Ampliación contractual del control judicial de los laudos arbitrales. Comentario al reciente caso Hall Street v. Mattel

 

Ampliación contractual del control judicial de los laudos arbitrales. Comentario al reciente caso Hall Street v. Mattel

Revista Nº 9 Jul.-Dic. 2008

Roque J. Caivano 

1. Introducción.

Las leyes de arbitraje, en general, regulan la relación entre el arbitraje y el Poder Judicial(1), estableciendo en qué casos y por qué vías las decisiones arbitrales pueden ser revisadas por los jueces. Un tema de permanente debate es si las partes tienen —y hasta qué extremo— el derecho de modificar convencionalmente las facultades revisoras de los tribunales judiciales. El fallo comentado no aborda el problema de cuál es el mínimo grado de intervención judicial admisible en el arbitraje(2), sino el inverso: si las partes tienen la facultad de incrementar el control judicial, pactando causales no previstas en la legislación o expandiendo conceptualmente las regladas por la ley.

Al resolver que, en los EE.UU., las partes carecen de esa atribución, la Corte Suprema ha definido que las únicas razones que pueden justificar un recurso judicial contra un laudo son las que ha establecido el legislador, y que los tribunales judiciales solo revisarán si las decisiones de los árbitros infringen los requisitos legales, con independencia de lo que las partes hayan pactado. De ese modo, la conclusión que surge del fallo es que la legislación norteamericana debe ser concebida como un techo para la amplitud de la intervención judicial post-laudo: no habrá mayor ingerencia de los tribunales sobre los laudos que la concebida por el legislador, siendo a estos fines irrelevante la voluntad común de las partes de obtener, en sede judicial, un examen más amplio de lo resuelto por el árbitro(3).

Luego de reseñar, en la sección 2, las decisiones de las cortes de apelaciones de circuito y las principales opiniones doctrinarias sobre el tema, dedicaremos la sección 3 a analizar el fallo en comentario. En la sección 4 haremos una somera referencia a la legislación comparada, para finalizar con algunas reflexiones a modo de conclusión.

2. El estado de la cuestión antes del fallo Hall Street.

Antes de analizar los fundamentos del fallo de la Corte Suprema, es útil reseñar brevemente el estado de situación —en jurisprudencia y doctrina— anterior al fallo en comentario, con algún detenimiento en el caso Kyocera, por ser recurrentemente mencionado por la Corte Suprema en su decisión. Previamente, como la cuestión finca, principalmente, sobre el alcance de algunos artículos de la Ley Federal de Arbitraje —Federal Arbitration Act, en adelante, FAA— conviene recordar lo que estas normas establecen.

2.1. Las normas invocadas.

Las principales normas que entran en juego en el caso son los artículos 9.º, 10 y 11 de la FAA, que establecen las causales por las que un laudo arbitral puede ser revisado judicialmente.

El artículo 9º de esta legislación dispone:

“Si las partes han acordado que un tribunal judicial podrá conocer sobre un laudo arbitral y han especificado el tribunal judicial que intervendrá, dentro de un año de haberse dictado el laudo cualquiera de las partes podrá recurrir a ese tribunal judicial a fin de que este expida una orden confirmando el laudo, y el tribunal judicial hará lugar a ese pedido salvo que el laudo sea anulado, modificado o corregido sobre la base de lo prescrito en los artículos 10 y 11 siguientes. Si las partes no hubiesen especificado el tribunal judicial, el planteo deberá efectuarse ante la Corte del Distrito donde el laudo se hubiese dictado. La parte contraria será notificada de este recurso y el tribunal judicial tendrá jurisdicción sobre ella como si se hubiese presentado en el proceso. Si la parte contraria a quien realiza el planteo es residente del Distrito en que se dictó el laudo, esa notificación se hará a la parte o al abogado en la forma prevista en la ley para las notificaciones en esa Corte. Si no es residente de ese Distrito, la notificación se hará a través del oficial del Distrito donde esa parte se encuentre, en la misma forma que en cualquier otro procedimiento judicial”(4).

El artículo 10 dispone:

“(a) En cualquiera de los casos siguientes, la Corte del Distrito en que se hubiese dictado el laudo puede anularlo a pedido de cualquiera de las partes en el arbitraje: (1) si el laudo fue obtenido mediante corrupción, fraude o medios indebidos; (2) si hubo evidente parcialidad o corrupción de los árbitros o de alguno de ellos; (3) si los árbitros incurrieron en mala conducta al rehusarse a posponer una audiencia habiendo causa justificada para hacerlo, o a examinar pruebas pertinentes para resolver la controversia, o incurrieron en alguna otra mala conducta prejuzgando sobre los derechos de las partes; (4) si los árbitros excedieron sus atribuciones o las ejercieron imperfectamente de tal modo que no hayan dictado un laudo final y definitivo; (5) si el laudo es anulado y el plazo para laudar, conforme el acuerdo arbitral, no ha expirado, la Corte podrá, a su discreción, reenviar el caso a los árbitros. (b) La Corte del Distrito en que se dictó el laudo, a la que se recurriera en virtud del artículo 590 del título 5, podrá decretar la nulidad del laudo a pedido de una parte diferente de las que fueron parte en el arbitraje que se considere afectada o agraviada por el laudo, si el arbitraje o el laudo son claramente inconsistentes con los factores mencionados en el artículo 582 del título 5º”(5) .

El artículo 11 dispone:

“En cualquiera de los siguientes casos la Corte del Distrito donde el laudo se dictó puede ordenar la modificación o corrección del laudo a pedido de cualquiera de las partes en el arbitraje: (a) si hubo un evidente error material de cálculo o numérico o un evidente error en la descripción de alguna persona, cosa o propiedad referida en el laudo; (b) si los árbitros laudaron sobre materias que no les habían sido sometidas, salvo que ellas no afecten los méritos de la decisión sobre aquellas materias sometidas; (c) si el laudo es imperfecto en cuestiones de forma que no afecten los méritos de la controversia. El tribunal judicial puede modificar y corregir el laudo al efecto de lograr su propósito y promover la justicia entre las partes”(6).

2.2. El caso Kyocera.

Esta misma duda sobre la eficacia de los pactos que establecen estableciendo causales de revisión diferentes de las legales se había planteado en el caso que se conoce como Kyocera, seguramente uno de los que más comentarios —tanto a favor como en contra— despertó.

El caso se originó en un contrato, celebrado en 1984, mediante el cual las empresas Kyocera Corporation —en adelante Kyocera—, Prudential-Bache Trade Corporation —en adelante Prudential— y LaPine Technology Corporation —en adelante LaPine— acordaron organizarse para producir y comercializar discos para computadoras. LaPine otorgó una licencia sobre el diseño de los discos a Kyocera, quien los fabricaría. El papel de Prudential en el contrato era garantizar el flujo de fondos para el emprendimiento: básicamente, compraría a través de una subsidiaria los discos a Kyocera y los revendería a crédito a LaPine, quien a su vez los comercializaría a los consumidores.

A mediados de 1986 LaPine enfrentó problemas de gerenciamiento y serias dificultades financieras. En agosto de 1986 Kyocera notificó a sus contrapartes que las consideraba incursas en incumplimiento, debido a la falta de pago de los discos que había entregado. Inmediatamente después las tres partes comenzaron a discutir cómo reorganizar a LaPine y reestructurar la relación entre ellas. A consecuencia de esas conversaciones, las partes llegaron a un acuerdo definitivo y a otro “complementario”, más detallado, sobre cuyo contenido luego disintieron: LaPine y Prudential argumentaron que en el acuerdo complementario las partes habían convenido que Prudential no compraría más los discos de Kyocera ni los revendería a LaPine, sino que LaPine los compraría directamente a Kyocera; mientras Kyocera alegó no haber consentido nunca esa modificación. Alegando que Kyocera había violado el acuerdo complementario, LaPine inició, en mayo de 1987, acciones judiciales en su contra ante los tribunales federales, reclamando el pago de los perjuicios ocasionados y pidiendo, con base en el alegado incumplimiento, una orden judicial que obligase a Kyocera a continuar suministrando los discos. Kyocera pidió la remisión del caso a arbitraje, petición que fue acogida por la Corte de Distrito.

El tribunal arbitral, integrado por tres árbitros, procedió en dos tiempos. Primero determinó que, conforme la legislación de California, Kyocera había aceptado el acuerdo complementario, al consentir la versión presentada por LaPine y Prudential, y que debía vender los discos directamente a LaPine. Sobre esa base, determinó que Kyocera había incumplido el contrato y debía pagar los daños ocasionados. Más adelante, fijó el monto de los perjuicios que Kyocera debía resarcir en una suma de aproximadamente 243 millones de dólares.

Kyocera planteó, ante los tribunales federales, una acción tendiente a “anular, modificar y corregir el laudo”, con base en la cláusula arbitral contenida en el acuerdo definitivo, conforme la cual “los árbitros deberán dictar un laudo escrito que establecerá las bases del laudo e incluirá en forma detallada los hechos probados y las conclusiones legales”. Dicha cláusula, asimismo, establecía que “la Corte del Distrito Norte de California conocerá del laudo, sea para confirmarlo o para anularlo, modificarlo o corregirlo”, y que “deberá anular, modificar o corregir el laudo si: (i) se diera alguna de las causales establecidas en la FAA; (ii) los hechos determinados por los árbitros no estuviesen fundados en prueba sustancial; o (iii) las conclusiones de derecho de los árbitros fuesen erróneas”(7). Kyocera argumentó que las tres situaciones se verificaban en el laudo: había causales de las previstas en la FAA para anularlo, las conclusiones de hecho no estaban sustentadas en la prueba y existían varios errores de derecho.

La Corte de Distrito denegó la petición de Kyocera: en lo que interesa, consideró que solo podía conocer de las causales previstas en la FAA, dado que las partes no están autorizadas a ampliarlas convencionalmente. Tampoco encontró que el laudo incurriera en ninguna de las causales contempladas en la FAA.

Kyocera apeló esta decisión argumentando, casi exclusivamente, que la Corte de Distrito debió haber analizado también si el laudo había incurrido en alguna de las causales pactadas en exceso de las legales y no limitarse únicamente a revisar las causales de la FAA. En 1997, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito, por mayoría, revocó la sentencia de la Corte de Distrito. En esta sentencia, que se conoce como “LaPine I”(8), la Corte de Apelaciones afirmó que la revisión que cabe a los tribunales judiciales sobre un laudo no está necesariamente limitada a las causales establecidas en la ley. Dijo, en este sentido, que cuando las partes deciden resolver sus disputas fuera de los tribunales judiciales a través del arbitraje, pueden dejar en pie las limitadas causales de revisión judicial que la ley establece, o sujetar el laudo a un control mayor o más extenso, por ejemplo, acordando que puedan corregirse también errores de hecho o de derecho. Ello por cuanto la FAA no fue pensada para evitar la sobrecarga de los tribunales judiciales, sino para evitar la interferencia sobre los derechos contractuales de las partes. Así mismo, puso la Corte de manifiesto que cuando las partes acordaron someterse a arbitraje, lo hicieron a condición de que los tribunales judiciales pudiesen revisar el laudo por errores de hecho o de derecho, lo que la FAA no prohíbe. Sobre esa base, revocó la decisión de la Corte de Distrito y reenvió el caso para que esta juzgara si el laudo había incurrido en alguna de las causales previstas por las partes en el acuerdo arbitral.

La Corte de Distrito, al conocer del caso a consecuencia de este reenvío, en abril de 2000, confirmó lo decidido por los árbitros en cuanto a la exigibilidad del acuerdo complementario a Kyocera, interpretando que las conclusiones de los árbitros estaban basadas en la prueba y eran legalmente correctas. En octubre de 2000, la misma Corte de Distrito confirmó la mayoría de las decisiones contenidas en el laudo acerca del incumplimiento contractual de Kyocera y los daños fijados por los árbitros, pero anuló una parte del laudo que había reconocido una ganancia indemnizable a LaPine por el año 1987, cuando, de acuerdo a la prueba rendida en el proceso, ese año había tenido una pérdida. Respecto de este último punto, la Corte reenvió el caso a los árbitros para un nuevo juzgamiento.

En el ínterin, uno de los árbitros falleció, no obstante lo cual los dos árbitros restantes comunicaron a la Corte que la anulación de esa parte del laudo no afectaba el cálculo de daños efectuado, porque la metodología de cálculo aplicada no se había fundado en las ganancias de ese año. En marzo de 2001, la Corte de Distrito confirmó el laudo.

Kyocera apeló esta decisión. La Corte de Apelaciones del Noveno Circuito, en 2002, confirmó en forma unánime la sentencia de la Corte de Distrito, en lo que se conoce como LaPine II(9). Allí la Corte de Apelaciones sostuvo que el tribunal arbitral había actuado de conformidad con las pruebas y la legislación aplicable, no existiendo en consecuencia error alguno de hecho o de derecho que justificara anular o modificar el laudo.

Kyocera solicitó que la decisión sea reconsiderada por la Corte de Apelaciones en pleno —en banc—, básicamente en cuanto a determinar si las partes tienen la facultad de establecer causales de revisión judicial diferentes de las previstas en la ley(10). En agosto de 2003, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito en pleno revirtió la decisión originaria del panel que había conocido del caso en LaPine I. En lo que interesa destacar, el pleno de la Corte interpretó que las partes carecen de autoridad para decidir la forma en que los tribunales deben conducirse en los procedimientos judiciales, poder que está reservado al Congreso. Dijo la Corte que si el legislador determinó que los laudos solo son revisables por determinados errores, las partes no tienen la facultad de ampliar los estándares de revisión, y que la libertad de que disponen para diseñar voluntariamente los procedimientos arbitrales solo se extiende a ellos y no a los procedimientos judiciales ulteriores, regulados por el Congreso. En consecuencia, la Corte de Apelaciones dejó sin efecto la sentencia dictada por el panel de la misma Corte en LaPine I, declarando que los tribunales judiciales solo pueden examinar los laudos por las causales establecidas en la FAA, y que los pactos que crean nuevas causales no son permitidos por la FAA y, por ello, no son ejecutables (11).

2.3. La posición de las otras cortes de apelaciones.

Aunque fue el más sonado, el caso “Kyocera” no fue el único en el que los tribunales norteamericanos debieron resolver sobre la validez de las cláusulas arbitrales que crean causales de revisión más amplias que las previstas en la FAA.

La Corte de Apelaciones del Décimo Circuito había resuelto previamente, en “Bowen v. Amoco”, que las partes no pueden crear contractualmente causales de revisión diferentes de las establecidas por ley. En el caso, las partes discutían sobre la indemnización que podría corresponder al propietario de un fundo por la alegada contaminación del arroyo que lo surcaba con petróleo supuestamente emanado de un oleoducto que lo cruzaba. Promovida una acción judicial por el propietario del terreno, Ernest Bowen —en adelante Bowen—, la demandada Amoco Pipeline Co. —en adelante, Amoco— hizo valer —con éxito— un acuerdo arbitral suscripto a principios de siglo por los predecesores de ambas partes en el contrato, mediante el cual se había creado una suerte de servidumbre de paso del oleoducto. En adición a ese acuerdo, las partes convinieron el tribunal arbitral que intervendría, el procedimiento aplicable, y una ampliación de los estándares de revisión judicial. En este último punto, concretamente, pactaron que cualquiera de ellas tendría derecho a apelar el laudo ante la Corte de Distrito dentro de los 30 días de dictado, si no estaba sustentado por la prueba. En octubre de 1999, el tribunal arbitral dictó el laudo que, en general, acogió el reclamo. Bowen pidió, en los términos del artículo 9º de la FAA, la confirmación del laudo. Amoco, por su lado, pidió su nulidad y lo apeló, con base en la estipulación incluida por las partes en el acuerdo. La Corte de Distrito hizo lugar al pedido de Bowen, rechazando los planteos de Amoco. Apelada esta decisión, la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito resolvió que los tribunales judiciales solo están habilitados para conocer de un pedido de revisión de un laudo por las causales previstas en la ley, sin que las partes puedan crear otras. Entendió la Corte que la libertad que las partes tienen de convenir otros aspectos del arbitraje no alcanza a cuestiones como las que aquí se discuten, porque no pueden interferir en la extensión o regulación de los procesos judiciales, materia reservada al Congreso; e hizo notar que esa misma libertad les permite a las partes que desean una mayor revisión, pactar una apelación ante otro tribunal arbitral, pero no imponer a los tribunales judiciales causales de revisión más amplias que las legales(12).

La Corte de Apelaciones de Primer Circuito, en cambio, participaba de la opinión contraria. En Puerto Rico Telephone Co. v. US Phone Manufacturing Corp., las partes habían celebrado un contrato para la provisión de servicios telefónicos domiciliarios en Puerto Rico, que contenía una cláusula arbitral para resolver las disputas que surgieran del mismo, bajo las Reglas de la American Arbitration Association. En 1993 el contrato fue rescindido por Puerto Rico Telephone Co. —en adelante PRTC—, lo que dio lugar a un arbitraje iniciado por US Phone Manufacturing Corp. —en adelante, USPMC—. Luego de varias incidencias, que incluyeron una orden judicial de llevar adelante el arbitraje, y de un tortuoso procedimiento arbitral, en marzo de 2004, una década después de haberse iniciado el arbitraje, se dictó un laudo haciendo lugar al reclamo de USPMC por aproximadamente 2,5 millones de dólares. PRTC pidió su nulidad, invocando que el laudo incurría en varios errores de hecho y de derecho, y que el acuerdo arbitral lo autorizaba a solicitar una revisión más amplia que la limitada que ofrece la FAA, porque las partes se habían sometido a la legislación de Puerto Rico, que permite un recurso de apelación contra laudos de derecho. USPMC pidió su confirmación. Luego de que ambas acciones fueran acumuladas, la Corte de Distrito denegó el pedido de anulación de PRTC y confirmó el laudo, afirmando que solo podía revisarlo por las causales de la FAA. La Corte de Apelaciones del Primer Circuito confirmó esa decisión, pero principalmente porque interpretó que la extensión contractual de los estándares de revisión previstos en la FAA, aunque posible, requiere un pacto expreso e inequívoco, que no se daba en la especie. En otras palabras, dijo que la mera inclusión de una genérica cláusula de selección del derecho aplicable no es suficiente para que se aplique la legislación de ese Estado relativa a la amplitud de revisión de los laudos por parte de los tribunales. Pero aclaró que compartía la opinión de otros tribunales de admitir la expansión convencional de las causales de revisión de los laudos, a condición de que ese pacto fuese expreso. En opinión de la Corte, la FAA crea una presunción tendiente a limitar los motivos para revisar judicialmente un laudo, pero no prohíbe pactar en contra o más allá de ella, siempre que la estipulación sea clara e incontrovertible en ese sentido(13).

La Corte de Apelaciones del Tercer Circuito también siguió esta misma línea, al resolver, en Roadway Package System v. Kayser, que si bien los pactos que amplían los estándares legales de revisión son válidos, la mera elección convencional de un derecho aplicable no significa haber optado por un régimen de nulidad del laudo diferente del contemplado en la FAA. El caso versaba sobre un contrato, celebrado entre Roadway Package System —en adelante Roadway— y Scott Kayser, para la prestación de servicios de carga por parte de este último, que Roadway luego dio por rescindido alegando el incumplimiento de Kayser en sus obligaciones. El proceso arbitral, a través del cual Kayser procuraba resarcirse de los perjuicios derivados de la ruptura injustificada del contrato, culminó con un laudo que le otorgó una indemnización superior a la reclamada. Roadway pidió su nulidad ante la Corte de Distrito, quien anuló el laudo por considerar que el árbitro se había excedido en sus facultades, causal prevista en la FAA. Kayser apeló argumentando que la legislación de Pennsylvania —que las partes habían designado como aplicable— debía ser aplicada en lugar de la FAA. La Corte de Apelaciones del Tercer Circuito confirmó la nulidad del laudo y, en lo que aquí interesa, señaló que la FAA permite a las partes convenir causales de nulidad diferentes de las que ella misma prevé, aunque consideró que, en el caso, la mera elección de una legislación no implicó el desplazamiento de la FAA, ni la ampliación de las causales que ella contempla(14).

En el mismo sentido se había pronunciado la Corte del Sexto Circuito, en Jacada v. International Marketing Strategies(15). Las empresas Jacada (Europe) Ltd. —en adelante Jacada— e International Marketing Strategies —en adelante IMS— habían celebrado un contrato para la distribución en Europa, África y Medio Oriente de los productos de software fabricados por Jacada. En dicho acuerdo, las partes convinieron la solución de sus controversias mediante arbitraje administrado por la American Arbitration Association, en Michigan, con aplicación de las leyes de ese Estado. Ante la negativa de Jacada a pagar la comisión por la concertación de algunas de las ventas, IMS inició el proceso arbitral. El laudo hizo lugar al reclamo, fijando una suma en concepto de indemnización que, a juicio de Jacada, ignoraba una estipulación contractual que limitaba su responsabilidad por incumplimiento. Jacada pidió la nulidad del laudo, mientras que IMS pidió su ejecución. Consolidados ambos procesos, la Corte de Distrito confirmó el laudo, juzgando que no incurría en ninguna de las causales de nulidad previstas en la FAA. Jacada apeló, invocando que la cláusula de selección de la ley aplicable significaba que debía revisarse el laudo sobre la base de las causales consagradas por la legislación de Michigan, más amplias que las de la FAA. La Corte de Apelaciones, asumiendo que una ampliación convencional de las causales de revisión es posible, analizó si las partes, efectivamente, habían convenido esa ampliación al pactar la aplicación de la legislación de Michigan. Finalmente consideró que el solo hecho de pactar esa legislación como aplicable no demuestra la inequívoca intención de desplazar los estándares de revisión contenidos en la FAA, por lo que estas últimas eran las únicas causales de anulación que, en el caso, podían examinarse.

De la misma opinión era la Corte del Quinto Circuito, que en Gateway Technologies Inc. v. MCI Telecommunications Corp. convalidó la creación contractual de una causal de revisión por “errores de derecho”. Gateway Technologies Inc. —en adelante Gateway—, adjudicataria de una licitación para proveer servicios telefónicos a los internos de los penales del Estado, subcontrató con MCI Telecommunications Corp. —en adelante, MCI— la provisión, instalación y mantenimiento de los equipos necesarios para las comunicaciones. En ese contrato se incluyó una cláusula sometiendo las eventuales controversias a arbitraje, siendo el laudo vinculante “excepto por errores legales que quedarán sujetos a apelación”. Surgida una disputa entre las partes y rescindido el contrato, se inició el arbitraje, del que resultó un laudo condenando a MCI al pago de los perjuicios ocasionados por su incumplimiento. Recurrido el laudo por MCI, la Corte de Distrito lo confirmó, negándose a revisar los alegados errores de derecho. La Corte de Apelaciones del Quinto Circuito revocó esa decisión, afirmando que la ampliación convencional de los estándares de revisión judicial es aceptable, en razón del carácter contractual del arbitraje y del propósito de la FAA de asegurar que los acuerdos arbitrales sean ejecutados en los términos en que fueron concebidos. Ni la política proarbitraje de la FAA, ni el hecho de que pactar un recurso de apelación pueda ser imprudente o contrario a los principios de simplicidad y celeridad propios del arbitraje, justifican repudiar los expresos deseos de las partes(16). Esa misma Corte ratificó luego este criterio en Harris v. Parker College of Chiropractic, aunque interpretó que, en el caso, no era claro el significado que las partes habían querido atribuir a la expresión “cuestiones de derecho”(17).

La Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito también admitió la posibilidad de que las partes amplíen contractualmente las causales de revisión, en Syncor v. McLeland. En el marco de un contrato de trabajo, las partes habían incluido una cláusula arbitral que, en el tema que nos ocupa, preveía: “el árbitro no tendrá atribuciones para cometer errores de derecho o de razonamiento legal, y el laudo podrá ser anulado o corregido judicialmente si incurriese en alguno de esos errores”(18). Al conocer de la apelación deducida contra la sentencia de la Corte de Distrito, la Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito resolvió que si las partes acordaron convencionalmente una revisión judicial más amplia que la establecida en la FAA, ese pacto debe ser aceptado al ser el arbitraje un producto de la autonomía de la voluntad, y preferido a las disposiciones supletorias de la FAA(19).

La Corte de Apelaciones del Octavo Circuito no se había pronunciado sobre el tema sino en forma colateral, en Schoch v. InfoUsa, aunque mostró simpatía por la tesis restrictiva. Explicó que si bien no adoptaba expresamente el criterio de la Corte del Décimo Circuito en Bowen, tenía dudas sobre la posibilidad de que las partes amplíen los estándares legales de revisión de los laudos, lo que significaría modificar la FAA, convertir a los árbitros en “Mini Cortes de Distrito”, obligar a los tribunales federales a actuar como tribunales de apelación de los laudos y transformar completamente la estructura y la naturaleza del arbitraje. En 1996, InfoUsa Inc. había comprado el negocio de Claude Schoch, acordando que este trabajaría en la empresa por tres años, estipulándose así mismo su remuneración y una opción a su favor para comprar acciones de InfoUsa, con determinados plazos para su ejercicio. Al finalizar el plazo, Schoch siguió haciendo trabajos para InfoUsa, sin que hubiese existido una prórroga formal del contrato. Cuando, luego de varios meses de haber finalizado el contrato, Schoch pretendió ejercer la opción para la compra de las acciones —que para entonces habían subido significativamente de precio— InfoUsa se rehusó, alegando que el plazo para el ejercicio de la opción había vencido. Las partes acordaron someter el diferendo a arbitraje, al cabo del cual el árbitro dictó un laudo declarando que el plazo para el ejercicio de la opción no había vencido, y otorgando a Schoch una indemnización por la negativa de InfoUsa a permitir el ejercicio de la opción. Schoch pidió la confirmación del laudo, al tiempo que InfoUsa pidió su nulidad, con base en la cláusula que le permitía recurrir el laudo si este no resolvía “de acuerdo con la ley aplicable”(20). La Corte de Distrito confirmó el laudo y, en instancia de apelación, la Corte de Apelaciones ratificó esa decisión. Recordando que en un precedente del año 1998 ya había expresado sus dudas acerca de la validez de un pacto que ampliara las causales de revisión establecidas en la ley, en el que también había dicho que si las partes querían hacerlo debían ser claras e inequívocas(21), señaló que Schoch e InfoUsa, que celebraron el contrato con posterioridad a ese fallo, debieron haber sido más contundentes si lo que querían era ampliar las causales de revisión. Así, juzgó que no había evidencia de que las partes hubiesen querido crear convencionalmente nuevas causales, por lo que solo podía revisar el laudo a la luz de las causales legales, las que, por otro lado, no encontró probadas(22).

Del mismo modo, la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito, aunque no tuvo necesidad de abordar frontalmente el tema, obiter dicta señaló su parecer favorable a la tesis restrictiva en Chicago Typographical Union v. Chicago Sun-Times. Las partes —el sindicato que representaba a ciertos empleados de los dos principales periódicos de la ciudad y al editor de uno de estos— venían manejando sus relaciones a través de una sucesión de convenios colectivos que contenían una cláusula de “tercero más favorecido”, conforme la cual el sindicato debía reconocer al empleador las mismas concesiones que le otorgara al periódico competidor. El nuevo convenio colectivo firmado por el sindicato con el Chicago Tribune era, a juicio de Sun-Times, más favorable, por lo que reclamó a través del sistema arbitral pactado la equiparación de sus obligaciones con las de su competencia. El árbitro admitió algunos de los reclamos y rechazó otros, lo que motivó recursos contra el laudo. Llegado el caso a la Corte de Apelaciones, esta señaló que no era claro que las partes hubiesen incorporado causales diferentes de las legales. Pero, obiter dicta, puso de manifiesto que si bien las partes son libres de pactar una nueva instancia arbitral de apelación, no pueden introducir nuevas causales de revisión judicial, porque la jurisdicción de los tribunales federales solo puede ser creada por la ley. En ese contexto, resolvió que aun cuando la interpretación de los árbitros hubiese sido errónea —y aun si hubiese sido manifiestamente errónea— la ley le vedaba la posibilidad de corregir esos errores y solo podía anular el laudo por causales legales(23).

La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito tampoco se pronunció abiertamente sobre el tema en análisis. En Hoeft v. MVL Group, donde se tocó tangencialmente la cuestión, analizó la situación inversa: si las partes pueden eliminar alguna de las causales establecidas en la ley o la causal de haber dejado el árbitro de aplicar la ley en forma manifiesta —manifest disregard of the law— que, a juicio del tribunal, debe equipararse a aquellas al haber sido creada por la jurisprudencia de la Corte Suprema. Esta cuestión fue resuelta por la Corte de Apelaciones en sentido negativo: la libertad contractual que la ley garantiza respecto de los acuerdos arbitrales tiene su límite, correspondiendo a los tribunales judiciales examinar que los laudos cumplan los requisitos establecidos en la FAA y que no se hayan apartado manifiestamente de la ley, sin importar lo que a ese respecto hubiesen pactado las partes. Al así resolver, la Corte enfatizó que no estaba tomando posición acerca de si las partes podían ampliar los estándares legales de revisión, sino simplemente resolviendo que no podían reducirlos o que, en todo caso, un pacto tendiente a eliminar algunas de esas causales no impedía al tribunal judicial efectuar esa revisión cuando se le requería la confirmación o la declaración de nulidad. Gráficamente señaló que los tribunales judiciales no son “sellos de goma” y que por ello las partes no pueden, a través de acuerdos privados, relevarlos de su obligación de revisar la conformidad del laudo con los estándares contenidos en la FAA o con el estándar creado por la Corte Suprema a través de la doctrina del manifest disregard of the law, que consideró equiparable a aquellos(24).

La Corte de Apelaciones de Undécimo Circuito, indirectamente, pareció también inclinarse por la tesis restrictiva en Harbert v. Hercules Steel. B.L. Harbert International LLC —en adelante Harbert—, una compañía constructora, y Hercules Steel Co. —en adelante Hercules—, una empresa dedicada a la fabricación de acero para construcción, habían celebrado un contrato para el suministro de acero, por parte de Hercules, para una obra que Harbert debía realizar para las Fuerzas Armadas. El contrato contenía una cláusula arbitral. Alegando incumplimientos de Hercules a sus obligaciones, Harbert dejó de pagarle. Hercules inició el arbitraje reclamando los pagos adeudados, y Harbert reclamó por su parte los perjuicios causados por las demoras de Hercules. El árbitro dictó el laudo, que, en general, rechazó la pretensión de Harbert y, aunque también rechazó algunas de las de Hercules, condenó a Harbert al pago de una suma que resultaba, a su juicio, del balance del contrato. Como la suma establecida en el laudo era inferior al monto que las mismas partes habían acordado como el balance del contrato, Hercules pidió aclaración de lo que entendió un error de cálculo en el laudo. Harbert, por su parte, pidió también aclaración y modificación del laudo en cuanto a la forma en que el árbitro había decidido algunas de las cuestiones que le habían sido sometidas. La decisión aclaratoria del árbitro fue luego recurrida ante la Corte de Distrito por Harbert, quien pidió su nulidad sobre la base de la manifiesta omisión de aplicar la ley —manifest disregard of the law—. Hercules pidió, a la misma Corte, la confirmación del laudo. La Corte de Distrito denegó la moción de Harbert y acogió la de Hercules, confirmando el laudo. Al conocer de la apelación planteada por Harbert, la Corte de Apelaciones recordó que la revisión judicial de los laudos está limitada a las causales previstas en la FAA, que esta legislación presume la validez del laudo y que los tribunales deben respetar la decisión de los árbitros tanto como sea posible. Y, aunque la Corte participa de la idea de que existen, en adición a las causales legales, otras reconocidas por la jurisprudencia —como la del manifest disregard of the law en que se apoyaba Harbert—, juzgó que no se daba, en el caso, esta circunstancia. Al rechazar la pretensión de Harbert, la Corte expresó un serio reproche que da pie a suponer que, si hubiese tenido que pronunciarse sobre el tema que aquí estamos analizando, hubiese optado por la tesis restrictiva. Dijo la Corte que al apelar sin justa causa Harbert privó a Hercules y al sistema judicial de los principales beneficios del arbitraje, ya que en lugar de ser rápida y económica, la solución de esta disputa había resultado más dilatada y costosa que si no hubiese existido cláusula arbitral. Dijo, así mismo, que las partes que se someten a arbitraje deben atenerse, salvo casos extremos, a la decisión del árbitro, porque el atractivo del arbitraje depende del carácter final de esa decisión. Reprobando la conducta —que reconoce como usual— de las partes que intentan obtener en sede judicial una victoria que no han tenido en sede arbitral, analizó la posibilidad de aplicar sanciones a Harbert, como forma de desalentar apelaciones infundadas y cumplir con el propósito de favorecer al arbitraje contenido en la FAA. Aunque finalmente se abstuvo de hacerlo, puso de manifiesto que permitir a las partes relitigar el caso en los tribunales luego de haberse dictado el laudo significaría que el arbitraje perdiera las ventajas que tiene en términos de tiempo y costos, y no se evitaría la congestión de los tribunales(25).

A modo de “balance”, puede señalarse que si bien las cortes de apelaciones mantenían criterios divergentes en torno a la cuestión, la tesis permisiva de los acuerdos tendientes a ampliar las causales de revisión judicial era sostenida por las cortes de apelaciones de los circuitos Primero, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto. Las Cortes de Apelaciones de los Circuitos Noveno y Décimo, por el contrario, claramente adoptaron la tesis restrictiva que preconizaba la exclusividad de las causales legales. Las cortes de apelaciones de los circuitos Séptimo, Octavo y Undécimo no habían tenido ocasión de pronunciarse directamente sobre el tema, aunque sus comentarios obiter dicta mostraban una simpatía por la última.

2.4. Las opiniones doctrinarias.

En la doctrina también existen opiniones encontradas acerca de la posibilidad de convenir causales de revisión judicial más amplias.

Carbonneau reflexiona que la inclusión de atribuciones judiciales para revisar los errores de hecho o de derecho en que pudieran haber incurrido los árbitros implica asimilar más de lo deseable el arbitraje al proceso judicial y, en el fondo, expresa desconfianza hacia los árbitros y su capacidad de interpretar y aplicar la ley, lo que hace dudar sobre las motivaciones que las partes tuvieron para pactar el arbitraje(26). Esos pactos, dice Carbonneau, alteran la naturaleza del arbitraje, al punto de limitarlo a un mero juzgamiento de hechos. Y, adicionalmente, comprometen seriamente su carácter definitivo y su efectividad. Si bien apunta que la autonomía de la voluntad de las partes otorga un soporte interesante a la teoría permisiva, advierte que la FAA no es, en esta materia, una norma meramente supletoria destinada a interpretar el silencio de las partes, sino una norma que sienta los principios básicos del sistema de control judicial de los laudos. Admitir la validez de esos acuerdos comporta contradecir el texto y el espíritu de la FAA, que excluye la supervisión judicial del laudo en cuanto a sus méritos. No menos interesante es su razonamiento a contrario sensu: en opinión de Carbonneau, autorizar a las partes a ampliar el control judicial llevaría a autorizar también su reducción o eliminación, lo que parece inadmisible(27).

Fuertemente crítico de la primera decisión de la Corte de Apelaciones en el caso Kyocera, Lowenfeld puntualiza que a falta de una legislación que lo autorice, los tribunales judiciales carecen de jurisdicción sobre un recurso fundado en causales convenidas por las partes. El fallo, a su juicio, contradice el tradicional enfoque de los tribunales norteamericanos, que, aun antes de la sanción de la FAA, limitaban severamente la posibilidad de anular o modificar un laudo por errores de hecho o de derecho(28). Adicionalmente, dice, admitir que las partes amplíen los estándares de revisión judicial lleva a prolongar indefinidamente la solución de las controversias, atentando frontalmente contra la celeridad, que es una de las reconocidas ventajas del arbitraje(29).

Smit también defiende enfáticamente la tesis de que el alcance de la revisión judicial no está sujeto a modificaciones contractuales. Por un lado, porque la ley no lo autoriza. Pe-ro, adicionalmente, porque la solución contraria viola el orden público. Razona Smit que la medida en que un tribunal judicial puede intervenir en una cuestión válidamente sometida a arbitraje debe ser definida por la ley y no por las partes, entre otras consideraciones, porque se trata de adjudicar recursos públicos o determinar cómo esos recursos públicos habrán de ser utilizados. De otro lado, señala, esa tolerancia reduce sensiblemente las ventajas del arbitraje y fomenta ataques infundados —o fundados en argumentos que a la luz de la normativa actual serían frívolos— contra las decisiones de los árbitros, perdiéndose de ese modo el carácter definitivo de los laudos. Finalmente, agrega, ello es socialmente indeseable, no solo porque convierte al arbitraje en la antesala de un juicio, sino también porque crea en los árbitros una preocupación por la estricta legalidad de los laudos que los haría desinteresarse de las soluciones basadas en el sentido común(30).

En la misma línea, se ha dicho que la finalidad del arbitraje se cumple solo si se asegura el carácter definitivo de los laudos(31). Los estándares de revisión no son de propiedad de las partes, y admitir su ampliación convencional no solo trae problemas prácticos a las mismas partes, sino que viola el orden público que sustenta la limitación legal del alcance de la intervención judicial. Aun siendo cierto que de este modo subsiste el riesgo de decisiones erróneas, el arbitraje proporciona el mejor remedio para neutralizarlo: antes que buscar la corrección de esos errores en una segunda instancia judicial, es preferible elegir cuidadosamente a los árbitros(32).

Curtin señala que si bien, como cuestión de principio, la voluntad de las partes debe ser respetada, esa libertad no puede llevarse al extremo de alterar la naturaleza del arbitraje o los objetivos tanto de la FAA como de la Convención de Nueva York de 1958(33). El autor distingue entre aquellos aspectos sobre los que las partes pueden contratar libremente —tales como el alcance del acuerdo arbitral, las facultades que conceden a los árbitros para decidir sobre la arbitrabilidad de las controversias o sobre la aplicación de punitive damages, la sede del arbitraje o la legislación aplicable— y aquellos otros sobre los cuales la libertad contractual cede ante definidas políticas públicas. Pone el alcance de la intervención judicial post-laudo en este último grupo, anotando que un pacto tendiente a expandir la revisión judicial va más allá de un mero pacto sobre cuestiones procedimentales, convirtiéndose en un acuerdo sobre la ejecutabilidad sustancial del laudo. Ello, dice, no solo pone en riesgo la eficacia del arbitraje sino que contradice los propósitos perseguidos por la FAA y por la Convención de Nueva York: que los laudos sean ejecutables y solo revisables por ciertas causas(34).

También se ha dicho que una de las mayores ventajas del arbitraje es que brinda la posibilidad de solucionar las controversias rápidamente, en una sola instancia, y en forma confidencial. Si se permitiera a las partes ampliar los estándares de revisión judicial, aunque se honraría la autonomía de la voluntad, se podrían perder aquellas ventajas y el arbitraje no pasaría de ser una etapa preliminar de una larga batalla judicial. Además, la función que la ley reserva a los tribunales judiciales no es la de erigirse en órgano de apelación de los laudos, sino revisarlos en orden a asegurar que contengan los requisitos fundamentales para su validez(35).

Con la misma lógica se ha opinado que permitir la ampliación convencional de las causales de revisión judicial de los laudos introducirá demoras innecesarias y franqueará las puertas a impugnaciones muchas veces infundadas que afectarán la integridad del proceso arbitral, abriéndose una “caja de Pandora” de consecuencias imprevisibles. Ello, además, aparece como una regresión respecto de la tendencia actual a restringir los recursos a causales exhaustivas y claramente definidas. A juicio de Raghavan, aun si fuese dudosa esta posibilidad en el derecho interno norteamericano, claramente debería estar vedada en arbitrajes internacionales, por aplicación de la Convención de Nueva York de 1958(36).

Igualmente, Moses hace notar que la ampliación convencional de los estándares legales de revisión judicial lleva a crear un procedimiento híbrido —un arbitraje cuyo laudo sea apelable judicialmente— que no fue querido por el legislador al sancionar la FAA, pensada para mantener la intervención judicial tan limitada como fuese posible, con el fin de evitar la tentación revisora de un Poder Judicial que, por entonces, era hostil al arbitraje. Aunque, frente a ello, podría argumentarse que respetando lo pactado se daría a los tribunales judiciales el nivel de interferencia que las partes han querido, la tendencia mayoritaria parece ser la de atenerse a los estándares legales, lo que desde un punto de vista práctico justifica evitar los pactos tendientes a crear nuevas causales de revisión(37). De allí que una vez dictado, el laudo debe ser cumplido, sin que puedan los tribunales revisar causales diferentes de las previstas en la ley(38).

Sin analizar la cuestión puntual que trata el fallo en comentario —si la FAA permite o no pactos que amplíen los estándares de revisión que ella misma prevé—, desde una perspectiva más amplia —y criticando la solución de la legislación peruana para los arbitrajes domésticos—, Cantuarias juzga que la ley no debería autorizar la inclusión de un pacto que instituya un recurso “que convierte al arbitraje en una absurda primera instancia judicial, desnaturalizando así la institución del arbitraje” y aboga porque en una futura reforma se elimine esta opción(39).

En el otro extremo, muchos otros autores han sostenido la tesis de que los acuerdos que amplían el control judicial deben ser admitidos.

Park, por ejemplo, hace notar que la ausencia de recursos judiciales que permitan revisar los méritos del laudo puede ser tanto una ventaja como una desventaja: tiene a su favor el efecto de evitar que las partes busquen una “segunda opinión” ante los tribunales judiciales, pero frustra las expectativas de las partes ante un laudo erróneo, desincentivando al mismo tiempo el sometimiento a arbitraje(40). En su opinión, la mejor forma de resolver el dilema de “cuánta” revisión judicial es deseable, es dejar la cuestión librada a la voluntad de las partes, debiendo la ley establecer como regla, salvo pacto en contrario, una revisión limitada a ciertas causales(41). Consistente con esta idea, en otro trabajo Park señaló que la distribución de roles entre los árbitros y los jueces debe ser resuelta por aplicación de los principios de los contratos, porque de ese modo se protegen las expectativas de las partes al celebrar el acuerdo arbitral. La justificación última de respetar los términos de un acuerdo arbitral es la misma que justifica respetar los contratos en general: dar efecto a las legítimas elecciones que las partes han hecho(42).

Scmitthoff comparte esta idea. Aclara que la revisión de los laudos en cuanto a sus méritos no debe ser en principio admitida porque, al pactar el arbitraje, las partes han asumido la posibilidad de que los árbitros cometan algún error en la aplicación de la ley. El recurso judicial de apelación —de eso se trata, en definitiva, más allá de la terminología que se utilice— es contrario a la lógica misma del arbitraje y atenta contra el carácter definitivo del laudo. Sin embargo, considera que la solución ideal es admitir la posibilidad de que las partes convengan un control más amplio, mediante la inclusión de un pacto expreso e inequívoco en tal sentido(43).

En apoyo de la tesis “permisiva”, se ha argumentado también que los limitados estándares de revisión que proporciona la FAA deben considerarse supletorios —más un piso que un techo— pues, en definitiva, la extensión de la intervención judicial depende del poder que las partes otorgan a los árbitros en cada caso(44); y que debe permitirse a las partes ampliar las causales de revisión judicial porque, al sancionar la FAA, el Congreso quiso que las partes pudieran limitar convencionalmente el poder de los árbitros(45).

De manera similar, Ware señala que las cláusulas que prevean medios de impugnación sobre las cuestiones de derecho resueltas por los árbitros deben ser respetadas, siempre que sean expresas. Refutando a quienes señalan que la revisión de los laudos en cuanto a los méritos es ajena a la función judicial, hace notar que la revisión que las partes usualmente establecen en estos acuerdos no es diferente de la que los tribunales judiciales ejercen cuando actúan como instancia de apelación de decisiones administrativas. Aunque se opone a que la ley imponga a las partes una revisión más amplia, opina que, dada la fuerte política de respeto a la autonomía de la voluntad de las partes que contiene la FAA, no hay razón para objetar la validez de expresos acuerdos que así lo establezcan(46).

En opinión de Rau, al sancionar la FAA, lo que el Congreso quiso fue garantizar a las partes que se someten a arbitraje que no habrá interferencias oficiosas e intrusivas de los tribunales judiciales sobre el fondo de lo decidido por los árbitros, como medio para asegurar la eficacia del arbitraje. Pero este propósito no se ve afectado cuando las partes, voluntariamente, expresan su deseo de tener un mayor control. En sus propias palabras, una cosa es decir que los méritos del laudo no serán revisables sobre la base de la presumida intención de las partes y otra diferente es decir que no lo serán aunque las partes expresamente quieran que lo sean. De lo que concluye que la negativa de un tribunal judicial a revisar el laudo a pesar de que las partes lo pactaron es una paternalista interferencia judicial sobre la autonomía de la voluntad(47).

También se dijo que las apelaciones sobre los laudos deben ser permitidas cuando han sido convenidas, porque ese acuerdo es perfectamente legal(48). Criticando la decisión de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito en banc en Kyocera, y a la luz de las divergentes posiciones asumidas por las cortes de apelaciones, Van Ginkel urgía a la Corte Suprema a definir esta cuestión. Y sugería que la Corte debía: (i) eliminar todas las causales “para-legales” que se habían ido creando al amparo de algunos fallos —tales como la del manifest disregard of the law, o la de la complete irrationality—, confinando a la parte que pretenda la nulidad a las irrenunciables causales legales; pero debía (ii) reconocer la libertad de las partes de incorporar convencionalmente un recurso de apelación ante la Corte de Distrito. Con esas dos medidas, a juicio del autor, se deja a salvo la integridad del arbitraje impidiendo recursos meramente dilatorios, pero al mismo tiempo se permite que las partes definan, a la luz de las circunstancias del caso, la extensión del control judicial que desean (49).

Aun reconociendo la importancia de la celeridad del arbitraje y del carácter definitivo de los laudos, Knull y Rubins postulan que esos dos valores traen aparejado, como contrapartida, un sacrificio en otros valores no menos importantes, como la calidad de las decisiones(50). Los árbitros pueden cometer errores; y esos errores, que pueden ser tolerables en casos de menor cuantía, no son aceptables cuando la entidad económica del conflicto es importante. Vedar a las partes la posibilidad de pactar una revisión más amplia solo logrará que quienes no están dispuestos a asumir el riesgo de un error desistan de someterse al arbitraje. Por otro lado, el arbitraje no es un modelo de “talla única” y deberían las partes poder diseñar el que mejor atienda sus intereses y preferencias. En definitiva, dicen estos autores, al proveer un “arbitraje apelable” como una opción que las partes pueden escoger, las instituciones abrirán el “mercado” del arbitraje a más usuarios, captando de ese modo a aquellos que hoy no lo pactan por no estar dispuestos a asumir los riesgos de una decisión inapelable (51).

También se ha señalado que someter una disputa a arbitraje apareja el riesgo de que los árbitros cometan errores de juzgamiento. Cuando esos errores entran en el rango de lo previsible, las partes usualmente aceptan el riesgo, como parte del precio que deben pagar al someterse a un proceso más expedito que un litigio judicial. Pero el riesgo de que los árbitros malinterpreten groseramente el contrato o concedan remedios desproporcionados es menos aceptable. Esta preocupación se acrecienta actualmente, ya que el arbitraje está siendo aceptado para un rango cada vez mayor de cuestiones, algunas de las cuales trascienden una mera disputa monetaria entre las partes. Y aun en las puramente económicas, la preocupación se ha manifestado a partir de laudos dictados en arbitrajes con importantes sumas en juego, que han estado muy por fuera de las razonables expectativas de las partes(52).

En esa misma línea, para conflictos relacionados con acuerdos sobre tecnología, se ha justificado la conveniencia de permitir la existencia de una apelación si las partes así lo desean. Se señala que la celeridad y el carácter definitivo del laudo son virtudes apreciadas solo por el ganador, pero no por el perdedor, especialmente si ese resultado es la consecuencia de un grave error en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Así, dándose a las partes la posibilidad de optar entre un arbitraje de instancia única o una ulterior revisión del laudo, si las partes optan por el primero deberán asumir el riesgo de una decisión arbitraria, pero al menos deben tener la posibilidad de escoger(53).

Algunos llevan la cuestión más lejos, al postular que la revisión del modo en que los árbitros aplicaron la ley debe ser siempre revisable.

Para Haydock y Henderson, en un efectivo sistema de resolución de disputas, el “juez” debe aplicar la ley y juzgar los hechos correctamente, y debe ser posible impugnar la decisión cuando no lo haga. Si bien, como cuestión de principio, quienes se someten a un árbitro deben confiar en que este interpretará correctamente los hechos y el derecho, el “debido proceso” exige que se les permita una vía de revisión, como modo de garantizar un resultado razonable y predecible(54).

En opinión de Scodro, la cuestión debe resolverse sobre la base de considerar que la aplicación de la ley es un límite impuesto a los árbitros por las partes, cuya omisión hace anulable el laudo por la causal de “exceso en sus poderes” contenida en el artículo 10(a)(4) de la FAA. Este autor considera que las partes no pueden celebrar un acuerdo arbitral que deje a los árbitros en libertad de aplicar o no la ley, porque la decisión basada en la ley es un derecho irrenunciable. Partiendo de esa premisa, que en definitiva juzga implícito e inevitable el deber del árbitro de aplicar la ley, un laudo que la contravenga será un laudo dictado “en exceso de sus poderes”, susceptible de revisión judicial por las causales legales(55).

En esa dirección, y asumiendo que tales acuerdos no son incompatibles con la FAA y que son perfectamente ejecutables porque no hacen sino definir las atribuciones que se confieren a los árbitros, se ha sugerido que la cláusula que así lo prevea debe traducir en forma suficientemente clara e inequívoca la intención de las partes. Y, aun si se considerara que ese acuerdo no es permitido, si la cláusula contiene una expresa referencia al modo en que las partes desean que el árbitro actúe, sería igualmente posible cuestionar la validez del laudo por la causal prevista en el artículo 10(a)(4) de la FAA, que prevé su nulidad cuando los árbitros exceden sus atribuciones(56).

Otros autores buscan algún punto “intermedio” y sugieren un análisis “caso por caso”, lo que implica que, aun con matices, postulan la legalidad de los acuerdos que instituyen nuevas causales de revisión.

Chafetz apunta que la FAA persigue varios propósitos, pero el principal y más importante es garantizar la validez y exigibilidad de los acuerdos arbitrales en sus propios términos y la eficacia del arbitraje. La solución que propone no es aceptar o rechazar los acuerdos arbitrales que amplían las causales de revisión en forma automática, sino examinando, caso por caso, hasta qué punto esa expansión convencional afecta la eficacia del arbitraje(57). Si a consecuencia de ese examen se advierte que la cláusula afectará negativamente la eficacia del arbitraje, el tribunal judicial debe negarse a darle validez. Si, en cambio, la afectación a la eficacia del arbitraje no es significativa, el acuerdo debe ser respetado(58).

A juicio de King, la historia, el texto y el espíritu de la FAA hacen patente la intención del Congreso de asegurar la viabilidad del arbitraje, limitando las interferencias judiciales: quiso restringir la autoridad de los tribunales judiciales, permitiéndoles revisar los laudos solo por limitadas causales, como forma de diferenciarse de la legislación inglesa(59) y de garantizar a la comunidad la eficiencia del arbitraje. Pero, al mismo tiempo, considera que las partes pueden contractualmente ampliar las causales de revisión. Con base en ello, intentando compatibilizar ambas posiciones, sugiere que, para definir si un acuerdo ampliatorio de los estándares legales de revisión es compatible o no con la FAA, debe aplicarse el criterio empleado por la Corte Suprema, en el caso Bonner Mall(60), que rechazó una petición tendiente a revisar una sentencia judicial dictada a consecuencia de un acuerdo entre las partes, por no encuadrar en las excepcionales circunstancias que justificarían esa revisión(61).

Aun cuando no se refería a la cuestión aquí analizada, vale la pena recordar la autorizada voz de Craig, cuando señalaba, hace veinte años, que la notoria expansión que estaba teniendo —y que luego se acentuó, anotamos— el campo de las materias susceptibles de resolverse por arbitraje, alcanzando áreas tan sensibles como las relativas al derecho de la competencia, marcas y patentes, etcétera, justificaba adoptar mecanismos tendientes a evitar que los árbitros proporcionaran soluciones incorrectas o, al menos, manifiestamente incorrectas(62).

2.5. La causal de “manifest disregard of the law” y el precedente Wilko v. Swan.

El origen histórico de la causal de revisión conocida como “manifest disregard of the law” es el fallo de la Corte Suprema en el caso Wilko v. Swan(63).

En el caso, un cliente había demandado judicialmente a su agente de bolsa reclamando los daños que, alegaba, le había producido la inducción de su agente a comprar acciones de una compañía aérea brindándole falsa información. La acción judicial fue suspendida y las partes remitidas a arbitraje, en función de un acuerdo marginal que preveía que el arbitraje sería el método para resolver las futuras disputas entre las partes. La Corte de Distrito rechazó esta petición por considerar que el acuerdo privaba al demandante de los beneficios de la acción judicial consagrada en la legislación sobre transacciones bursátiles —Securities Act—, legislación que prohibía la renuncia de los derechos por ella consagrados. La Corte de Apelaciones revocó esta decisión, al juzgar que la ley no prohibía los acuerdos arbitrales. La Corte Suprema consideró que dos políticas difícilmente reconciliables estaban involucradas en el caso: por un lado, la de asegurar el recurso al arbitraje como método adecuado de solución de controversias; por el otro, la de proteger los derechos de los inversores. En la disyuntiva, la Corte Suprema se inclinó por considerar inválido el acuerdo arbitral: aun reconociendo las ventajas que, en general, tiene el arbitraje, hizo prevalecer la intención legislativa de proteger los derechos de los inversores y declaró no arbitrables las controversias relativas a esos derechos(64).

Al comparar las ventajas y desventajas de cada una de estas vías, la Corte señaló que el arbitraje es menos seguro que la acción judicial, porque los árbitros pueden decidir sin explicar sus motivaciones y sin registro de sus procedimientos, lo que haría imposible la revisión ulterior de su laudo, y porque las atribuciones que la ley da a los tribunales judiciales para anular el laudo son limitadas. En casos como el presente, dijo la Corte, el arbitraje no tutela adecuadamente los intereses de los inversores, porque las interpretaciones legales de los árbitros no podrían estar sujetas a control de los tribunales sino por la manifiesta omisión de aplicar la ley.

Su ambigua formulación dio lugar a diferentes interpretaciones respecto de su alcance. Las cortes de apelaciones de los circuitos Primero, Octavo, Décimo y Undécimo han interpretado que esta causal se verifica cuando existe una consciente omisión del árbitro en aplicar la ley —conscious disregard test—, esto es, cuando sabe de la existencia y de la aplicabilidad de la ley, pero consciente y deliberadamente deja de aplicarla(65). Las cortes de apelaciones de los circuitos Segundo, Sexto, Noveno y del Distrito de Columbia adoptaron una definición todavía más restrictiva: no solo exigen para que se configure esta causal que el árbitro haya omitido deliberadamente aplicar la ley, sino que esa ley sea “bien definida, explícita y claramente aplicable al caso”(66). La Corte de Apelaciones del Quinto Circuito, por su lado, interpretó que esta causal se configura cuando es manifiesto que los árbitros actuaron en forma contraria a la prescripta por la ley, pero, además, del laudo resulta una injusticia significativa teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso(67). La Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito, por el contrario, rechazó la existencia de esta doctrina como una causal “extralegal”, considerando que existe una manifiesta omisión de aplicar la ley cuando los árbitros exceden sus poderes, lo que, finalmente, encuadra en la causal prevista en el artículo 10(a)(4) de la FAA(68). La Corte de Apelaciones del Cuarto Circuito, con mayor amplitud, juzgó que esta causal habilitaba a anular un laudo por la omisión manifiesta del árbitro de tomar en cuenta las claras estipulaciones del contrato(69).

A pesar de que se trató de una mención apenas circunstancial, y de que la Corte Suprema jamás definió cuándo se configuraba esta causal ni tampoco aplicó esta doctrina(70), es frecuentemente invocada por quienes buscan acceder a una instancia de revisión judicial careciendo de otras causales(71). Aunque por su carácter verdaderamente excepcional han sido muy pocos los casos en que los tribunales han hecho aplicación de esta doctrina, siendo rechazada la mayoría de las veces(72).

3. El fallo de la Corte Suprema en Hall Street(73). 

En el caso en análisis, la Corte Suprema, con el voto del Juez Souter, seguido por los jueces Thomas, Ginsburg, Alito y Scalia —este último con alguna ligera divergencia de fundamentos—, resolvió que las causales establecidas en la FAA para anular, modificar o corregir un laudo son las únicas que pueden habilitar la vía de revisión expedita que esa ley contempla. A juicio de la Corte, la FAA no otorga ninguna flexibilidad al disponer en su artículo 9º que los tribunales judiciales “deben” confirmar un laudo a menos que sea anulado o modificado “como mandan” los artículos 10 y 11. Los Jueces Stevens y Kennedy disintieron de la mayoría y el Juez Breyer analizó la cuestión desde otra perspectiva.

3.1. Antecedentes.

Las partes habían estado vinculadas por un contrato de arrendamiento: Hall Street Associates LLC —en adelante Hall Street—, había dado en alquiler a Mattel Inc. —en adelante Mattel— un inmueble en el estado de Oregon, en el que funcionó, durante años, una fábrica de Mattel. Entre las condiciones del contrato se había establecido que Mattel debía indemnizar al propietario por todos los perjuicios resultantes de su incumplimiento —o el de sus predecesores— a la legislación ambiental.

Análisis de las napas de agua del inmueble realizados en 1998 mostraron altos niveles de tricloroetileno, aparentemente causados por los antecesores de Mattel en la utilización del predio entre 1951 y 1980. Cuando Mattel notificó su intención de concluir el arrendamiento en 2001, Hall Street lo demandó judicialmente reclamando, entre otras cosas, una indemnización por los costos que irrogaría la limpieza y descontaminación del predio. En sede judicial, ante la Corte de Distrito de Oregon, las partes acordaron someter a arbitraje algunas de las cuestiones allí planteadas: específicamente lo relativo a la indemnización reclamada por Hall Street. El acuerdo arbitral, aprobado por la Corte de Distrito, establecía que “la Corte podría conocer del laudo arbitral, sea para confirmarlo, anularlo, modificarlo o corregirlo”, y que “anularía, modificaría o corregiría el laudo si: (i) las cuestiones de hecho resueltas por el árbitro no estuviesen apoyadas por prueba sustancial; o (ii) las conclusiones de derecho del árbitro fuesen erróneas”(74).

El proceso arbitral se llevó a cabo, dictándose un primer laudo que rechazó la demanda. Juzgó el árbitro que Mattel nada debía, porque su obligación de dar cumplimiento a todas las normas ambientales aplicables no lo obligaba a cumplir con los requerimientos de la legislación estatal sobre calidad del agua —Oregon Drinking Water Quality Act—, norma que, a su juicio, no era una “legislación ambiental” sino una legislación sobre salud humana.

Hall Street planteó, ante la Corte de Distrito, el recurso previsto en el acuerdo arbitral, con fundamento en que la decisión del árbitro, al considerar que la Oregon Drinking Water Quality Act no era una legislación ambiental, era un error de derecho, consignado en el acuerdo arbitral como causal de recurso judicial. La Corte de Distrito hizo lugar al planteo de Hall Street y, consecuentemente, anuló el laudo y reenvió el caso al árbitro para su nuevo juzgamiento. Al justificar su decisión, la Corte entendió que la FAA deja a las partes en libertad de pactar causales de revisión judicial de los laudos diferentes de aquellas previstas en la ley.

El árbitro, siguiendo las directivas de la Corte de Distrito, dictó un nuevo laudo, esta vez haciendo lugar al reclamo de Hall Street, al decidir que la Oregon Drinking Water Quality Act era una norma de naturaleza ambiental que debió haber sido cumplida por Mattel. Contra este laudo se alzaron ambas partes, por diferentes motivos. La Corte de Distrito, aunque en general confirmó el laudo, corrigió un error en el cálculo de los intereses, para lo cual recurrió nuevamente al criterio de que el acuerdo arbitral la autorizaba a modificar el laudo si encontraba errores de derecho.

Esa decisión de la Corte de Distrito también fue apelada por ambas partes ante la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito. Esta Corte revocó la sentencia de la Corte de Distrito, interpretando que los acuerdos arbitrales que regulan el modo en que se practica el control judicial sobre el arbitraje no son ejecutables. Sobre esa base, reenvió el caso a la Corte de Distrito, instruyéndola para confirmar el primer laudo que había dictado el árbitro, salvo que encontrara que era nulo por alguna de las causales establecidas en la FAA.

El caso llegó, finalmente, a la Corte Suprema, que concedió el certiorari para decidir si las causales de revisión judicial establecidas en la FAA son exclusivas o si las partes pueden ampliarlas convencionalmente. La Corte Suprema, como se explicará en el capítulo subsiguiente, resolvió por mayoría que las partes no pueden ampliar las causales de revisión judicial establecidas por la ley, toda vez que estas son las únicas por las cuales es admisible un recurso judicial contra el laudo.

3.2. El voto de la mayoría.

El voto del Juez Souter, al que adhirió la mayoría, comienza por definir la cuestión a resolver en los siguientes términos: si las causales legales para obtener la rápida anulación o modificación de un laudo pueden ser ampliadas o suplementadas por acuerdo de partes. Luego explica que el objetivo del legislador al sancionar la FAA fue reemplazar la hostilidad judicial hacia el arbitraje, imponiendo una política nacional que lo favoreciera y que pusiera a los acuerdos arbitrales en igualdad de condiciones con cualquier otro contrato, impidiendo interpretaciones restrictivas sobre su alcance. Ello se advierte claramente en el artículo 2º, conforme el cual los acuerdos arbitrales son en principio válidos, irrevocables y ejecutables, y en los artículos 9º a 11, que proveen mecanismos judiciales para obtener la ejecución forzada de los laudos, y vías específicas para corregirlos, anularlos o modificarlos.

Más adelante pone de manifiesto que si bien el arbitraje es una “criatura contractual” y la FAA permite a las partes acordar ciertas cuestiones relativas al arbitraje —tales como el modo de designar a los árbitros, sus calificaciones, las cuestiones que serán sometidas a su decisión, los procedimientos o aun la ley aplicable— no hace lo mismo con relación al grado de intervención judicial ulterior, al establecer para ello limitadas causales que son exclusivas y que, en general, se refieren a graves violaciones del árbitro a lo acordado por las partes: corrupción, fraude, parcialidad evidente, inconducta, exceso en el uso de sus atribuciones, o errores evidentes de cálculo o de prueba(75). Si la ley focaliza la revisión judicial en una serie de conductas inadmisibles de los árbitros, no es posible —por aplicación de la regla ejusdem generis(76) interpretar que autoriza a las partes a incorporar convencionalmente otras causales que no encuadren en esas graves inconductas, como sería el mero error en la aplicación de la ley.

Luego analiza los términos utilizados por el legislador, poniendo el acento en la letra del artículo 9º, que ordena al tribunal judicial que conozca de una acción tendiente a confirmar el laudo concederla —“the Court must Grant”— a menos que el laudo sea susceptible de anulación, corrección o modificación por las causales previstas en los dos artículos siguientes. Esa expresión, a juicio del voto mayoritario, es inequívocamente imperativa y ni remotamente parece decirle al tribunal judicial que la solución puede ser diferente si las partes pactaron otra cosa. Especialmente, señala el voto, porque cuando la misma ley quiere hacer que la intervención judicial esté supeditada a lo que las partes convengan, lo dice expresamente, como en el artículo 5º, que habilita al tribunal judicial a designar los árbitros “si ningún método de designación es provisto por las partes”.

La solución que propicia, dice el Juez Souter, en lugar de contradecir el texto o el espíritu de la ley, le confiere un sentido lógico a los artículos 9º a 11, que establecen una política favorable al arbitraje, imponiendo solo limitados estándares de revisión necesarios para conservar la virtud esencial del arbitraje, consistente en permitir que los conflictos se resuelvan de manera sencilla y sin mayores dilaciones. La solución contraria, en cambio, abriría la puerta para complejas apelaciones que harían del laudo la antesala de un lento y engorroso proceso de revisión judicial.

El fallo también analiza los antecedentes históricos de la FAA, puntualizando que la Cámara de Representantes reconoció que “un laudo puede ser atacado por fraude, corrupción o influencia indebida, o por palpables errores formales”, y que su texto se basó principalmente en la legislación sobre arbitraje de Nueva York de 1920, que a su vez había incorporado las disposiciones preexistentes del Código de Procedimientos Civiles de ese Estado. Ese Código contenía una norma, casi idéntica al artículo 9º de la FAA, estableciendo que el tribunal judicial debía acoger el pedido de confirmación de un laudo a menos que fuese anulado, modificado o corregido por alguna de las causales establecidas en los dos artículos siguientes, los que —en términos generales— contemplaban causales similares a las de los artículos 10 y 11 de la FAA. El fallo recuerda que Julius H. Cohen, uno de los redactores de la ley neoyorquina de 1920 y de la propia FAA, había anotado lo siguiente: “las casuales para anular, modificar o corregir un laudo son limitadas. Si el laudo no cumple con las condiciones establecidas en la ley, entonces —y solo entonces— podrá ser anulado”. Y el mismo Cohen, al propiciar la sanción de una Ley de Arbitraje Uniforme, contrastó la legislación de Nueva York con la de Illinois de 1917, que requería del árbitro la remisión de cualquier cuestión legal a determinación judicial, a pedido de cualquiera de las partes(77).

El Juez Souter se hace cargo de la posible consecuencia de no admitir las causales de revisión convencionalmente establecidas, que a juicio de algunos de los amicus curiae que intervinieron en el caso, haría que las partes dejaran de pactar el sometimiento a arbitraje. Dice el Juez que aun si tal consecuencia fuese cierta, el problema sigue siendo que la ley no autoriza la expansión de las causales de revisión judicial por acuerdo de las partes. De todas maneras, el fallo aclara que al resolver que los artículos 10 y 11 de la FAA establecen causales exclusivas para la revisión judicial de los laudos, no está con ello excluyendo otras causales contenidas en otra legislación, toda vez que la FAA no es la única vía para peticionar la revisión judicial de un laudo. Lo que se resuelve, acota, es que las únicas razones por las cuales puede requerirse el expedito control judicial de la FAA son las previstas en sus artículos 10 y 11.

Por ello, sin perjuicio de confirmar el fallo de la Corte de Apelaciones en cuanto restringió la revisión judicial expedita de la FAA a las causales de los artículos 10 y 11, reenvió el caso para que los tribunales inferiores juzguen si la revisión judicial es admisible a través de alguna de esas otras vías, especialmente teniendo en cuenta que se trataba de un arbitraje al que se llegó como consecuencia de una orden judicial, adoptada a raíz de un acuerdo celebrado por las partes en el marco del proceso.

Importante es destacar también la explicación que el voto mayoritario hace sobre Wilko v. Swan. Como se vio, la expresión obiter dicta contenida en este fallo fue interpretada como un reconocimiento de la Corte Suprema a la existencia de una nueva causal “extralegal” de revisión, consistente en la manifiesta omisión de aplicar la ley —manifest disregard of the law—. Sin descartar que esta inferencia pueda ser correcta, el voto del Juez Souter ofrece una nueva mirada, al señalar que también es posible que la Corte haya querido englobar en esa expresión las causales del artículo 10 en forma colectiva, en lugar de añadir una nueva.

3.3. Los votos disidentes.

El Juez Stevens, a cuyo voto adhirió el Juez Kennedy, interpretó que el voto mayoritario —al decidir que la ley prohíbe hacer valer un acuerdo cuyo contenido es razonable y que, además, fue libremente negociado por las partes y aprobado por la Corte de Distrito— contradice el principal propósito de la FAA e ignora el contexto histórico en que ella se sancionó.

El Juez Stevens formuló la pregunta a responder en el voto en los siguientes términos: ¿pueden las partes en un proceso judicial acordar someter la disputa a arbitraje sujeto a la condición de que el tribunal judicial podría rechazar la ejecución del laudo basado en erróneas conclusiones de derecho? La respuesta, dijo, hubiese sido respondida afirmativamente antes de la FAA, lo que sustenta en un fallo de la Corte de 1814. Luego examina el contexto del arbitraje en los EE.UU. al momento de la sanción de la FAA, recordando la hostilidad general que desde el Poder Judicial se tenía contra el arbitraje y el objetivo explícito del Congreso de cambiar ese estado de cosas, principalmente al postular en el artículo 2º la validez, exigibilidad e irrevocabilidad de los acuerdos arbitrales. Esa intención legislativa, dice el Juez Stevens, implica que deban ser igualmente válidas y exigibles las estipulaciones contenidas en los acuerdos arbitrales a través de las cuales las partes convengan la revisión judicial de eventuales errores de derecho en que incurran los árbitros.

A su juicio, el hecho de que la ley enumere una serie de supuestos en los que siempre será posible requerir la revisión judicial no impide que las partes agreguen otros. Los artículos 10 y 11, interpretados en función del contexto histórico en que se dictaron, más bien parecen pensados para resguardar a las partes de excesos judiciales, al limitar las causales de anulación o modificación de los laudos, y no para cercenar el derecho de aquellas a pactar otras causales. En sus propias palabras, “los artículos 10 y 11 de la FAA deben ser vistos como un escudo para proteger a las partes de tribunales hostiles y no como una espada con la que amputar acuerdos ‘válidos, irrevocables y exigibles’ de las partes para arbitrar sus disputas sujeto a revisión judicial por errores de derecho”. Un acuerdo de esta naturaleza, dice, no ofende el orden público y está justificado por la libertad contractual.

La disidencia del Juez Breyer, en cambio, transcurrió por otro carril. Encuadró la cuestión a decidir por la Corte en los siguientes términos: ¿impide la FAA un acuerdo que otorgue a un tribunal judicial la facultad de anular un laudo por errores de derecho? A ese respecto, opinó que la FAA no lo prohíbe. Pero, a la vista de lo decidido por la mayoría, votó finalmente por confirmar la decisión de la Corte de Distrito —que había confirmado el laudo—, haciendo notar que el apelante no invocó ninguna de las vías legales de revisión previstas en normas diferentes de la FAA.

4. Conclusión.

Con este precedente, la Corte Suprema norteamericana pone fin a una discusión —que había dividido a la doctrina y a la jurisprudencia de las cortes de apelaciones de circuito— sobre la eficacia de los acuerdos arbitrales tendientes a incorporar causales de revisión judicial más amplias que las contenidas en la FAA. Aunque no nos parece prudente emitir opinión sobre el fallo —lo que requeriría un conocimiento más exhaustivo del sistema legal y judicial norteamericano— haremos en este capítulo final una recomendación general sobre lo que, a nuestro juicio, debería ser una política legislativa en materia de revisión judicial del arbitraje. Como introito a esas reflexiones, repasaremos sucintamente las soluciones del derecho comparado.

4.1. Breve estudio de las soluciones en el derecho comparado.

El derecho comparado muestra una definida tendencia a que el control judicial en el arbitraje sea realizado al final del proceso y limitado a algunas pocas causales.

En orden a la oportunidad del control, lo que se busca al concentrarlo a posteriori, sobre lo decidido por los árbitros, es evitar interferencias previas o contemporáneas al proceso arbitral. Ello se logra, principalmente, a través de dos fórmulas que operan de manera coordinada: (a) el reconocimiento —originariamente jurisprudencial(78), luego legal(79)— de los principios conocidos como “kompetenz-kompetenz” y de la “separabilidad del acuerdo arbitral”(80), y (b) la obligación que se impone a los jueces de declararse incompetentes —a pedido de parte— cuando se promueve una acción judicial relativa a una materia reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable o el acuerdo arbitral sea manifiestamente nulo. De ese modo, se faculta a los árbitros a decidir, en primera instancia, sobre los límites de su propia competencia, aun cuando la validez del contrato que contiene la cláusula arbitral hubiese sido cuestionada. Al mismo tiempo, en lo que se conoce como el efecto negativo de los principios enunciados(81), se impone a los tribunales judiciales una prohibición de conocer litigios relativos a la existencia, validez o alcance del acuerdo arbitral. Con ello, vale aclarar, no se otorga al árbitro una jurisdicción “exclusiva” sobre la arbitrabilidad y el alcance del acuerdo arbitral, sino una jurisdicción “primaria”, luego revisable judicialmente(82).

Respecto de la extensión del control existen, en general, dos clases de recursos: uno es el recurso de apelación, que otorga a los jueces una autoridad revisora amplia, que incluye el fondo o los méritos del laudo; el otro es la impugnación por nulidad, que permite a los jueces revisar únicamente la validez del laudo, controlando si se da en el caso alguna de las situaciones que, taxativamente, la ley consagra como causales de nulidad. En este caso, el control no puede extenderse al fondo o a los méritos del laudo, limitándose a decidir sobre la validez o nulidad del laudo(83).

En forma mayoritaria, las legislaciones actuales han desterrado el recurso de apelación judicial(84), contemplando solo un recurso de nulidad —generalmente irrenunciable(85)— por determinadas causales taxativamente enumeradas. Y casi todas ellas consagran el carácter exclusivo de este recurso de nulidad, lo que supone la imposibilidad de incorporar, convencionalmente, un recurso diferente o causales distintas de las establecidas. A modo de ejemplo, la Ley Modelo de Uncitral —cuyos principios, cuando no su texto literal, han inspirado la enorme mayoría de las legislaciones dictadas en las últimas dos décadas(86)— dispone, por un lado, que “contra un laudo arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo” —art. 34.1—, añadiendo a continuación que “el laudo arbitral solo podrá ser anulado” por las causales que enumera a continuación —art. 34.2— (87); por el otro, establece concluyentemente que “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga” (art. 5.º)(88).

Este esquema es seguido, por ejemplo, por las legislaciones sobre arbitraje de Alemania —Código Procesal Civil, art. 1059—, Austria —Código Procesal Civil, art. 611—, Bolivia —Ley de Arbitraje y Conciliación, art. 62—, Brasil —Ley de Arbitraje, arts. 32 y 33—, Canadá —Ley de Arbitraje Comercial, art. 34—, Chile —Ley de Arbitraje Comercial internacional, art. 34—, Colombia —D. 1818/1998, arts. 161 a 164—, Corea —Ley de Arbitraje, art. 36—, Ecuador —Ley de Arbitraje y Mediación, arts. 30 y 31—, El Salvador —Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, arts. 66 a 69—, España —Ley de Arbitraje, arts. 40 y 41—, Francia —para arbitrajes internacionales, Nuevo Código Procesal Civil, art. 1504—(89), Guatemala —Ley de Arbitraje, art. 43—, Holanda —Código Procesal Civil, art. 1064 y 1065—, Honduras —Ley de Conciliación y Arbitraje, arts. 73 a 75—, Italia —Código Procesal Civil, arts. 827 a 829—, Japón —Ley de Arbitraje, art. 44—, Malasia —Ley de Arbitraje, arts. 36 y 37—, México —Código de Comercio, art. 1457—, Nicaragua —Ley de Mediación y Arbitraje, art. 61—, Nueva Zelanda —Ley de Arbitraje, art. 34—, Panamá —Ley de Arbitraje, Conciliación y Mediación, art. 34—, Paraguay —Ley de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, art. 40—, Perú —Ley General de Arbitraje, para arbitrajes internacionales, art. 123—, Suiza —Ley de Derecho Internacional Privado, art. 190), Túnez —Código del Arbitraje, art. 71—, Uruguay —Código General del Proceso, art. 499—, Venezuela —Ley de Arbitraje Comercial, arts. 43 a 45— y —Ley de Arbitraje, art. 34—.

Entre las escasas legislaciones que contemplan la posibilidad de un recurso de apelación se distinguen dos grupos: algunas que lo consideran la regla, aunque admiten el pacto en contrario, es decir, que mantienen el recurso siempre que no hubiese sido renunciado(90), y otras que lo admiten, pero a condición de que hubiese sido expresamente pactado(91).

De modo que el recurso de apelación ante el Poder Judicial, que autoriza una revisión sobre el fondo de las cuestiones resueltas por los árbitros, ha pasado a ser una rara avis. Son absoluta mayoría las leyes de arbitraje que establecen la inapelabilidad de los laudos, sin admitir otro recurso judicial que el de nulidad, por las causales previstas en la ley.

4.2. Reflexiones finales.

Como anticipamos, no opinaremos acerca del tema específico que resuelve el fallo en comentario, esto es, si la FAA permite o no los pactos que amplíen las causales de revisión judicial de los laudos. La Corte Suprema, intérprete final de la legislación norteamericana, ha considerado que esos pactos no están permitidos, y su autoridad es suficiente para inhibir cualquier comentario que sobre el particular pudiera hacerse. A modo de reflexión final, empero, no podemos dejar de señalar nuestro pensamiento sobre el problema más general que encierra la discusión: ¿debe el legislador permitir a las partes ampliar convencionalmente la extensión del control judicial sobre los laudos?

Buena parte de las opiniones doctrinarias que hemos citado en este trabajo no solo interpretan —como finalmente resolvió la Corte Suprema en Hall Street v. Mattel— que el legislador norteamericano ha querido limitar la autonomía de la voluntad de las partes e impedir acuerdos tendientes a ampliar el control judicial. También consideran que esta es la solución más adecuada. Como hemos visto, quienes han elaborado la Ley Modelo de Uncitral —y los legisladores de los países que han seguido sus postulados— coinciden igualmente en esta línea de pensamiento, que parece ser la tendencia mayoritaria.

Aunque no dejamos de reconocer las fortalezas de esta posición, disentimos con ella, en tanto encierra una actitud excesivamente paternalista que juzgamos incompatible con el arbitraje.

Como cuestión de principio, coincidimos en la necesidad de dotar al arbitraje de la máxima autonomía posible. Esta autonomía, que no es una graciosa concesión del legislador, reconoce una indudable justificación en el origen convencional y voluntario del arbitraje, y en la intención común de las partes al decidir someter sus controversias a juicio de árbitros. Por definición, pactar el arbitraje significa que ellas renuncian a ser juzgadas por los tribunales judiciales y que se sujetan a la decisión de los árbitros. Está comprobado, por otro lado, que la exagerada intervención judicial solo produce males mayores, haciendo perder las ventajas que las mismas partes han privilegiado al escoger el arbitraje como medio de resolver sus controversias.

Con todo, este argumento, suficiente para presumir que quisieron un laudo irrevisable en cuanto a sus méritos, no es determinante para excluir el derecho de las partes a incluir un recurso judicial de apelación contra el laudo. El carácter inapelable es una condición natural de los laudos(92). Pero no nos parece que ese carácter tenga que ser elevado al rango de principio de orden público.

A nuestro juicio, la norma debe establecer la irrevisabilidad judicial del laudo salvo por limitadas causales de nulidad. Pero no vemos reparos en que el legislador admita una revisión más amplia, cuando ello hubiese sido pactado mediante una expresa, positiva e inequívoca manifestación de voluntad. Una cosa es interpretar el silencio de las partes como una renuncia a la revisión por apelación y otra cosa diferente es prohibir esa revisión “a todo trance”, aun contra el explícito deseo de las partes. Es cierto que pactar un recurso de apelación judicial contra un laudo es una incongruencia, y hasta una insensatez, pero, al fin y al cabo, si la voluntad de las partes es la que justifica el arbitraje, no hay razones para desconocer la eficacia de esa voluntad, aunque resulte ser una incoherencia. Si las partes quisieron que haya apelación, el ordenamiento jurídico debe permitirla, aunque es razonable que, por tratarse de un pacto antinatural, que va contra la misma lógica de las cosas, se exija una clara y expresa manifestación de voluntad en ese sentido.

Al someterse a arbitraje, las partes han querido que sean los árbitros —y no los jueces— quienes resuelvan. Este objetivo se perdería si el laudo fuera revisable en cuanto a los méritos o al fondo de lo resuelto, pues en este caso la controversia, finalmente, habrá sido resuelta por un tribunal judicial. Pero de ello no es posible inferir que el legislador debe arrogarse el derecho de definir ex-ante y en forma genérica lo que, en todo caso, debe ser materia de decisión de los propios interesados.

No todos los que pactan el arbitraje lo hacen por las mismas razones. Algunos lo hacen motivados por la mayor celeridad, informalidad y flexibilidad de los procedimientos. Otros, porque de ese modo pueden mantener una confidencialidad imposible de lograr en los procesos judiciales. Otros, por la posibilidad de designar a quienes habrán de juzgarlos. Seguramente habrá quienes se sometan a arbitraje precisamente para evitar una doble instancia que, al menos en nuestros países, es connatural al sistema judicial. Para respetar a quienes estén en esta última categoría, es acertado establecer el principio general de la irrevisabilidad. Pero ¿es ilógico suponer que habrá partes que, deseando ser juzgadas por árbitros, quieran igualmente que exista una instancia de revisión judicial amplia? En nuestra experiencia, ello es infrecuente. Y nos atreveríamos a decir que es incomprensible. Aun así, no advertimos razones para prohibirlo, siendo que el legislador admite muchos otros pactos igualmente incomprensibles en el derecho de los contratos(93) o aun en el mismo derecho del arbitraje: ¿no es posible, acaso, que las partes convengan que los actos procesales deberán cumplir con formalidades que desnaturalicen el arbitraje? Y ese pacto, aun absurdo, es universalmente permitido con fundamento en la autonomía de la voluntad —ver, por ejemplo, artículo 19.1, Ley Modelo de Uncitral—(94).

El arbitraje no es, como el proceso judicial, un modelo inmutable, que se aplica sin variantes a cualquier conflicto. Una de sus características sobresalientes —y una de sus más apreciadas ventajas— es su flexibilidad. Ello supone, en general, la posibilidad de adaptar la “herramienta” a los deseos de las partes y a las necesidades de cada caso(95). Esta flexibilidad se perdería si los pactos que amplían el control judicial no fuesen admitidos. Esta solución “condenaría” a las partes que quieren someterse a arbitraje pero mantener una instancia de control judicial, a evitar el arbitraje o a aceptarlo en condiciones que no son las que desean.

Con todo lo extravagante que puede ser, el deseo de las partes de sujetar el laudo a un amplio escrutinio judicial merece ser respetado. Porque, en definitiva, son ellas —y solo ellas— las que conocen sus verdaderas y profundas motivaciones para hacerlo. Parece arbitrario —por no decir autoritario— suponer que el legislador, en abstracto, está en mejores condiciones que las partes, en concreto, de establecer lo que más conviene a sus propios intereses. Cierto es que la autonomía de la voluntad tiene límites. Pero esos límites están dados por los derechos de terceros o por intereses generales. No encontramos justificación para limitarla cuando de su ejercicio no pueden resultar perjuicios más que para las mismas partes.

Las normas imperativas, en general, tienen como propósito tutelar un interés general o colectivo(96). Nos preguntamos: ¿cuál es el interés general que se protege prohibiendo la apelación contra los laudos? Los defensores de la tesis restrictiva dicen que el objetivo es mantener la integridad del arbitraje. Nos preguntamos nuevamente: ¿la integridad a los ojos de quién? Porque seguramente para quienes deliberada y conscientemente pactan un recurso de apelación pudiendo no hacerlo, la integridad del arbitraje se protege en mejor medida estableciendo un mecanismo de control de los laudos. En todo caso, ¿la integridad abstracta “del arbitraje” debe prevalecer sobre la voluntad concreta de las partes? Hemos admitido que, a nuestro juicio, la apelación desnaturaliza el arbitraje. Aun así: ¿no tienen las partes el derecho de desnaturalizarlo, si lo desean? El legislador tiene el derecho —y la obligación— de evitar que de un pacto privado resulten perjuicios a terceros o al interés general. No vemos interés general alguno involucrado en la cuestión ni derechos de terceros que puedan verse perjudicados porque dos partes en un acuerdo arbitral deseen una instancia de revisión del laudo. Los únicos eventualmente perjudicados por la “desnaturalización del arbitraje” son los mismos que expresaron, a través de un acto positivo, su voluntad en tal sentido. Se dirá que el legislador debe proteger aun a las partes, ¿de sí mismas? Llevar las cosas a ese extremo sería tanto como suponer que las partes no saben lo que quieren y que el legislador debe impedir que quieran algo que él cree que no les conviene. O, lo que es lo mismo, convertir a las partes —a todas las partes a quienes se aplique esa legislación— en incapaces de hecho, decretando, en su propio interés, que su voluntad resultará jurídicamente irrelevante.

El objetivo principal que persigue un sistema de Derecho es regular las relaciones que se entablan en el seno de la comunidad, con el propósito de posibilitar o facilitar la convivencia. Aunque esta regulación es indispensable, la potestad normativa del Estado no es absoluta, pues encuentra sus límites en la realización de los fines para los cuales el Estado se constituyó(97). Si entre esos fines se encuentra el reconocimiento de la protección de la libertad individual, un cercenamiento de ella más allá de lo estrictamente necesario para armonizarla con la de los demás resultaría ilegítimo. El Derecho debe respetar un campo de actividad individual, que aparece como un derecho preexistente del individuo del que este solo abdica parcialmente en función de la necesidad de hacerlo compatible con los derechos de aquellos con quienes convive(98). El Derecho debe ser un medio para que el Hombre, individualmente considerado, pueda desarrollarse(99). O, dicho de otro modo, el orden jurídico debe “asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual, para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado”(100).

Consecuentemente, el límite para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Estado se encuentra en la finalidad para la cual los derechos han sido reconocidos y la cual se persigue con su restricción: sustancialmente, armonizar el ejercicio de las libertades individuales con el respeto a los derechos de los demás. Ciertamente, como ha sido dicho, la protección constitucional de la libertad individual y del derecho a disponer libremente de los derechos que componen el patrimonio de una persona, no supone la consagración de un derecho carente de restricciones. Pero sí implica que esas restricciones deben limitarse a lo indispensable para asegurar que su ejercicio no ponga en riesgo los derechos o libertades de los demás, ni la armónica convivencia de los miembros de la sociedad(101). En tal sentido, es evidente que el Estado constitucional debe respetar y asegurar la inviolabilidad del Hombre —en cuanto ser libre, capaz de decidir sus propias acciones y de escoger sus propios fines— necesaria para que pueda obrar como un ser naturalmente investido de libertad, de responsabilidad y de dignidad(102).

Creemos, por ello, que la solución más adecuada es dejar al Poder Judicial un control limitado y final, que se circunscriba a la verificación de la validez del laudo por causales que se refieran a cuestiones esenciales(103), pero no prohibir los pactos que amplíen ese control, en la medida que esos pactos sean la consecuencia de una voluntad inequívoca y positiva de las partes. Una política que los admita —a condición de que sean expresos y claros— no altera la esencia del arbitraje. Al contrario, refuerza su origen contractual y la autonomía de la voluntad que le da sentido.

(1) Esa es, precisamente, una de sus funciones primordiales. Ver Caivano, Roque J. Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje. En: La Ley, 1994-A-994.

(2) En relación con el derecho argentino, ver Caivano, R. J. La revisión de la validez de los laudos arbitrales: ¿irrenunciable o indisponible? En: Jurisprudencia Argentina, 2007-II-1248.

(3) No está en duda que las partes puedan libremente crear convencionalmente una instancia de revisión también arbitral, con la extensión que deseen. Tal solución, admisible por el principio de libertad contractual, está expresamente contemplada como posible en las legislaciones argentina (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 763), holandesa (Código de Procedimiento Civil, art. 1050) y peruana (Ley General de Arbitraje, art. 60), entre otras. En los EE.UU. esta posibilidad ha sido reconocida por la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito en el caso “Bowen v. Amoco”, que se comenta infra: US Court of Appeal for the Tenth Circuit, 20/06/2001, in re Bowen v. Amoco Pipeline Co., 254 F.3d 925 (10th Cir. 2001).

(4) US Federal Arbitration Act, section 9. Award of arbitrators; confirmation; jurisdiction; procedure. “If the parties in their agreement have agreed that a judgment of the Court shall be entered upon the award made pursuant to the arbitration, and shall specify the court, then at any time within one year after the award is made any party to the arbitration may apply to the court so specified for an order confirming the award, and thereupon the court must grant such an order unless the award is vacated, modified, or corrected as prescribed in sections 10 and 11 of this title. If no court is specified in the agreement of the parties, then such application may be made to the United States court in and for the district within which such award was made. Notice of the application shall be served upon the adverse party, and thereupon the court shall have jurisdiction of such party as though he had appeared generally in the proceeding. If the adverse party is a resident of the district within which the award was made, such service shall be made upon the adverse party or his attorney as prescribed by law for service of notice of motion in an action in the same court. If the adverse party shall be a nonresident, then the notice of the application shall be served by the marshal of any district within which the adverse party may be found in like manner as other process of the court”. Traducción del autor.

(5) U. S. Federal Arbitration Act, section10.; vacation; grounds; rehearing. “(a)In any of the following cases the United States court in and for the district wherein the award was made may make an order vacating the award upon the application of any party to the arbitration, (1) Where the award was procured by corruption, fraud, or undue means. (2) Where there was evident partiality or corruption in the arbitrators, or either of them. (3) Where the arbitrators were guilty of misconduct in refusing to postpone the hearing, upon sufficient cause shown, or in refusing to hear evidence pertinent and material to the controversy; or of any other misbehavior by which the rights of any party have been prejudiced. (4) Where the arbitrators exceeded their powers, or so imperfectly executed them that a mutual, final, and definite award upon the subject matter submitted was not made. (5) Where an award is vacated and the time within which the agreement required the award to be made has not expired the court may, in its discretion, direct a rehearing by the arbitrators.

(b) The United States district court for the district wherein an award was made that was issued pursuant to section 590 of title 5 may make an order vacating the award upon the application of a person, other than a party to the arbitration, who is adversely affected or aggrieved by the award, if the use of arbitration or the award is clearly inconsistent with the factors set forth in section 582 of Title 5”. Traducción del autor.

(6) U. S. Federal Arbitration Act, section 11.; modification or correction; grounds; order. “In either of the following cases the United States court in and for the district wherein the award was made may make an order modifying or correcting the award upon the application of any party to the arbitration: (a) Where there was an evident material miscalculation of figures or an evident material mistake in the description of any person, thing, or property referred to in the award; (b) Where the arbitrators have awarded upon a matter not submitted to them, unless it is a matter not affecting the merits of the decision upon the matter submitted; (c) Where the award is imperfect in matter of form not affecting the merits of the controversy. The order may modify and correct the award, so as to effect the intent thereof and promote justice between the parties”. Traducción del autor.

(7) “The arbitrators shall issue a written award which shall state the bases of the award and include detailed findings of fact and conclusions of law. The United States District Court for the Northern District of California may enter judgment upon any award, either by confirming the award or by vacating, modifying or correcting the award. The Court shall vacate, modify or correct any award: (i) Based upon any of the grounds referred to in the Federal Arbitration Act, (ii) Where the arbitrators’ findings of fact are not supported by substantial evidence, or (iii) Where the arbitrators’ conclusions of law are erroneous”. Traducción del autor.

(8) US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 9/12/1997, in re LaPine Technology Corporation v. Kyocera Corporation, 130 F.3d 884, 888 (9th Cir. 1997). Traducción del autor.

(9) US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 13/07/2002, in re Kyocera Corp. v. Prudential-Bache Trade Servs., Inc., 299 F.3d 769 (9th Cir. 2002).

(10) En el sistema judicial norteamericano, las apelaciones son usualmente conocidas por un panel integrado por tres miembros de la Corte de Apelaciones. Cuando el caso reviste importancia o la decisión de ese panel colisiona con una decisión previa de la Corte, es admisible un recurso tendiente a que el caso sea conocido por la totalidad de los miembros de la Corte. En este caso, la Corte resuelve en banc o a través de todos sus integrantes.

(11) US Court of Appeal for the Ninth Circuit, 29/08/2003, in re Kyocera Corp. v. Prudential-Bache Trade Servs., Inc., 341 F.3d 987, 989–90 (9th Cir. 2003) (en banc).

(12) US Court of Appeal for the Tenth Circuit, 20/06/2001, in re Bowen v. Amoco Pipeline Co., 254 F.3d 925 (10th Cir. 2001).

(13) US Court of Appeal for the First Circuit, 14/10/2005, in re Puerto Rico Telephone Co. Inc. v. U.S. Phone Manufacturing Corp., 427 F. 3d 21, 31 (1st Cir. 2005).

(14) US Court of Appeal for the Third Circuit, 7/06/2001, in re Roadway Package System v. Kayser, No. 99-1907 (3d Cir. 2001).

(15) US Court of Appeal for the Sixth Circuit, 18/03/2005, in re Jacada (Europe) Ltd. v. International Marketing Strategies Inc., 401 F.3d 701 (6th Cir. 2005).

(16) US Court of Appeal for the Fifth Circuit, 27/09/1995, in re Gateway Technologies Inc. v. MCI Telecommunications Corp., 64 F.3d 933 (5th Cir. 1995).

(17) US Court of Appeals for the Fifth Circuit, 25/03/2002, in re Harris v. Parker College of Chiropractic, 286 F.3d 790 (5th Cir. 2002).

(18) “[T]he arbitrator shall not have the power to commit errors of law or legal reasoning, and the award may be vacated or corrected by judicial review for any such error”. Traducción del autor.

(19) US Court of Appeal for the Fourth Circuit, 11/08/1997, in re Syncor International Corp. v. McLeland, n.º 96-2261, 1997 U.S. App. LEXIS 21248 (4th Cir., 1997).

(20) “The Arbitrator shall issue an award consisting of findings of fact and conclusions of law... The Arbitrator’s decision and award shall be valid and binding, judgment may be entered on such award, and such award shall be final as to the Parties, as long as the Arbitrator has not exceeded his or her authority (i.e., the award would be limited to disputes arising out of the [Complaint]..., and resolved in accordance with applicable law)”. Traducción del autor.

(21) US Court of Appeal for the Eight Circuit, 7/07/1998, in re UHC Management Co. v. Computer Sciences Corp., 148 F.3d 992, 997 (8th Cir. 1998).

(22) US Court of Appeals for the Eighth Circuit, 3/09/2003, in re Schoch v. InfoUsa Inc. and American Business Information Marketing Inc., 341 F.3d 785 (8th Cir. 2003).

(23) US Court of Appeals for the Seventh Circuit, 25/06/1991, in re Chicago Typographical Union v. Chicago Sun-Times, Inc., 935 F.2d 1501, 1505 (7th Cir. 1991).

(24) US Court of Appeals for the Second Circuit, 2/09/2003, in re Hoeft v. MVL Group Inc., 343 F.3d 57 (2d Cir. 2003).

(25) US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, 28/02/2006, in re B.L. Harbert International LLC v. Hercules Steel Co., 441 F.3d 905 (11th Cir. 2006).

(26) Carbonneau, T. E. At the crossroads of legitimacy and arbitral autonomy. En: Working Paper, Nº 1139, 2006, The Berkeley Electronic Press, Bepress Legal Series, disponible en http://law.bepress.com/expresso/eps/1139.

(27) Carbonneau, T. E. The exercise of contract freedom in the making of arbitration agreements. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, Nº 4, octubre de 2003, p. 1189 y ss.

(28) US Supreme Court, 1855, in re Burchell v. Marsh, 58 U.S. (17 How.) 344 (1855).

(29) Lowenfeld, A. F., Can arbitration coexist with judicial review? A critique of LaPine v. Kyocera. En: Carbonneau, Thomas E. (dir.) American Arbitration Association Handbook on Commercial Arbitration, ed. JurisNet, LLC, Nueva York, 2006, pp. 463 y ss.

(30) Smit, H. Contractual modification of the scope of judicial review of arbitral awards. En: The American Review of International Arbitration, vol. 8, 1997, p. 147 y ss. Ver, también, del mismo autor Contractual modification of the scope of judicial review of arbitral awards - A postscript. En: The American Review of International Arbitration, vol. 8, 1997, p. 273 y ss.

(31) Hayford, S. L. Law in disarray: Judicial standards for vacatur of commercial arbitration awards. En: University of Georgia Law Review, vol. 30, Nº 3, 1996, p. 731 y ss.

(32) Helm, K. A. The expanding scope of judicial review of arbitration awards: Where does the buck stop? En: Dispute Resolution Journal, vol. 61, Nº 4, noviembre de 2006-enero de 2007, p. 16 y ss.

(33) Curtin, K. M. Contractual expansion and limitation of judicial review of arbitral awards. En: Carbonneau, T. E. (dir.) American Arbitration Association Handbook on Commercial Arbitration, ed. JurisNet, LLC, Nueva York, 2006, p. 435 y ss.

(34) Curtin, K. M., op. y loc. cits.

(35) Okuma, K. Judicial review of the arbitral award. Recent trends of the US Courts’ decisions. En: The Seinan Law Review, vol. 35, Nº 3-4, 2002, p. 35 y ss.

(36) Raghavan, V. Heightened judicial review of arbitral awards: Perspectives from the UNCITRAL Model Law and the English Arbitration Act of 1996 on some US developments. En: Journal of International Arbitration, vol. 15, Nº 3, 1998, p. 103 y ss.

(37) Moses, M. Party agreements to expand judicial review of arbitral awards. En: Journal of International Arbitration, vol. 20, Nº 3, 2003, p. 315 y ss.

(38) Moses, M. Can parties tell Courts what to do? Expanded judicial review of arbitral awards. En: University of Kansas Law Review, vol. 52, 2004, p. 429 y ss.

(39) Cantuarias Salaverry, F. Arbitraje comercial y de las inversiones. Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p. 395. El autor transcribe una opinión similar de Nils Mangard: “no debería permitirse ninguna apelación a los tribunales sobre la esencia del caso, ni en cuestiones legales ni en las de tipo fáctico. Las partes han elegido el arbitraje y han acordado someterse a la decisión del árbitro, en cuya designación han intervenido. Deben por lo tanto aceptar su decisión, en lo que se refiere a los méritos del caso”. Mangard, N. El arbitraje y el sistema judicial. En: Estudios sobre arbitraje comercial internacional, ed., Centro de Estudios Comerciales (CECO), Madrid, 2ª edición, 1983, p. 107.

(40) En esa misma línea, se argumenta que respetar los pactos que amplíen la revisión judicial contribuirá a promover la confianza del público hacia el arbitraje. Montgomery, L. Expanded judicial review of commercial arbitration awards: Bargaining for the best of both worlds: LaPine Technology Corp. v. Kyocera Corp. En: University of Cincinnati Law Review, vol. 68, 2000, p. 529 y ss.

(41) Park, W. W. The specificity of international arbitration: The case for FAA reform. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, 2003, p. 1241 y ss.

(42) Park, W. W. The nature of arbitral authority: A comment on Lesotho Highlands. En: Arbitration International, vol. 21, 2005, p. 483 y ss.

(43) Schmitthoff, C. M. Finality of arbitral awards and judicial review. En: Cheng, Chia-Jui (ed.) Clive M. Schmitthoff’s selected essays on international trade law, ed. Martinus Nijhoff, 1988, p. 654 y ss.

(44) Brown, C. D. Increasing arbitration’s ‘appeal’: Contracting for greater judicial review of arbitrator’s decisions. En: The Metropolitan Corporate Counsel, agosto de 2003, p. 28. En igual sentido, Maggio, M. M. y Bales, R. A. Contracting around the FAA: The enforceability of private agreements to expand judicial review of arbitration awards. En: Ohio State Journal on Dispute Resolution, vol. 18, 2002, p. 151 y ss. También, Cullinan, T. Contracting for an expanded scope of judicial review in arbitration agreements. En: Vanderbilt Law Review, vol. 51, 1998, p. 395 y ss.

(45) Murray, C. A. Contractual expansion of the scope of judicial review of arbitration awards under the Federal Arbitration Act. En: St. John’s Law Review, vol. 76, 2002, p. 633 y ss.

(46) Ware, S. J. Default rules from mandatory rules: Privatizing law through arbitration. En: Minnesota Law Review, vol. 83, 1999, p. 703 y ss.

En el mismo sentido, se ha dicho que nada indica que el Congreso haya querido hacer prevalecer las normas al extremo de impedir que tuvieran plenos efectos los pactos que amplían las facultades de revisión de los tribunales judiciales. Leroy, M. H. y Feuille, P. The revolving door of Justice: Arbitration agreements that expand Court review of an award. En: Ohio State Journal on Dispute Resolution, vol. 19, 2004, p. 861 y ss.

(47) Rau, A. S. Contracting out of the Arbitration Act. En: The American Review of International Arbitration, vol. 8, Nº 11, 1997, p. 225 y ss.

En el mismo sentido, se ha dicho que nada en la historia legislativa de la FAA permite concluir que un tribunal judicial está impedido de dar validez a un acuerdo que amplíe los estándares de revisión previstos en ella. Koptsiovsky, M. A right to contract for judicial review of an arbitration award: Does freedom of contract apply to arbitration agreements?. En: Connecticut Law Review, vol. 36, 2004, p. 609 y ss.

(48) Van Ginkel, E. Reframing the dilemma of contractually expanded judicial review: Arbitral appeal vs. vacatur. En: Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, vol. 3, Nº 2, 2003, p. 157 y ss.

(49) Van Ginkel, E. Expanded judicial review revisited: Kyocera overturns La Pine. En: Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, vol. 4, n.º 1, 2004, p. 47 y ss.

(50) Knull III, W. H. y Rubins, N. D. Betting the farm on international arbitration: Is it time to offer an appeal option?. En: The American Review of International Arbitration, vol. 11, n.º 4, 2000, pp. 531 y ss. En realidad, estos autores postulan que las instituciones arbitrales deberían ofrecer la posibilidad de hacer apelables los laudos a las partes que desean un arbitraje cuya decisión pueda ser supervisada judicialmente. Su razonamiento, empero, serviría igualmente para justificar una expansión de las causales legales de revisión de los laudos.

(51) Knull III y Rubins, op. y loc. cits.

(52) Younger, S. P. Agreements to expand the scope of judicial review of arbitration awards. En: Albany Law Review, vol. 63, septiembre de 1999, p. 241 y ss.

(53) Klitgaard, T. J. The transnational arbitration of high-tech disputes, ponencia presentada en el Seventh Annual Transnational Commercial Arbitration Workshop, Dallas, Texas, 20 de junio de 1996, disponible en http://www.wirepaladin.com/spch0696.htm.

(54) Haydock, R. S. y Henderson, J. D. Arbitration and judicial Civil Justice: An American historical review and a proposal for a private/arbitral and public/judicial partnership. En: Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, vol. 2, 2002, p. 141 y ss.

(55) Scodro, M. A. Deterrence and implied limits on arbitral power. En: Duke Law Journal, vol. 55, 2005, p. 546 y ss.

(56) Blankley, K. M. Be more specific! Can writing a detailed arbitration agreement expand judicial review under the Federal Arbitration Act? En: Seton Hall Circuit Review, vol. 2, 2006, p. 391 y ss.

(57) Ese examen debe hacerse tomando en consideración diez factores: (i) el tiempo que el caso lleva sin resolverse; (ii) la complejidad de las cuestiones involucradas; (iii) la duración de la instancia judicial; (iv) si es necesario abrir nuevamente la causa a prueba; (v) cuál es el estándar de revisión pactado; (vi) si las partes son sofisticados comerciantes o no; (vii) quiénes fueron los árbitros y cómo se designaron; (viii) qué tan detallado es el laudo; (ix) si los procedimientos fueron registrados; y (x) otros factores que el tribunal judicial pudiera considerar. Chafetz, E. “The propriety of expanded judicial review under the FAA: Achieving a balance between enforcing parties’ agreements according to their terms and maintaining arbitral efficiency”. En: Cardozo Journal of Conflict Resolution, vol. 8, n.º 1, 2006, p. 1 y ss.

(58) Chafetz, op. y loc. cits.

(59) En Inglaterra, históricamente, la práctica —recogida luego en la Ley de Arbitraje de 1950— era que los laudos eran revisables judicialmente por cuestiones de derecho. Esta regla fue atenuada sensiblemente por la Ley de Arbitraje de 1979, que solo admitía las apelaciones si el recurso había sido pactado o si la Corte lo concedía, y que permitía a las partes excluir —con algunas excepciones— el recurso. Goode, Roy. Arbitration. Should Courts get involved? En: Judicial Studies Institute Journal, vol. 2, n.º 2, 2002, p. 33 y ss.

(60) US Supreme Court, 8/11/1994, in re U.S. Bancorp Mortgage Co. v. Bonner Mall Partnership, (93-714), 513 U.S. 18 (1994).

(61) King, B. T. Through fault of their own. Applying Bonner Mall’s extraordinary circumstances test to heightened standard of review clauses. En: Boston College Law Review, vol. 45, n.º 4, 2004, p. 943 y ss.

(62) Craig, W. L. Uses and abuses of appeal from awards. En: Arbitration International, vol. 4, n.º 3, 1988, p. 174 y ss.

(63) US Supreme Court, 7/12/1953, in re Wilko v. Swan, 346 U.S. 427 1953).

(64) Debe señalarse, empero, que la Corte Suprema luego cambió este criterio y declaró arbitrables las acciones basadas en derechos contenidos en la legislación sobre transacciones bursátiles (securities claims), a pesar de que estas normas prohíben la renuncia de las obligaciones contenidas en la ley y establecen la jurisdicción judicial exclusiva para entender en las acciones derivadas de las violaciones a ella. US Supreme Court, 8/06/1987, in re Shearson/American Express Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220; US Supreme Court, 15/05/1989, in re Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Express Inc., 490 U.S. 477. Ver, en general, Höellering, M. F. Shearson/American Express v. McMahon: Broadened domain of arbitration in U.S.A. En: Journal of International Arbitration, vol. 4, n.º 3, 1987, p. 153 y ss.

(65) US Court of Appeal for the First Circuit, 1/03/2006, in re Cytyc Corp. v. Deka Products Ltd. Partnership, 439 F.3d 27, 35 (1st Cir. 2006); US Court of Appeals for the Eighth Circuit, 12/07/2005, in re St. John’s Mercy Medical Center v. John Delfino, 414 F.3d 882, 884-885 (8th Cir. 2005); US Court of Appeals for the Tenth Circuit, 7/12/2005, in re Dominion Video Satellite, Inc. v. Echostar Satellite L.L.C., 430 F.3d 1269, 1275 (10th Cir. 2005); US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, 28/02/2006, in re B.L. Harbert International LLC v. Hercules Steel Co., 441 F.3d 905, 910 (11th Cir. 2006).

(66) US Court of Appeals for the Second Circuit, 25/05/2005, in re Bear, Stearns & Co. Inc. v. 1109580 Ontario Inc., 409 F.3d 87, 90-91 (2d Cir. 2005); US Court of Appeal for the Sixth Circuit, 18/03/2005, in re Jacada (Europe) Ltd. v. International Marketing Strategies Inc., 401 F.3d 701, 713 (6th Cir. 2005); US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 6/07/2004, in re Donald Carter v. Health Net California Inc., 374 F.3d 830, 838 (9th Cir. 2004); US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 24/04/2001, in re Linda E. LaPrade v. Kidder, Peabody & Co. Inc., 246 F.3d 702, 706 (D.C. Cir. 2001).

(67) US Court of Appeals for the Fifth Circuit, 8/02/2006, in re Valerie Biggs Sarofim v. Trust Company of the West, 440 F.3d 213, 217 (5th Cir. 2006).

(68) US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 18/04/2001, in re George Watts & Son Inc. v. Tiffany & Co., 248 F.3d 577, 581 (7th Cir. 2001); US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 7/06/2006, in re Lance and Nancy Wise v. Wachovia Securities LLC, 450 F.3d 265, 268-269 (7th Cir. 2006).

(69) US Court of Appeals for the Fourth Circuit, 13/03/2006, in re Ralph F. Patten Jr. v. John Hancock Mutual Life Insurance Company et al, 441 F.3d 230 (4th Cir. 2006).

(70) Apenas la mencionó al pasar en First Options v. Kaplan donde dijo que la parte disconforme en un arbitraje podría buscar remedio judicial, pero los tribunales judiciales solo anularían el laudo por circunstancias muy excepcionales, citando luego las causales previstas en la FAA y Wilko v. Swan. US Supreme Court, 22/05/1995, in re First Options of Chicago Inc. v. Manuel Kaplan and MK Investments Inc. (94-560), 514 U.S. 938, 1995.

(71) Ver Rubins, N. Manifest disregard of the law and vacatur of arbitral awards in the United States. En: The American Review of International Arbitration, vol. 12, 2001, p. 363 y ss.

(72) Rutledge, P. B. On the importance of institutions: Review of arbitral awards for legal errors. En: Arbitration International, vol. 19, Nº 2, 2002, p. 81 y ss.

(73) US Supreme Court, 25/03/2008, in re Hall Street Associates LLC v. Mattel Inc., Nº 06–989, 552 U.S. (2008).

(74) “The United States District Court for the District of Oregon may enter judgment upon any award, either by confirming the award or by vacating, modifying or correcting the award. The Court shall vacate, modify or correct any award: (i) where the arbitrator’s findings of facts are not supported by substantial evidence, or (ii) where the arbitrator’s conclusions of law are erroneous”. Traducción del autor.

(75) El fallo hace notar que la única causal que podría no encuadrar en esa categoría es la del artículo 11(c), que alude a “imperfecciones”, pero aun en este caso el tribunal judicial solo puede corregir ese vicio si se refiere a cuestiones de forma que no afecten el fondo de lo resuelto en el laudo.

(76) Conforme esta regla de interpretación, si la ley enumera una serie de supuestos específicos a los que aplica, y luego alude a ellos en general, esta última alusión debe entenderse como referida a los que tengan las mismas características que aquellos expresamente mencionados. Como ejemplo se señala que si la ley dice que se aplicará a “automóviles, camiones, tractores, motocicletas u ‘otros vehículos impulsados a motor’”, se entiende que esta última frase se refiere a otros vehículos terrestres y no podrá aplicarse a aviones. Garner, B. A. y Black, H. C. (eds.) Black’s Law Dictionary, 8ª edición, 2004, p. 556.

(77) Para poner la cuestión en contexto, debe señalarse que Cohen tenía una perspectiva mucho más limitada que la que hoy se tiene acerca del ámbito de aplicación y del sentido mismo del arbitraje. A su juicio, el arbitraje era un mecanismo diseñado para resolver disputas cotidianas entre comerciantes relativas a cuestiones de hecho (cantidad, calidad, plazos para la entrega, pagos o justificaciones para el incumplimiento) o cuestiones sencillas de derecho, pero en modo alguno era apropiado para decidir cuestiones legales de importancia o que implicaran la aplicación de normas de policía. Cohen, J. H. y Dayton, K. The new Federal Arbitration Law. En: Virginia Law Review, vol. 12, 1926, p. 261 y ss.

(78) En EE.UU., a través del precedente Prima Paint (US Supreme Court, 12/06/1967, in re Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Manufacturing Co., 388 U.S. 395 (1967)). En Francia a partir del caso “Gosset” (Cour de cassation, Sala Civil 1ª, 7/05/1963, in re Gosset c. Carapelli, Revue de l’arbitrage, 1963, p. 60).

(79) Ley Modelo de Uncitral, artículo 16.1: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

(80) Sobre la interrelación entre ambos principios, ver Dimolitsa, A. Autonomie et Kompetenz-Kompetenz. En: Revue de l’arbitrage, 1998, n.º 2, p. 305 y ss.

(81) Gaillard, E. The negative effect of competence-competence. En: Mealey’s International Arbitration Report, vol. 17, n.º 1, enero de 2002, p. 27.

(82) Broches, A. Commentary on the Uncitral Model Law. En: International Handbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990, p. 71 y ss.

Por esta razón, algunos autores critican el término utilizado para definir el principio, ya que no es cierto que los árbitros tengan el derecho a decidir de manera definitiva sobre su jurisdicción. Samuel, A. Jurisdictional problems in international commercial arbitration: a study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, US and West German Law, Publicaciones del Instituto Suizo de Derecho Comparado Ed. Shulthess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1999, p. 182.

(83) Caivano, R. J. Arbitraje. Ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2000, pp. 279 y ss.

(84) Como se ha señalado, algunas legislaciones admiten expresamente la posibilidad de que las partes convengan un recurso de apelación ante otro tribunal arbitral. Ver nota 3.

(85) Excepcionalmente, algunas leyes admiten, bajo ciertas condiciones, su renuncia total o parcial. Las legislaciones belga (Código Judicial, art. 1717.4), suiza (Ley Federal de Derecho Internacional Privado, art. 192.1), tunecina (Código del Arbitraje, art. 78.6), peruana (Ley General de Arbitraje, art. 126) y sueca (Ley de Arbitraje, art. 51), autorizan a las partes, mediante pacto expreso, a renunciar al recurso de nulidad o a algunas de las causales legales, siempre que el arbitraje sea internacional y ninguna de las partes sea nacional de o residente en esos países.

Sobre el alcance de la legislación argentina, ver Caivano, R. J. La revisión de la validez de los laudos arbitrales: ¿irrenunciable o indisponible? En: Jurisprudencia Argentina, 2007-II-1248.

(86) Ver, Sanders, P. Unity and diversity in the adoption of the Model Law. En: Arbitration International, vol. 11, n.º 1, 1995, p. 1 y ss.

(87) Por si su texto no fuera suficientemente claro, el artículo 34 lleva por título “La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral”.

(88) La propia Comisión señala que este artículo tiene por objeto “asegura[r] al lector y al usuario que encontrará en esta Ley todos los casos de posible intervención del tribunal, excepto en los asuntos que no se rijan por ella”. Notas explicativas de la Secretaría de la Comisión, parágrafo 16.

(89) Cour de cassation, sala Civil 1ª, 6/04/1994, in re Buzzichelli, Revue de l’arbitrage, 1995, p. 263 y ss; Cour d’appel de Paris, 12/12/1989, in re Binaate Maghreb, Revue de l’arbirage, 1990, p. 863 y ss; Cour d’appel de Paris, 17/10/1994, in re Diseno, Revue de l’arbitrage, 1999, p. 263 y ss. Ver, así mismo, Fouchard, P. Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l’arbitrage commercial international Ed. Litec, Paris, 1996, p. 930.

(90) Código Procesal Civil y Comercial argentino —art. 758—, Nuevo Código Procesal Civil francés —art. 1482, para arbitrajes domésticos—, Ley inglesa de Arbitraje de 1996 —art. 69—, Ley de Arbitraje de Portugal —art. 29—.

(91) Código Judicial belga —art. 1703.2—, Ley peruana de Arbitraje —art. 60, para arbitrajes domésticos—.

(92) Además, tiene raíces históricas. Según referencias de Demóstenes en su discurso contra Midias, en la legislación ateniense de los siglos V y IV a. de C. el sometimiento a arbitraje implicaba que las partes debían atenerse a la decisión inapelable de los árbitros. Velissaropoulos-Karakostas, J. L’arbitrage dans la Grèce antique. Epoques archaïque et classique. En: Revue de l’arbitrage, 2000, n.º 1, p. 9 y ss. Ver, igualmente, Farhi, A. y Farhi, A. La cláusula compromisoria, ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1945, p. 9. Para corregir los abusos a que había dado lugar el recurso de apelación permitido por las Leyes de Partidas, las posteriores normas codificadas del Derecho español (la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805) suprimieron todos los recursos, dejando solo el de “reducción a albedrío” —una suerte de recurso de nulidad por mala fe del árbitro— y una acción de nulidad por haber fallado los árbitros fuera de término o sobre cuestiones no comprometidas. Castro, M. Impugnación del laudo arbitral. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1924, t. III, p. 907 y ss.

(93) Se coincidirá con nosotros en que renunciar a invocar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad es una irracionalidad, siendo que, precisamente, está renunciando a invocar hechos que, por definición, son imprevisibles. Pero el Código Civil argentino y, sospechamos, buena parte de los códigos civiles latinoamericanos, admite la posibilidad de que una de las partes en un contrato haya “tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito” (art. 513).

(94) El Juez Posner, de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito, popularizó una frase que resume, gráficamente, el alcance de la libertad contractual en materia de arbitraje: “Fuera de convenir la solución de controversias a través de una batalla o de una ordalía, o someterse a un tribunal compuesto por tres monos, las partes pueden estipular cualquier procedimiento que deseen para regir el arbitraje de sus controversias”. US Court of Appeal for the Seventh Circuit, 1994, in re Baravati v. Josephthal, Lyon & Ross, Inc., 28 F.3d 704, 709 (7th Cir. 1994) (Posner, J.).

(95) Wang, M. Are Alternative Dispute Resolution Methods superior to litigation in resolving disputes in international commerce? En: Arbitration International, vol. 16, Nº 2, 2000, p. 189 y ss.

(96) Borda, G. Concepto de ley de orden público. En: La Ley, 58-997; Ripert, G. y Boulanger, J. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol. Ed. La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 425; De la Fuente, H. H. Orden público. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 35.

(97) Rousseau señalaba que “el poder soberano, por muy absoluto, sagrado e inviolable que sea, no excede, ni puede exceder, de los límites de las convenciones generales”, y que “todo hombre puede disponer plenamente de lo que por virtud de esas convenciones le han dejado de sus bienes y de su libertad”. Rousseau, J. J. Contrato Social. Trad. Fernando de los Ríos, Planeta, Barcelona, 1995, p. 65.

(98) Schmitt, C. Teoría de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 145.

(99) Recasens Siches, L. Vida humana, Sociedad y Derecho. Fundamentación de la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1945, p. 525.

(100) Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), 29/08/1986, in re Bazterrica, Gustavo Mario, Rev. Fallos, 308: 1392 (del voto del Juez Enrique S. Petracchi).

(101) “La superación del carácter ilimitado de la soberanía estatal y, por otra parte, del límite de la ciudadanía para el disfrute de sus derechos fundamentales representa, pues, la condición para el desarrollo de un constitucionalismo mundial”. Ferrajoli, L. El Derecho como sistema de garantías. En: Rev. Themis, Lima, 2ª Época, n.º 29, 1994, p. 119 y ss.

(102) Linares Quintana, S. V. El espíritu de la Constitución. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 29.

(103) Caivano, R. J. Alcances de la revisión judicial en el arbitraje. (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina in re “Cartellone”). En: Revista Brasileira de Arbitragem, año II, n.º 5, enero-marzo de 2005, p. 159 y ss.