Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica

Revista Nº 4 Ene.-Jun. 2006

Cristian Conejero Roos 

1. Introducción(1). 

El presente artículo tiene por objeto analizar la influencia que ha tenido la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, del 21 de junio de 1985 —en adelante, la Ley Modelo—, en las leyes de arbitraje que recientemente han sido adoptadas por la mayoría de los países de Latinoamérica. Para tal efecto, se abordará suscintamente el marco regulatorio legal del arbitraje internacional en la región y se hará una breve referencia a los diversos instrumentos legales, tanto internacionales como nacionales, que han tenido repercusión en el desarrollo del arbitraje en el continente.

Enseguida se analizará el impacto que ha tenido la Ley Modelo en las leyes nacionales adoptadas por los países latinoamericanos, para lo cual se hará una aproximación comparativa de las semejanzas, diferencias e innovaciones que los diversos ordenamientos presentan con relación a esa normativa internacional. Se precisará en especial si han sido recogidas ciertas normas o principios que, tradicionalmente, por su falta de reconocimiento en las leyes nacionales, ofrecían gran dificultad para promover el desarrollo del arbitraje internacional en la región.

Así, se tratarán diversos problemas relativos al acuerdo o convenio arbitral, la competencia del tribunal arbitral, la colaboración y asistencia de los tribunales en los procesos arbitrales, así como la validez del laudo y los mecanismos existentes para impugnarlo. Esto con el propósito de concluir si tales cuestiones han encontrado o no una solución idónea al amparo de la Ley Modelo o continúan siendo materias sometidas a obstáculos que no han sido removidos legalmente y que impiden que el arbitraje internacional tenga por fin asegurada una vida sana y próspera en Latinoamérica.

2. El arbitraje internacional en américa latina: una aproximación al tema.

Tradicionalmente, el arbitraje internacional fue visto como una institución extraña y poco familiar en los países de la región. Diversos factores contribuyeron a una percepción pesimista respecto de este método privado de solución de controversias, en el ámbito de las disputas internacionales. Entre ellos se encontraban la inexistencia de un marco regulatorio legal adecuado, el escepticismo acerca de los beneficios del arbitraje como mecanismo de solución de controversias, la escasa práctica del arbitraje doméstico como internacional y la falta de conocimiento acerca de sus principios fundantes y orientaciones más modernas(2).

No obstante lo anterior, en la medida que los países latinoamericanos comenzaron una interacción creciente con los países desarrollados surgió una necesidad evidente de satisfacer las tendencias impuestas por el proceso de desarrollo económico y tráfico comercial. Esto condujo a un reconocimiento gradual del importante rol del arbitraje internacional, como un mecanismo flexible, rápido y confiable para la resolución de controversias comerciales. Fue así como durante las últimas décadas se produjo en Latinoamérica un evidente cambio de una región hostil a una más favorable vis-à-vis para el arbitraje internacional(3).

En el orden estrictamente legal, el cambio referido se experimentó con claridad en dos niveles: por una parte, mediante la ratificación de tratados universales y regionales con relación al arbitraje internacional y, por la otra, mediante la adopción de nuevas leyes o la modificación de las ya existentes(4).

El impacto de las convenciones internacionales sobre la materia fue, en efecto, el primer paso crucial en el desarrollo de un marco regulatorio apropiado para la práctica del arbitraje internacional. Durante largo tiempo existieron diversos e infructuosos intentos por dotar al continente de tratados que regularan este mecanismo de solución de controversias(5). A pesar de la novedad de las cuestiones abordadas en estas convenciones en lo que concierne al arbitraje, todas ellas tuvieron poco impacto práctico y fueron insuficientes para crear una cultura arbitral en América Latina(6). Entre otras, las razones de tal fracaso ciertamente se podían encontrar en los grandes obstáculos legales que aún ofrecían las legislaciones domésticas sobre arbitraje.

El cambio de este escenario comenzó a gestarse solo a partir de la gradual, pero hoy casi unánime ratificación de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958(7) —en adelante, la Convención de Nueva York(8)— y de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975 —en adelante, la Convención de Panamá(9)—. Estos instrumentos les permitieron a la gran mayoría de los países latinoamericanos adherentes a ellas, contar con una solución apropiada y expedita para el reconocimiento de acuerdos o convenios arbitrales, así como para el reconocimiento y ejecución de los laudos.

En síntesis, en lo que concierne al acuerdo arbitral, ambas convenciones establecen el principio de que un acuerdo para someter disputas presentes o futuras al arbitraje es válido y debe ser reconocido como tal. A la vez, flexibilizan el concepto de acuerdo arbitral, al disponer que basta con que este conste de un canje de cartas o telegramas, e incluso de comunicaciones por télex, en el caso de la Convención de Panamá(10).

Con todo, existe una importante diferencia entre ambas en cuanto al acuerdo arbitral. En efecto, mientras la Convención de Nueva York impone expresamente el deber que tiene el tribunal al que se somete un litigio de remitir a las partes al arbitraje —a instancia de una de ellas y a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable—(11), la Convención de Panamá no contempla tal obligacion por parte de los tribunales locales(12).

A su turno, en materia de laudos arbitrales ambos instrumentos facilitan su reconocimiento y ejecución, al establecer una verdadera presunción para su ejecutabilidad, al imponerle a la parte en contra de quien se hace la solicitud la carga de la prueba con relación a la falta de requisitos que impiden su reconocimiento y/o ejecución(13). Además de lo anterior, tales convenciones restringen los motivos de impugnación que pueden impedir a una parte el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral y establecen ciertas causales limitadas y taxativas al efecto, que son idénticas tanto en una como en otro instrumento(14)(15). Así, como resultado de su ratificación, los países latinoamericanos mejoraron considerablemente el marco regulatorio del arbitraje internacional.

Sin embargo, además de la ratificación de tales convenciones, el creciente reconocimiento del arbitraje como el método elegido para resolver controversias internacionales en tratados económicos universales, regionales y bilaterales, también ha contribuido a una práctica creciente y más generalizada del mismo en esta región. En efecto, respecto de arbitrajes que involucran a estos países, la Convención de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —en adelante, Convención del Ciadi—, suscrita el 18 de marzo de 1965, y el centro internacional creado bajo su amparo —Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (en adelante, Ciadi)— ha resultado crucial en el campo de la resolución de disputas sobre inversiones extranjeras por la vía arbitral, cuando estas involucran a un Estado latinoamericano y a un inversionista de otro país.

La referida convención fue puesta en vigencia como un complemento necesario para fomentar la inversión extranjera en países en vías de desarrollo, que es el caso de los Estados latinoamericanos(16). En particular, el mencionado instrumento dotó al inversionista extranjero de un mecanismo de resolución de disputas más flexible y rápido que si se recurre a la justicia ordinaria del Estado soberano, el cual es a la vez parte en estos contratos, al tiempo que aseguró la existencia de un foro neutral y confiable para el propio Estado signatario.

Para ello, creó ese centro especializado en la administración de los procesos relativos a tales controversias y estableció reglas para tramitar arbitrajes relacionados con controversias que están dentro del ámbito de aplicación de esa convención(17). Con posterioridad, se crearon nuevas reglas para la administración de conflictos, las cuales se encuentran fuera del ámbito del referido instrumento y cuya aplicación puede ser acordada voluntariamente por las partes(18).

La influencia de ese instrumento internacional ha sido innegable en Latinoamérica, si se considera que la reticencia inicial a su ratificación quedó claramente atrás y que más de 15 países de la región se adhirieron a ella(19). Pero su importancia resulta todavía más evidente si se analiza el enorme crecimiento del número de casos arbitrales concluidos o actualmente promovidos ante el Ciadi, los cuales involucran al menos a una parte latinoamericana, lo que revela la aplicación real y práctica que tiene el mencionado instrumento en controversias que involucran países del continente(20).

Así mismo, se debe destacar la importancia que tiene la Agencia Multilateral de Garantías (MIGA, por su sigla en inglés), establecida el 12 de abril de 1988 como una organización miembro del grupo del Banco Mundial. Esta institución tiene como propósito apoyar el flujo de recursos extranjeros de inversión entre sus países miembros en vía de desarrollo. Para ello establece un sistema de garantía similar al de un seguro, que cubre y protege al inversor extranjero de ciertos riesgos no comerciales inherentes a la inversión de que se trate, tales como: los riesgos de fluctuación de las tasas de cambio de las monedas, las expropiaciones, las guerras y los conflictos sociales. De ocurrir tales riesgos, el MIGA paga al inversor la cobertura dada por la garantía y se subroga en los derechos que tiene en contra del Estado receptor de la inversión.

Por lo que concierne al arbitraje internacional, lo que importa es que la agencia, en tales casos, debe resolver las disputas con el Estado a través de negociación directa. Si tal mecanismo falla, se deberá acudir al arbitraje, sometido a las reglas de la Convención del Ciadi(21).

Por último, la selección del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias de contenido económico que involucran a uno o más Estados latinoamericanos también se ha evidenciado en otros acuerdos y convenciones de ámbito regional y subregional, como es el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)(22), el Mercado Común del Sur (Mercosur)(23) y la Comunidad Andina de Naciones (CAN)(24). Lo mismo ha acontecido en acuerdos bilaterales de inversión, también conocidos como los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI, en inglés bilateral investment treaties), los cuales remiten, generalmente, a las partes al arbitraje Ciadi, bajo expresas claúsulas, o al arbitraje ad hoc, sujeto a las reglas de la Ley Modelo. Como consecuencia de ello, el arbitraje también ha experimentado un notable crecimiento en este nivel(25).

Además de promover favorablemente el uso del arbitraje internacional y facilitar una mayor familiaridad con su práctica, las convenciones referidas permitieron un logro adicional al extender la aplicación del arbitraje internacional a entidades que tradicionalmente no aceptaban someterse a este mecanismo de solución de controversias, lo que ocurría con los Estados soberanos y otra clase de agencias o reparticiones públicas(26). Con ello se consiguió que el arbitraje alcanzara un campo de aplicación todavía más amplio en el continente.

A pesar de que todos los esfuerzos realizados ciertamente permitieron un creciente reconocimiento y familiaridad con el arbitraje internacional, en general, ese crecimiento se siguió experimentando solo en la esfera de los tratados y convenciones internacionales. En efecto, Latinoamérica continuó enfrentando un gran obstáculo para consolidar el uso y práctica del arbitraje internacional. Esto es, la falta de leyes nacionales adecuadas y consistentes con los principios universales del arbitraje.

De hecho, en la mayoría de los países de la región el marco regulatorio del arbitraje se podía encontrar en los códigos orgánicos y de procedimiento civil o comercial, que son parte de la herencia legal dejada por los países europeos colonizadores y que se basaban en principios decimonónicos. A luz de tales principios, el arbitraje se contemplaba básicamente como un método para resolver controversias domésticas, sin que existieran normas expresas relativas al arbitraje internacional(27).

Adicionalmente, y dado que el arbitraje se recogía en códigos de procedimiento, la regulación se enfocaba sobre todo en cuestiones procesales relativas a este, dejando de lado una serie de principios de contenido sustantivo que también lo informan. Esto sin contar que tales normas generalmente se inspiraban en un fuerte principio de tutela por parte del Estado soberano. Lo anterior, en la práctica, se traducía en una amplia intervención judicial en el proceso arbitral —desde el reconocimiento del acuerdo de arbitraje hasta la ejecución del laudo— y una limitada autonomía de las partes para referir cuestiones al arbitraje y acordar el proceso bajo el cual este se desenvolvería. Así mismo, se manifestaba en un escaso poder del tribunal arbitral en la conducción del proceso. En definitiva, estas normas no resultaban adecuadas para satisfacer las necesidades del arbitraje internacional(28).

Como resultado de este deficiente marco regulatorio local, se crearon obstáculos legales que desincentivaban fuertemente el uso de ese mecanismo. En efecto, como lo ha advertido un autor, todas estas falencias podrían resumirse en: “(i) la autorización de una amplia gama de recursos para atacar la validez de un laudo arbitral; (ii) la autorización de la intervención de las cortes locales en el proceso arbitral, antes, durante y después de que haya sido dictado un laudo; (iii) la falta de aceptación de la idea que los árbitros son competentes para determinar el ámbito de aplicación de su competencia y (iv) la imposición de formalidades rígidas en el proceso arbitral como los requisitos formales que deben llenarse en cuanto a la firma de acuerdos arbitrales bajo formas y exigencias específicas, o la prohibición de extranjeros para servir como árbitros en procesos arbitrales”(29).

Así mismo, la existencia de convenciones internacionales sobre la materia, a pesar de ser extremadamente útil, no resultaba suficiente para evitar la amplia gama de problemas que un marco legal doméstico de esta naturaleza generaba. En este contexto, la adopción de leyes modernas de arbitraje era, sin duda, un paso necesario para revertir dicho fenómeno, todavía existente en las leyes nacionales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorable al uso del arbitraje como medio de resolución de disputas internacionales. Lo anterior, obviamente, dependía en gran medida de que en la revisión de las normas aplicables al arbitraje se siguieran principios universalmente reconocidos y se adoptaran las normas vigentes sobre la materia.

Sin duda alguna, la Ley Modelo ofrecía una excelente guía para cumplir satisfactoriamente este propósito de uniformar las legislaciones nacionales sobre arbitraje de los distintos países latinoamericanos, con una práctica universalmente aceptada del arbitraje internacional.

3. La reforma de las leyes nacionales sobre arbitraje internacional: el impacto de la Ley Modelo.

Durante la última década se vivió un profundo proceso de reforma legal en materia de arbitraje internacional en Latinoamérica. De hecho, en más de 10 países se introdujeron nuevas leyes sobre la materia.

En efecto, Bolivia aprobó la Ley Nº 1770 sobre Arbitraje y Conciliación, el 10 de marzo de 1997 —en adelante, la Ley 1770—; Brasil aprobó la Ley de Arbitraje Nº 9307, el 23 de septiembre de 1996 —en adelante, la Ley 9307—; Chile aprobó la Ley Nº 19971, el 29 de septiembre del 2004 —en adelante, la Ley 19971—; Colombia aprobó el Decreto 1818, el 7 de septiembre de 1998, normativa que compila todas las disposiciones aplicables a la conciliacion y el arbitraje, antes contenidas en diversas legislaciones —en adelante, el Decreto 1818—(30); Costa Rica aprobó el Decreto-Ley Nº 7727, que contiene la Ley para los Métodos Alternativos de Solución de Disputas y la Promoción de la Paz, del 4 de diciembre de 1997 —en adelante, el Decreto-Ley 7727— y Ecuador aprobó la Ley de Arbitraje y Mediación, del 24 de agosto de 1997, bajo el Registro Oficial Nº 145, del 4 de septiembre de 1997 —en adelante, la Ley 145—.

Por su parte, Guatemala aprobó el Decreto-Ley Nº 67-95, que contiene la Ley de Arbitraje, del 17 de noviembre de 1995 —en adelante, el Decreto-Ley 67-95—; Honduras aprobó el Decreto-Ley Nº 161-2000, que contiene la Ley de Conciliación y Arbitraje, del 17 de octubre del 2000 —en adelante, el Decreto-Ley 161-2000—; Panamá aprobó el Decreto-Ley Nº 5º de 1999, que contiene la Ley de Arbitraje —en adelante, la Ley 5ª—; Perú aprobó la Ley Nº 26572, que contiene la Ley General de Arbitraje, del 6 de enero de 1996 —en adelante, la Ley 26572—; Paraguay recientemente aprobó la Ley Nº 1879 para el Arbitraje y la Mediación, del 24 de abril del 2002 —en adelante, la Ley 1879— y, finalmente, Venezuela aprobó la Ley sobre Arbitraje Comercial, del 7 de abril de 1998 —en adelante, la Ley sobre Arbitraje Comercial—.

Así mismo, algunos países modificaron su propia regulación existente sobre la materia. Tal es el caso de México, que en 1993 introdujo cambios sustanciales a su regulación sobre arbitraje doméstico e internacional en los códigos de Comercio, Federal de Procedimiento Civil y de Procedimiento Civil del Distrito Federal y de Territorios. Finalmente, incluso en países que todavía regulan este mecanismo en sus códigos orgánicos y de procedimiento, se han impulsado importantes iniciativas con el objeto de poner en vigencia una nueva normativa sobre arbitraje internacional y, actualmente, se encuentran en proceso de discusión y aprobación de una ley sobre el tema ante sus respectivos órganos legislativos. Tal es, en particular, el caso de Argentina(31) y de Uruguay(32)(33).

El hecho de que este proceso de implementación de leyes especiales relativas al arbitraje internacional, y en muchos casos de descodificación de la regulación que antes existía sobre este mecanismo en los códigos procesales nacionales, se haya comenzado a gestar hacia principios de la década de los noventa no ha sido casualidad. Evidentemente, como se indicó con anterioridad, una serie de factores económicos y políticos tuvieron una influencia crucial en el cambio de actitud de los gobiernos locales de dicho período que, convencidos de sus ventajas, lo vieron como un paso necesario para la adopción de leyes nacionales modernas sobre la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, fue a mediados de los años 80, al presentarse un hito único en el campo del arbitraje comercial internacional, lo que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudieran cumplir exitosamente con tal desafío. Esto fue la adopción de la Ley Modelo por parte de las Naciones Unidas.

En 1985, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) adoptó y publicó esta normativa, la cual nació con el propósito de crear un texto que pudiera reflejar los principios universalmente aceptados del arbitraje comercial internacional. Con él se podrían evitar las evidentes y a veces profundas divergencias existentes entre tales principios y las leyes locales sobre arbitraje de los distintos países(34). En particular, se consagraron como principios básicos el de otorgar a las partes envueltas en un proceso arbitral un alto grado de libertad y autonomía para diseñar dicho proceso y el de confiar a los tribunales locales un limitado rol de asistencia y control en ciertas cuestiones, tales como: el nombramiento y recusación de árbitros, la adopción de medidas precautorias, la producción de pruebas y, en fin, la revisión de los laudos arbitrales(35).

La iniciativa de aprobar un texto que, guiado por tales principios matrices, recogiera ciertas reglas uniformes del arbitraje internacional fue llevada adelante por los profesionales y practicantes líderes en la materia. El resultado fue un modelo coherente y bien adaptado a las necesidades del comercio internacional(36). Así pues, no pasó mucho tiempo antes de que países de diversos continentes comenzaran a adoptar nuevas leyes sobre arbitraje internacional que seguían muy de cerca las disposiciones de la Ley Modelo.

Ahora bien, ¿cuál fue, en particular, la aproximación de los países latinoamericanos al respecto? En general, es un hecho conocido que México lideró el proceso de reforma legal en materia de arbitraje internacional, al modificar en 1993 su regulación interna sobre la materia y adoptar en ella, fielmente, la Ley Modelo. Sin embargo, conviene preguntar: ¿qué ocurrió con el resto de los diversos países latinoamericanos, que también implementaron nuevas leyes sobre arbitraje internacional y, en especial, hasta qué punto tales leyes acogieron también las normas propuestas por la Ley Modelo?

Pues bien, como primera cuestión, y aún bajo riesgo de generalizar, se podría decir que todas las normativas o proyectos legales de países del continente se han basado sustancialmente en ese texto legal. Es decir, el proceso de reforma ha estado fundado en los principios y normas contenidas en él. Así mismo, las cuestiones en las que las leyes de los países latinoamericanos se han apartado de la Ley Modelo y han adoptado principios arraigados en tradiciones o prácticas locales son más bien excepcionales y, en muchos casos, tales innovaciones lamentablemente han sido el principal foco de críticas de esos ordenamientos(37).

En este sentido, se puede hablar de un alto grado de homogeneidad, común a todos los países de Latinomérica, en la reciente reforma legal sobre arbitraje internacional. En efecto, pese a que existe cierta diversidad, hay un claro trazo de unidad dado por el hecho de que todas las leyes, sin excepción, han tomado a la Ley Modelo como principal referente, si no como el único(38).

Con razón, respecto de la reforma legal sobre arbitraje internacional en América Latina, se ha señalado: “... principios básicos tales como la autonomía o independencia del acuerdo arbitral respecto del negocio que ha dado origen a la disputa y los poderes del árbitro para resolver acerca de su propia competencia son generalmente reconocidos y aceptados en los nuevos textos legales. Es también destacable que en la mayoría de los textos legales hay una tendencia favoreciendo la simplificación de los recursos en contra del laudo arbitral, al reducirlos a los mínimos requeridos para asegurar que el debido proceso y la voluntad de las partes en cuanto a la constitución del tribunal arbitral y la ley procesal aplicable sean respetados, y al proveer los mismos recursos en contra de ambos, el laudo arbitral de derecho y el proveniente de una amigable composición”(39).

A lo anterior, se deberían añadir otras cuestiones que han encontrado una solución apropiada bajo las leyes latinoamericanas que han seguido a la Ley Modelo, tales como: (i) la simplificación del contenido y forma del acuerdo arbitral; (ii) la eliminación de toda distinción en cuanto a los efectos legales de la cláusula compromisoria y el compromiso; (iii) la remisión de los tribunales al proceso arbitral, en caso de que exista un acuerdo arbitral válido, y (iv) la sustanciación de ese trámite aun en presencia de procesos judiciales paralelos. Esto les permite a las partes recurrir al arbitraje sin dilaciones producidas como resultado de la intervención judicial. Igualmente, les facilita una mayor colaboración entre los tribunales ordinarios de justicia y los árbitros, al reconocerse la asistencia de aquellos con el objeto de facilitar la tramitación expedita de los arbitrajes y de los laudos que se expidan, así como al reducirse la intervención judicial al mínimo necesario y una vez que se dicta la decisión arbitral.

Todas estas innovaciones serán analizadas desde un punto de vista comparativo, con el objeto de comprobar una aserción propia preliminar sobre el tema(40):

3.1. Reconocimiento del acuerdo o convenio arbitral.

El acuerdo arbitral fue, por largo tiempo, cuna de grandes problemas al momento de iniciarse el proceso arbitral. Esto porque el convenio era redactado defectuosamente, es decir, sin llenar todas las formalidades impuestas por la ley aplicable para su examen, o por cuanto estaba contenido en un contrato o negocio que era considerado inexistente o nulo. Esto acarreaba la inexistencia o nulidad del acuerdo y, como consecuencia, esto daba lugar a que las partes quedaban imposibilitadas para resolver sus disputas mediante arbitraje.

Por otra parte, en varias legislaciones latinoamericanas se reconocía la tradicional distinción entre “cláusula compromisoria” y “compromiso”. Así, la primera contenía el acuerdo de las partes para someter cualquier disputa futura a solución mediante el uso del arbitraje y al iniciarse la controversia se requería el acuerdo posterior de ambas. Es decir, no era ejecutable automáticamente. La segunda, en cambio, se refería precisamente al acuerdo posterior de las partes para someter uno o más conflictos ciertos y actuales al arbitraje(41).

Esta distinción también acarreaba numerosos problemas, en particular, cuando se trataba de ejecutar un acuerdo arbitral que revestía la forma de cláusula compromisoria. En efecto, en caso de rebeldía de una de las partes para concurrir a la suscripción del compromiso, una vez que la disputa se había originado, no existían mecanismos para suplir la falta de voluntad de la rebelde, en perjuicio de la que se encontraba interesada en promover el proceso arbitral. El resultado, nuevamente, se traducía en que esta forma de acuerdo arbitral no era efectiva en cuanto permitía el pronto inicio del trámite.

Finalmente, el hecho de que una de las partes presentara una solicitud de arbitraje no obstaba para que la otra pudiera disputar la nulidad o inexistencia del acuerdo arbitral o de señalar que los árbitros carecían de competencia para conocer del asunto, al impedir o dilatar sustancialmente, por esa sola circunstancia, la constitución del tribunal arbitral. Es decir, el hecho de que existiera un acuerdo arbitral válido, en principio, no obligaba a las cortes nacionales a constituir el tribunal arbitral y a remitirles el proceso. Esto por cuanto podrían denegar esa solicitud por este hecho, en la medida que se consideraran competentes para conocer de la misma cuestión, con lo cual se hacía imposible también la ejecución expedita del acuerdo arbitral.

En la actualidad, la gran mayoría de las leyes latinoamericanas, de conformidad con la Ley Modelo, han dado una acertada solución a esta amplia variedad de problemas. Así: (i) se ha simplificado la forma y contenido del acuerdo arbitral; (ii) se ha reconocido expresamente el principio de separabilidad de la cláusula arbitral respecto del acuerdo o contrato del cual forma parte; (iii) se ha eliminado toda distinción en cuanto a los efectos legales de la cláusula compromisoria y del compromiso y se ha reemplazado el sistema dual por la exigencia de un acuerdo arbitral, sea que se trate de disputas actuales o futuras, y (iv) se ha establecido la obligación de los tribunales de justicia de iniciar el proceso arbitral. Esto sin perjuicio de que alguna de las partes alegue la inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral o la incompetencia del árbitro ante esa sede judicial.

A continuación se analizará el modo en que las diversas legislaciones latinoamericanas han seguido los principios propuestos por la Ley Modelo respecto de estas cuestiones. Lo anterior, sin perjuicio de abordar también algunas innovaciones o diferencias adoptadas por ciertos países en particular.

3.1.1. Forma y contenido del acuerdo o convenio arbitral.

El artículo 7º de la Ley Modelo establece: “Definición y forma del acuerdo de arbitraje.

1) El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

La regla general en las legislaciones latinoamericanas sobre arbitraje solía consistir en que las partes debían llenar un considerable número de formalidades en el acuerdo. Esto con el objeto de permitir su posterior reconocimiento y ejecución, lo cual significaba un importante obstáculo al acceso expedito a un tribunal arbitral(42).

Actualmente, la gran mayoría de los países establece en sus leyes domésticas exigencias considerablemente sencillas con relación a la forma y contenido del mismo. En este proceso de simplificación de requisitos ha sido decisiva la influencia de la Ley Modelo. Así, en general, ha sido eliminada cualquier exigencia aparte de que conste la existencia de un acuerdo por escrito. Del mismo modo, tal influencia se nota en el hecho de que exista en la actualidad una definición más amplia de lo que se entiende por acuerdo arbitral y también respecto de cuáles asuntos pueden ser sometidos a arbitraje. Como consecuencia de esta simplificación del acuerdo arbitral, evidentemente existe menos poder de discreción en los tribunales para dilatar la pronta constitución del proceso arbitral por objeciones a la existencia y/o validez del referido acuerdo.

Algunas notas características de las leyes recientes de arbitraje son las siguientes:

a) En la gran mayoría de estas normativas, el acuerdo arbitral se puede probar por cualquier documento escrito, tal y como lo establece la Ley Modelo. Así mismo, establecen que basta “un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo” para probar su existencia. Esto ocurre en Bolivia, Chile(43), Colombia(44), Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay y Perú, al igual que en los proyectos de Argentina y Uruguay.

Igualmente, basta “un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra”. Esto se nota en las leyes de Chile, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay y Perú, así como en los proyectos de Argentina y Uruguay(45). Curiosamente, aunque en Brasil se reconoce que es suficiente que el acuerdo arbitral conste por escrito, no se establece definición alguna acerca de lo que se debe entender por ese requisito, tal como lo hace la Ley Modelo(46).

b) Todas las leyes nacionales establecen que el acuerdo arbitral puede revestir la forma de una cláusula contenida en un contrato o de un acuerdo independiente. Además, en este último caso la mayoría de las legislaciones incorpora la Ley Modelo, en cuanto aceptan como acuerdo arbitral la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria. Este es el caso de la denominada “cláusula arbitral por referencia”. Así ocurre en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, México y Venezuela. Igualmente, se reconoce en los proyectos de Argentina y Uruguay.

Además del mencionado requisito de referencia cruzada, algunas legislaciones agregan un requisito adicional, también impuesto por la Ley Modelo. Esto es, que el contrato principal conste por escrito y que la referencia implique que esa cláusula forma parte del mismo, tal como ocurre en Bolivia, Chile, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Venezuela, al igual que en los proyectos de Argentina y Uruguay. Otras leyes, en cambio, no siguen esta indicación y han impuesto otro requisito distinto, consistente en que la cláusula arbitral contenga una referencia a las partes del contrato principal. Es el caso de las leyes de Colombia y Ecuador(47)(48).

c) En cuanto a las materias que son susceptibles de ser sometidas al arbitraje según el acuerdo, se destaca que la gran mayoría de las leyes han definido este último de modo amplio, en iguales términos a los previstos en la Ley Modelo. Con esto permiten que las controversias sometidas al arbitraje puedan ser de naturaleza contractual o no, es decir, que se trate de un asunto extracontractual o legal. Esto ocurre en las leyes de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela(49), así como en los proyectos de ley de Argentina y Chile(50).

En consecuencia, en tales países el arbitraje sirve como medio idóneo para resolver una variedad más diversa de asuntos. Evidentemente, esto se debe entender en conjunción con los límites dados por la llamada “arbitrabilidad objetiva” —que limita las cuestiones que pueden ser válidamente sometidas a arbitraje— y la “arbitrabilidad subjetiva” —que limita las personas o entidades que pueden válidamente someterse al arbitraje—(51).

Otros países latinoamericanos, sin embargo, han considerado que solo son arbitrables aquellas controversias que se producen con relación al contrato o transacción en que las partes han incluido la cláusula arbitral, sin hacer expresa mención respecto de asuntos derivados de relaciones no contractuales. Evidentemente, lo anterior hace más difícil la posibilidad de someter a arbitraje otra clase de disputas distintas de aquellas de naturaleza puramente contractual. Así sucede en Brasil y Colombia(52). No obstante lo anterior, una interpretación amplia por parte de los tribunales puede llevar a la misma conclusión de que el acuerdo arbitral comprende o puede comprender ambas, tanto las controversias contractuales como las no contractuales(53).

d) Finalmente, y aunque no se encuentra prevista en la Ley Modelo, también se debe destacar la innovación que traen algunas legislaciones al disponer normas expresas relativas a la inclusión de un acuerdo arbitral en los contratos de adhesión. En efecto, algunos países traen disposiciones referentes a este asunto, con el objeto de garantizar que al momento en que la parte adhiere a esos contratos, generalmente la más débil de la relación contractual, esté plenamente conciente de la existencia de la cláusula arbitral, en cuya virtud el conocimiento de las cuestiones regidas por dichos contratos se extrae de la jurisdicción de las cortes nacionales. Es el caso de Brasil, Guatemala, Honduras, Perú y Venezuela(54).

3.1.2. Separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral.

El artículo 16 de la Ley Modelo establece: “Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia.

1) (...), una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria...”.

Un principio básico del arbitraje moderno consiste en la separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral, lo cual básicamente significa que su validez es independiente de la del contrato o negocio del cual forma parte. Este postulado está íntimamente relacionado con otro fundamental del arbitraje internacional, conocido como la “kompetenz-kompetenz” de los árbitros(55). Esto es, la facultad que estos tienen para resolver acerca de su propia jurisdicción. De hecho, la Ley Modelo los ha reconocido conjuntamente en el citado artículo 16. Ambos principios, interpretados en conjunto, tienen como significado que los árbitros pueden retener la competencia para conocer de un asunto basados en la sola existencia de la cláusula arbitral. Esto incluso si, en definitiva, concluyen que el contrato principal —del cual esa estipulación forma parte— es inexistente, nulo o carece de operativa(56).

Hasta hace muy poco, el principio de la separabilidad de la cláusula arbitral no se podía encontrar en ninguna legislación latinoamericana. A lo sumo, había sido reconocido por algunos autores(57) y por decisiones judiciales aisladas(58), pero en realidad en la gran mayoría de los casos no tenía acogida.

No obstante lo anterior, con la adopción de las nuevas leyes sobre arbitraje este tema ha cambiado sustancialmente en la última década. En efecto, la mayoría de los países latinoamericanos cuentan actualmente con normas especiales que reconocen expresamente el principio de separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral con relación al contrato en el cual esta cláusula se halla contenida, siguiendo en esta materia a la Ley Modelo. Este es el caso de los cuerpos normativos adoptados en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela(59), así como en los proyectos legales de Argentina y Uruguay(60).

3.1.3. Cláusula compromisoria y compromiso.

Por su parte, una distinción de larga data en América Latina ha sido aquella referente a la cláusula compromisoria y el compromiso. Mientras este es un acuerdo arbitral relativo a disputas existentes, y es automáticamente susceptible de ejecución por cualquiera de las partes, aquella, en cambio, constituye solamente una promesa de someter controversias futuras al arbitraje y no es susceptible de ser ejecutada en forma directa por alguna de las partes sino solo después de un compromiso. En este se precisan las disputas que pueden ser sometidas a la competencia del árbitro y, en algunos casos, la persona del árbitro. Además, debe ser formalmente suscrito por las partes(61).

Hasta hace poco en algunas legislaciones latinoamericanas resultaba imposible exigir el cumplimiento forzado de la cláusula compromisoria a la parte que se declaraba en rebeldía, esto es, que se rehusaba a suscribir un compromiso, lo cual impedía la constitución del proceso arbitral. Ante esa negativa, la parte interesada en promover el arbitraje no tenía otra opción que, eventualmente y siempre que concurrieran los requisitos para ello, demandar a la parte rebelde por los daños derivados del incumplimiento de la promesa de arbitrar, que era lo que constituía la cláusula compromisoria(62). Indudablemente, en ese escenario el objetivo principal de resolver la controversia por la vía del arbitraje se frustraba absolutamente.

Sin embargo, en la mayoría de las nuevas leyes de arbitraje esta distinción entre la cláusula compromisoria y el compromiso no ha sido mantenida. Al eliminarla se ha seguido la tendencia moderna de utilizar la expresión amplia de “acuerdo o convenio arbitral” para designar todo pacto de someter disputas actuales o futuras al arbitraje y de dotarlo del mismo valor y efecto legal, sea que se trate de una u otra clase. Este es el caso de las leyes de Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela(63), así como de los proyectos de Argentina y Uruguay(64).

El caso de Brasil es distinto, pues en este país se optó por mantener la referida distinción. Aunque simplificó los requisitos que debe llenar la cláusula compromisoria y, sobre todo, estableció un mecanismo para asegurar que las partes efectivamente pudieran ser remitidas al proceso arbitral, aun cuando se trate de una cláusula compromisoria que requiere de un posterior compromiso suscrito por las partes, a lo cual una de ellas se rehusa. Se trata, por cierto, de una solución que se aparta de aquella adoptada por la Ley Modelo y que, de hecho, ha sido objeto de críticas precisamente a causa de los problemas que se derivan por no haber seguido la normativa internacional en este respecto(65).

3.1.4. Efecto excluyente del acuerdo arbitral respecto de procesos judiciales paralelos.

El artículo 8º de la Ley Modelo establece: “Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal.

1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal”.

Tradicionalmente, el poder amplio de los tribunales sobre la conducción del arbitraje se podía evidenciar con claridad al inicio mismo de todo proceso arbitral. En efecto, los tribunales de justicia en general contaban con discreción para decidir si, en presencia de un acuerdo arbitral válido, referían automáticamente a las partes al proceso arbitral. Así mismo, podían retener el caso para conocer sobre las cuestiones que alguna de las partes tuviera respecto del acuerdo arbitral, sin proceder a la pronta constitución del proceso de arbitraje.

El problema residía en la falta de normas expresas, bajo las leyes nacionales, que ordenaran a los tribunales referir automáticamente a las partes al proceso arbitral, cuando se estuviera en presencia de un acuerdo válido de arbitraje. Como consecuencia de ello, los tribunales podían dilatar el inicio del trámite arbitral hasta que no declararan su falta de competencia para conocer del asunto, así como continuar procesos judiciales relativos a materias sometidas al arbitraje, a pesar de la existencia del acuerdo arbitral. Ese poder discrecional evidente- mente pugnaba en contra de un sistema de arbitraje eficiente y expedito(66).

El primer paso para superar esta situación se dio mediante la ratificación casi unánime de la Convención de Nueva York, la cual expresamente establece el deber que tienen las cortes de referir automáticamente a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, en presencia de un acuerdo arbitral válido(67). Esto siempre y cuando alguna así lo solicite, a menos que se compruebe que tal acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Lamentablemente, ese mismo principio no quedó plasmado en la Convención de Panamá(68).

El problema siguió presente en todas aquellas situaciones en las que la Convención de Nueva York no resultaba aplicable y debido al silencio de la Convención de Panamá en esta materia, la solución se debía buscar en las leyes nacionales de arbitraje(69). Lamentablemente, por mucho tiempo esa solución simplemente no estuvo prevista. Así, la consolidación del referido principio llegó a la gran mayoría de las leyes nacionales latinoamericanas tan solo cuando se adoptó la Ley Modelo.

Esta normativa, fuertemente inspirada en la Convención de Nueva York(70), establece dos principios básicos relacionados con esta materia:

a) La remisión al proceso arbitral procede a petición de parte y no de oficio(71) y existe una oportunidad procesal precisa para solicitar a los tribunales que las partes sean remitidas a arbitraje. Es decir, al momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, bajo riesgo de entenderse renunciado el derecho de someter la disputa a arbitraje.

b) El poder que tienen los árbitros para continuar con la tramitación del proceso arbitral e incluso dictar un laudo arbitral, mientras la cuestión sobre la existencia, validez y operatividad del acuerdo arbitral se encuentra pendiente ante un tribunal(72).

Ahora bien, a pesar de que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas han seguido los postulados de la Ley Modelo respecto de esta cuestión, la aproximación efectuada no ha sido totalmente idéntica. En efecto, algunos países han adoptado ambos principios: (i) el de petición de parte, junto con una oportunidad procesal específica para requerir la remisión al proceso arbitral y (ii) la facultad de los árbitros para continuar el arbitraje, mientras el proceso judicial paralelo se encuentra pendiente. Tal es el caso de Bolivia, Chile, Guatemala, Honduras, Paraguay y Perú(73), al igual que los proyectos de Argentina y Uruguay(74). En otras legislaciones, como la de Ecuador(75), solo se siguió la Ley Modelo en cuanto al principio de una oportuna defensa del acuerdo arbitral y se guardó silencio en cuanto a si el proceso arbitral puede o no continuar en presencia de un proceso judicial paralelo.

Por su parte, un tercer grupo de legislaciones latinoamericanas siguió fielmente la Ley Modelo, pero solo en cuanto al reconocimiento del poder de los árbitros para continuar el trámite del arbitraje, al encontrarse pendiente el proceso judicial paralelo. Así, adoptaron distintas soluciones en cuanto al deber que tienen los tribunales de referir a las partes al arbitraje y a la oportunidad para solicitarlo.

En México(76) se dio mayor flexibilidad en cuanto a las oportunidades procesales que tienen las partes para requerir que los tribunales las refieran al arbitraje, sin que estas se limiten a la presentación del primer escrito sobre el fondo del litigio, tal como lo señala la Ley Modelo. Esta última es una solución al menos cuestionable, pues parece más apropiado referir a las partes al arbitraje sobre la base del acuerdo arbitral durante las primeras etapas del proceso, con el objeto de agilizar el trámite y de evitar la intervención judicial posterior(77).

Por el contrario, otros países como Panamá(78) siguieron el extremo opuesto e impusieron expresamente el deber que tienen las cortes de declinar el ejercicio de jurisdiccion in limine en presencia de un acuerdo arbitral y de referir automáticamente a las partes al arbitraje. Es decir, en este caso ni siquiera es necesario que medie una presentación de alguna de las partes al solicitar la remisión al proceso arbitral. Con ello la normativa nacional se aleja del tenor literal del principio consagrado en la Ley Modelo.

Finalmente, y a pesar de la tendencia anterior, existe un número de países que no adoptaron, o al menos no expresamente, los principios establecidos por la Ley Modelo con relación al efecto excluyente del acuerdo arbitral respecto de eventuales procesos judiciales. Tal es la situación en Brasil, Colombia, Costa Rica y Venezuela(79).

En todo caso, y al dejar de lado las particularidades propias de cada ley, se podría sostener que desde el punto de vista legal se ha cumplido con el propósito general que se ubica detrás de estas reformas. Este consiste en superar o reducir el intervencionismo excesivo de los tribunales en cuestiones relativas a acuerdos arbitrales válidos y de agilizar el inicio y trámite del proceso arbitral, mediante la remisión oportuna del asunto a la sede, no obstante el examen que los tribunales puedan hacer del acuerdo de arbitraje(80).

3.2. ‘Kompetenz-kompetenz’ —facultad del tribunal para decidir sobre su jurisdicción—.

El artículo 16 de la Ley Modelo establece: “Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia.

1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria...”.

El principio kompetenz-kompetenz desde hace tiempo goza de amplio reconocimiento en el campo del arbitraje internacional. Desde un punto de vista doctrinario, este postulado comprende un doble efecto: en primer término, el efecto positivo de conceder competencia a los árbitros para decidir sobre su competencia y, en segundo, el efecto negativo de prevenir que los tribunales de justicia decidan sobre ella antes que el tribunal arbitral. Es así como los árbitros son los primeros llamados a pronunciarse sobre esa cuestión, sin perjuicio del control posterior por parte de los tribunales(81).

A pesar de que la doctrina latinoamericana apoyaba desde hace tiempo la idea de que los árbitros eran plenamente competentes para decidir acerca de su competencia y acerca de la validez del acuerdo arbitral, en virtud del también reconocido principio de separabilidad de la cláusula arbitral(82), prácticamente ninguna legislación reconocía ese postulado. Con ello quedaba abierta la posibilidad de intervención e interpretación judicial(83).

Esta situación, sin embargo, ha sido claramente superada por las leyes nacionales adoptadas durante los últimos años por los países de la región. De hecho, el principio kompetenz-kompetenz tiene un reconocimiento expreso en las normas que han seguido de cerca la Ley Modelo. Como resultado de lo anterior, los árbitros aparecen investidos de una poderosa herramienta para controlar los procesos desde su inicio. Con ello se evita que la solución de las cuestiones recién señaladas produzca dilaciones en el proceso arbitral como consecuencia de la intervención de los tribunales nacionales.

La proposición de la Ley Modelo acerca de este principio es clara. El tribunal arbitral está facultado para pronunciarse sobre su propia competencia —incluso de oficio y sin mediar objeciones de las partes— y también respecto de las excepciones que se promuevan con relación a la existencia o validez del acuerdo arbitral. Tal examen, sin embargo, queda sujeto al control que pueden ejercer los tribunales en virtud del artículo 8º de la Ley Modelo —cuando se trata de examinar la nulidad e ineficacia del acuerdo arbitral(84)— y del inciso segundo del artículo 16 de la misma ley —cuando se trata de examinar la decisión del tribunal arbitral en caso de que este resuelva preliminarmente sobre su propia competencia(85)—. Además, lo anterior no obsta para que los tribunales ejerzan un control de revisión del laudo final, si la decisión acerca de la competencia es adoptada en ese fallo.

Pues bien, un análisis de las nuevas leyes latinoamericanas sobre arbitraje permite concluir que el principio kompetenz-kompetenz ha sido claramente recogido en los términos propuestos por la Ley Modelo. Lo anterior, por cuanto se les otorga a los árbitros la competencia para decidir acerca de materias que tradicionalmente eran resueltas en sede judicial, tales como la competencia del tribunal arbitral y la existencia y validez del acuerdo arbitral(86). Este es el caso de las leyes de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú y Venezuela(87), así como en los proyectos legales de Argentina y Uruguay(88). Consecuente con lo anterior, tales normas establecen, por lo general, que cualquier cuestión relativa a la competencia del tribunal arbitral se debe ventilar ante los propios árbitros(89).

Mención aparte merece el caso de Panamá en donde a pesar de que la ley reconoció este principio(90), quedó sin efecto al ser declarado inconstitucional por una sentencia de la Corte Suprema de ese país. No obstante, este fue reinstaurado nuevamente por el Congreso Nacional. Esto revela la confusión que, a veces, revela la judicatura en la interpretación de los principios matrices del arbitraje internacional(91).

A pesar de lo anterior, existen casos aislados de leyes nacionales como la de Ecuador(92) que, a pesar de haberse adoptado recientemente, no contiene referencia alguna a este importante postulado del arbitraje internacional. Lamentablemente, una laguna legal de esta naturaleza puede producir problemas en el futuro. En tales casos, ciertamente será la jurisprudencia formada por los tribunales nacionales la que tendrá un rol preponderante en el reconocimiento o negación de este principio.

3.3. Asistencia y cooperación judicial en los procesos arbitrales(93). 

El marco regulatorio nacional de la mayoría de los países latinoamericanos ha dado un giro favorable en cuanto al rol que le corresponde realizar a los tribunales de justicia en relación con el inicio y conducción de los procesos arbitrales. Esto al minimizar la intervención judicial y establecer que las Cortes están para asistir y colaborar en la tramitación de los arbitrajes(94). Lo anterior, sin perjuicio de mantener su papel de control, fundamentalmente ejercido a través de la revisión del laudo, cuando este ha sido impugnado por alguna de las partes o en la admisión o negación del reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional(95).

Este principio de asistencia tiene también una doble dimensión, perfectamente reconocible en la Ley Modelo. La primera es de contenido negativo, al prohibir la intervención judicial en aquellos asuntos que conforme a la ley se deban someter al arbitraje, salvo las excepciones que contempla la ley. La segunda, de contenido positivo, al reconocer que los tribunales tienen el deber de colaborar en los procesos arbitrales en diversas materias, entre las que se encuentran: la designación y recusación de árbitros, la ejecución de medidas precautorias y la producción de pruebas. A continuación, se analizarán ambos aspectos:

3.3.1. La limitación de la intervención judicial en las cuestiones ventiladas en procesos arbitrales.

El artículo 5º de la Ley Modelo establece: “Alcance de la intervención del tribunal. En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.

Como lo ha señalado la doctrina, el “artículo 5º formula un principio simple, pero muy importante. Su propósito fue obligar a los legisladores a establecer cualquier instancia en la cual el control por parte de los tribunales ha sido previsto, con el objeto de aumentar la certeza para las partes y los árbitros y extender la causa de la uniformidad”(96). Se quiso entonces establecer claramente en la ley cuál es la extensión de la intervención por parte de los tribunales y, junto con ello, se buscó también excluir cualquier poder residual que se le pudiera atribuir a los tribunales de justicia, en virtud de otros ordenamientos domésticos.

Aunque, como bien lo advierte un autor, la exclusión del artículo 5º de la Ley Modelo está limitada a aquellas áreas que están efectivamente reguladas por esa normativa, expresa o implícitamente. Luego, esto no obsta para que los tribunales puedan intervenir o asistir en otras áreas no gobernadas por la Ley Modelo, tales como: la capacidad legal para suscribir un acuerdo arbitral, la inmunidad del Estado, la competencia del tribunal arbitral para adaptar o modificar los términos de un contrato, la ejecución por los tribunales de medidas precautorias, la fijación de gastos y depósitos y los plazos para la ejecución de los laudos arbitrales(97).

A pesar de la importancia que tiene el principio que inspiró esta norma, en especial para los países de América Latina cuyas leyes sobre arbitraje generalmente prevén un poder omnipresente por parte de los tribunales, solo algunas legislaciones de la región reconocieron esta norma. Tal es el caso de las normativas de Bolivia, Chile, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú, así como de los proyectos legales de Argentina y Uruguay(98). Otros países, en cambio, optaron por no reconocer esta dimensión del rol de los tribunales vis-à-vis. Así ocurre en Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Panamá y Venezuela.

En este escenario, evidentemente existe un riesgo de que en los países en que se guardó silencio acerca de este principio los tribunales se atribuyan facultades no previstas en la Ley Modelo en materias que caen bajo su ámbito de aplicación, entendidas con base en otros cuerpos legales o de normas emanadas de ellos. En gran medida, esto dependerá, como en muchas otras cuestiones, de la actitud práctica de los tribunales arbitrales internacionales.

3.3.2. La asistencia y colaboración de los tribunales en los procesos arbitrales.

A pesar de que la intervención de los tribunales en asuntos sometidos al arbitraje ha quedado en efecto limitada en la Ley Modelo, este objetivo no se ha extremado hasta el punto de rechazarla en términos absolutos. Por el contrario, la experiencia ha permitido comprobar que la asistencia de las cortes no solo resulta indispensable, sino incluso recomendable para facilitar el trámite del proceso arbitral y, por lo mismo, la Ley Modelo no los ha excluido de toda intervención(99).

Tradicionalmente, se ha reconocido que mientras el árbitro está fundamentalmente investido de facultades de jurisdictio, esto es, de conocer y decidir acerca de la cuestión que las partes someten a su decisión, las facultades de imperium —o de hacer ejecutar lo resuelto o juzgado— siguen radicadas en cabeza de los tribunales de justicia(100). A estos, por mandato legal se les ha conferido tal potestad a título exclusivo(101).

De lo anterior se infiere que cuando se trata de ejecutar medidas que requieren el auxilio de la fuerza pública se deberá contar necesariamente con la colaboración de los tribunales para tales efectos, como ocurre cuando se pretende ejecutar medidas precautorias o hacer efectiva una medida de apremio sobre un testigo rebelde. Pero no solo en aquellos casos resulta necesaria la asistencia judicial, sino también cuando esta es indispensable con miras a agilizar el proceso arbitral y, en especial, para evitar que se llegue a una situación de parálisis del proceso, en asuntos como el nombramiento y la recusación de los árbitros.

Por las razones antedichas, el principio de colaboración de los tribunales está claramente reconocido en la Ley Modelo y, por su transplante en los ordenamientos internos, en la mayoría de las leyes de arbitraje de los países latinoamericanos. Estas disposiciones promueven la asistencia judicial en los procesos arbitrales en materias relativas a la designación y recusación de árbitros, la adopción y especialmente ejecución de medidas precautorias, así como en la producción de pruebas, entre otras(102), según se verá a continuación.

3.3.2.1. Nombramiento de los árbitros.

El artículo 11 de la Ley Modelo establece: “Nombramiento de los árbitros.

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.

2) Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 4) y 5) del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.

3) A falta de tal acuerdo,

a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días contados desde su nombramiento, la designación será hecha, a petición de una de las partes, por el tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6º;

b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, este será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6º.

4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes,

a) una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o

b) las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o

c) un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6º que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo.

5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los párrafos 3º ó 4º del presente artículo al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6º será inapelable. Al nombrar un árbitro, el tribunal u otra autoridad tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta así mismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes”.

Las nuevas leyes sobre arbitraje han seguido la tendencia mundial de dejar una amplia libertad a las partes para que designen a los árbitros y de reducir en lo posible el ámbito de intervención de los tribunales en ese nombramiento. Esto porque se parte del supuesto de que el derecho que tiene una parte para participar activamente en la constitución del tribunal arbitral reviste la mayor importancia.

Con todo, la intervención judicial se reconoce en forma subsidiaria cuando no ha mediado acuerdo de las partes en cuanto al procedimiento para nombrar a los árbitros. Así mismo, cuando alguna de ellas no ha designado a un coárbitro o no ha mediado acuerdo de las partes o de los árbitros, en su caso —si se trata de un tribunal arbitral colegiado—, en cuanto a la persona del tercer árbitro, según el procedimiento establecido en la propia Ley Modelo. En tales eventos, por regla general, los llamados a intervenir en el referido nombramiento son los jueces.

Sin perjuicio de ello, en algunos casos se les ha confiado a otras autoridades distintas de los tribunales ordinarios de justicia este rol subsidiario de asistir en la designación de los árbitros, lo cual también ha sido previsto por la Ley Modelo. En particular, para realizar esta labor se les ha conferido un papel preponderante a las instituciones o centros domésticos encargados de administrar arbitrajes.

En consecuencia, y de acuerdo con lo señalado hasta este momento, los principios básicos que se reconocen en las leyes latinoamericanas son los mismos establecidos en la Ley Modelo, a saber:

a) Las partes son libres para acordar la persona de los árbitros, su número y el procedimiento para realizar su nombramiento.

b) A falta de acuerdo de las partes en cuanto al procedimiento que se debe seguir para designar a los árbitros —y si se trata de un tribunal arbitral compuesto por tres miembros— siempre que una parte no pueda nombrar a un coárbitro o bien las partes o los árbitros designados por estas no puedan acordar la designación del tercer árbitro, se prevé la intervención de los tribunales de justicia o de otra autoridad competente —que generalmente recae en los centros encargados de administrar arbitrajes— para tal nombramiento. Esto con el exclusivo propósito de evitar que se produzca una situación que impida la constitución del tribunal arbitral.

Así ocurre en el caso de Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Venezuela(103), al igual que en los proyectos legales de Argentina y Uruguay(104), en los que se reconoce el rol subsidiario de los tribunales ordinarios de justicia para la designación de los árbitros. Por su parte, en Colombia, Ecuador, Honduras y Panamá(105) esa función se les confía a las instituciones arbitrales domésticas en lugar de los tribunales.

c) Finalmente, no se establece exigencia alguna en cuanto a que el árbitro, para desempeñarse como tal, deba tener una determinada nacionalidad(106). Esto permite que, al estarse en presencia de un arbitraje internacional, la composición del tribunal pueda efectivamente tener ese carácter. Este principio se reconoce expresamente, al establecer que la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esta actúe como árbitro —con lo cual se sigue fielmente la letra de la Ley Modelo— o implícitamente, al no enunciar entre los requisitos que debe reunir el árbitro el que posea una nacionalidad precisa. Tal es el caso de las legislaciones de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica —con un cierto alcance—, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela(107) y de los proyectos de Argentina y Uruguay(108).

3.3.2.2. Recusación de los árbitros.

El artículo 12 de la Ley Modelo establece: “Motivos de recusación

1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas.

2) Un árbitro solo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes. Una parte solo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación”.

Por su parte el artículo 13 señala: “Procedimiento de recusación.

1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3º del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros.

2) A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral, dentro de los 15 días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la constitución del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo 2) del artículo 12, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre esta.

3) Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del párrafo 2) del presente artículo, la parte recusante podrá pedir, dentro de los 30 días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación, al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6º, que decida sobre la procedencia de la recusación, decisión que será inapelable; mientras esa petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo”.

En materia de recusación de los árbitros, la mayoría de los países también reconoce la intervención de los tribunales para decidir en forma inapelable acerca de su procedencia, a petición de la parte recusante, si esta no prospera conforme al procedimiento fijado por las partes o si ha sido rechazada por el propio tribunal arbitral. Con algunas particularidades, propias en ciertos casos, se podría sostener que este es el régimen imperante en Bolivia, Chile, Colombia, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú y Venezuela(109), así como en los proyectos en trámite de Argentina y Uruguay(110).

En otros países latinoamericanos, en cambio, se les ha otorgado competencia en estas materias a los propios árbitros y, en subsidio, a instituciones arbitrales, con lo que se evita cualquier intervención judicial, como ocurre en Brasil, Costa Rica, Ecuador y Panamá(111). Esta posibilidad también está reconocida en la Ley Modelo al establecer que las recusaciones podrán ser resueltas por un “tribunal u otra autoridad competente”.

En otro orden de cosas, también se debe destacar el hecho de que la mayoría de las leyes nacionales han seguido a la normativa internacional en cuanto al establecimiento de una causal genérica de recusación. Esta consiste en que existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del árbitro o que este no posea las calificaciones convenidas por las partes(112). Este también es el caso de los proyectos de Argentina y Uruguay(113).

Con todo, es importante anotar que en la mayoría de las legislaciones se ha homologado la causal de falta de imparcialidad o independencia a las causales de recusación y/o inhibición que, bajo el derecho interno, les son aplicables a los jueces del respectivo país(114). Esta solución se podría ver como un paso atrás en cuanto a la posibilidad de dotar de mayor flexibilidad y latitud al proceso de análisis acerca de la recusación promovida en contra de los árbitros. Sin embargo, usualmente se justifica al señalar que con ello se logra dar mayor certeza en cuanto al ámbito preciso de aplicación del motivo de recusación de que se trate, lo cual serviría también para limitar la discrecionalidad judicial en el pronunciamiento de estas cuestiones.

No obstante la tendencia anterior, otras leyes como las de Guatemala, México, Paraguay y Perú, así como los proyectos de Argentina y Chile, siguen fielmente la Ley Modelo y no asimilan la falta de imparcialidad o independencia a las causales de recusación internas aplicables a los jueces. Por lo mismo, la solución acerca de lo que se debe entender por falta de imparcialidad o independencia de los árbitros y su ámbito de extensión en estos países queda en manos de los jueces o, en su caso, de los centros arbitrales(115).

En síntesis, a pesar de las particularidades propias que tiene cada ley, es indudable el impacto que ha tenido sobre ellas la Ley Modelo. En efecto, es posible reconocer ciertos rasgos comunes en todas los ordenamientos latinoamericanos inspirados en ella, a saber: (i) una mayor libertad de las partes para regular los procedimientos de recusación; (ii) mayores facultades de los árbitros para resolver, en primer término y salvo casos especiales, acerca de las recusaciones promovidas por las partes y (iii) el reconocimiento del rol de los tribunales o bien de las instituciones arbitrales en el control de los procesos de recusación, generalmente como último resorte para la resolución de estas cuestiones.

3.3.2.3. Adopción de medidas precautorias.

El artículo 17 de la Ley Modelo establece: “Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.

Tradicionalmente, el poder para decretar y ejecutar medidas precautorias o compulsivas estaba restringido a los tribunales de justicia. Los árbitros, por el contrario, no estaban autorizados para decretar tales medidas ni tampoco para ordenar su ejecución, por medio del auxilio de la fuerza pública. En consecuencia, la intervención de las cortes en el marco de un proceso arbitral era siempre necesario si se trataba de llevar adelante cualquiera de estas resoluciones(116). La Ley Modelo cambió este escenario al autorizar, salvo acuerdo en contrario de las partes, al tribunal arbitral para que ordene medidas precautorias a petición de parte y a exigir, según el caso, una garantía apropiada con relación a las mismas. En América Latina, los países que han adoptado recientemente leyes sobre arbitraje han seguido distintas posiciones al respecto, aunque se podría sostener que la amplia mayoría adoptó fielmente la Ley Modelo.

Así, hay países que han mantenido la aproximación tradicional de reconocer únicamente el poder de los tribunales para decretar medidas cautelares y niegan cualquier autoridad de los árbitros respecto de esta materia. Tal es el caso de Brasil y Costa Rica(117). Lamentablemente, esta posición aumenta el riesgo de judicialización de los procesos arbitrales, lo cual se aparta del sentido y propósito que tiene la Ley Modelo para reducir la intervención judicial y agilizar el proceso arbitral, al dotar a los propios árbitros de esta herramienta.

Sin embargo, una gran mayoría adoptó los principios establecidos en la normativa de las Naciones Unidas y, en consecuencia, ha reconocido que los árbitros tienen poder para ordenar medidas cautelares y para requerir garantías con relación a ellas. Esto se puede constatar en las leyes de Bolivia, Chile, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela(118), así como en los proyectos de ley de Argentina y Uruguay(119). En estos casos, la colaboración de los tribunales se limita únicamente a la ejecución de tales medidas.

Con todo, algunos países se han apartado de la Ley Modelo y han tomado una posición más liberal, al autorizar que el tribunal arbitral decrete tales medidas cautelares y que también ordene directamente su ejecución, mediante el auxilio de la fuerza pública, sin necesidad de recurrir para ello a los tribunales. Así ocurre en Colombia y Ecuador —en este último caso solo si las partes así lo han acordado—(120).

Finalmente, se debe destacar que el principio de que el tribunal arbitral puede decretar medidas precautorias es plenamente consistente con el postulado de que la solicitud realizada por alguna de las partes, de una medida precautoria que se formule ante los tribunales ordinarios, especialmente antes de la constitución del tribunal arbitral, no se puede interpretar como una renuncia al arbitraje(121). Este principio también se encuentra recogido en la Ley Modelo y ha sido seguido por la mayoría de las leyes latinoamericanas. Tal es el caso de Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay y Perú(122), así como de los proyectos de ley de Argentina y Uruguay(123).

3.3.2.4. Producción de pruebas.

El artículo 27 de la Ley Modelo establece: “Asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral podrá pedir la asistencia de un tribunal competente de este Estado para la práctica de pruebas. El tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba”.

Otro de los rasgos comunes en las nuevas leyes sobre arbitraje está dado por la asistencia que los tribunales deben prestar al tribunal arbitral con relación a la producción de pruebas atinentes al proceso arbitral. En efecto, los jueces disponen en la actualidad de un claro rol de cooperación en el proceso arbitral y respecto de las partes envueltas en él, las cuales se encuentran interesadas en presentarle las pruebas para su conocimiento(124).

Algunas leyes nacionales han ido incluso más lejos, al darles a los árbitros las mismas facultades y deberes de los cuales está investido un juez con relación a la producción de pruebas. Esto revela una asimilación legal del árbitro al juez nacional, que no parece siempre aconsejable. Así, el tribunal arbitral tiene imperium para ordenar la producción de pruebas en los mismos términos que un tribunal ordinario de justicia. Tal es el caso de Colombia(125), que contiene probablemente la legislación más liberal en lo que respecta a las facultades del tribunal arbitral(126).

3.4. Mecanismos para atacar un laudo arbitral.

La Ley Modelo estableció las mismas causales señaladas en el artículo V de la Convención de Nueva York, tanto para anular un laudo dictado en el país que sirve de sede arbitral como para denegar el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral internacional. De esta manera, se cumplió con el objetivo básico de uniformar los mecanismos existentes para atacar un laudo arbitral, sea que ello se pretenda en el lugar de sede del arbitraje o en otro lugar distinto en el cual se ha solicitado el reconocimiento y ejecución del laudo.

En el primer caso, cuando se busca atacar un laudo obtenido en la sede arbitral ante la autoridad judicial competente de tal sede, e independientemente de que el arbitraje sea de carácter nacional o internacional, se habla de “anulación” o “impugnación” del laudo. En el segundo evento, en cambio, cuando se busca resistir el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral “internacional” e independientemente de que haya sido obtenido en el mismo país en el que tal reconocimiento y/o ejecución se pretende o en otro distinto, se habla simplemente de “denegación del reconocimiento y/o ejecución del laudo”(127). A continuación se verán las dos situaciones a la luz de las disposiciones de la Ley Modelo(128).

3.4.1. Impugnación del laudo arbitral obtenido dentro del país que sirve de sede arbitral.

El artículo 34 de la Ley Modelo establece: “La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral.

1) Contra un laudo arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente artículo.

2) El laudo arbitral solo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6º cuando:

a) la parte que interpone la petición pruebe:

i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o

ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o

iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo se podrán anular estas últimas; o

iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o

b) el tribunal compruebe:

i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o

ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.

3) La petición de nulidad no podrá formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.

4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad”.

En América Latina, resultaba común encontrarse con normas relativas al arbitraje que reconocían diversos recursos para atacar un laudo arbitral, con distintos plazos y con amplias causales de impugnación que diferían según uno u otro país. Así mismo, el lenguaje con que eran redactadas se encontraba fuertemente inspirado en prácticas y tradiciones procesales locales. Evidentemente, esto debilitaba el valor de un laudo arbitral, pues su posibilidad de ser impugnado era mayor y, como resultado, dotaba de mayor incertidumbre al proceso arbitral en general.

Ahora bien, la Ley Modelo estableció dos principios básicos en materia de control de laudos arbitrales, obtenidos dentro del territorio del país que sirve de sede arbitral, a saber: (i) la petición de nulidad como único recurso para impugnar el laudo y (ii) el establecimiento de causales específicas y taxativas de nulidad, cuya enumeración coincide con aquella contenida en la Convención de Nueva York(129). Así pues, la Ley Modelo proporcionaba una solución ideal en el contexto latinoamericano para revertir la situación descrita y dotar por fin de una completa uniformidad a las leyes nacionales. Esto resultaba consistente, además, con las convenciones relativas al arbitraje internacional.

No obstante lo anterior, el análisis de las leyes sobre arbitraje de los países de la región permite concluir que el resultado obtenido no ha sido tan bueno como se podía esperar. En efecto, pese a que todas las normativas reconocen a la Ley Modelo como su fuente inspiradora, solo algunas de ellas han adherido fielmente a la norma del artículo 34 de la misma en cuanto a reconocer un solo recurso en contra del laudo y a incorporar exactamente las causales establecidas en esa normativa en la legislación local. Entre estas, solo se pueden mencionar a las leyes de Chile, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú(130), así como al reciente proyecto legal de Uruguay(131).

En cambio, hay países que si bien han seguido de cerca las causales previstas en la Ley Modelo para impugnar un laudo por medio del recurso de nulidad, al mismo tiempo han establecido otros mecanismos de impugnación. Esto vulnera el propósito de establecer la nulidad como el mecanismo exclusivo para ello. Tal es el caso de Bolivia(132)y el proyecto legal de Argentina(133).

Por el contrario, si bien varios países latinoamericanos han reconocido el recurso de nulidad como vía de impugnación exclusiva, se han apartado claramente de la Ley Modelo al momento de redactar los motivos para ello. Esto por cuanto se omiten causales previstas en la Ley Modelo y/o porque incorporan otras que no se encuentran reconocidas en ella o en la medida en que utilizan un lenguaje local distinto de aquel propuesto por la referida ley para describir los motivos de nulidad. Esto va en contra del propósito de uniformidad que la normativa internacional se propone con relación a la referida Convención de Nueva York. Tal es el caso de Ecuador, Honduras y Venezuela(134).

Finalmente, se puede sostener que hay países que se han alejado abiertamente de la Ley Modelo en esta materia, lo cual se evidencia por el hecho de que reconocen más de un recurso para impugnar el laudo. Adicionalmente, establecen causales para promover la nulidad que difieren de las indicadas en la Ley Modelo. Esto ocurre en Brasil, Colombia y Costa Rica(135).

Los problemas que se pueden suscitar en este escenario tan diverso son varios. En primer término, en países en que no se incluyeron ciertos motivos de nulidad previstos en la Ley Modelo —por ejemplo que la composición del tribunal o el procedimiento arbitral no se haya ajustado al acuerdo de las partes o a la ley, que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje o que el laudo no sea contrario al orden público—, el laudo se puede validar y eventualmente ejecutarse. Esto a pesar de que adolezca de vicios que, a la luz de la regulación universal del arbitraje internacional, lo harían claramente anulable.

En segundo lugar, en los casos en que se han ampliado desmedidamente los motivos de nulidad y se han incorporado otras causales distintas de las indicadas por la Ley Modelo, se producirá el efecto contrario de exponer un laudo a que su validez se vea afectada. Por ende, el proceso arbitral incoado para su dictación será enteramente mermado, por motivos que naturalmente no deberían acarrear su nulidad. El mismo riesgo se genera en los países que han creado más de un mecanismo para impugnar el laudo, además de la nulidad. Esto, así mismo, atenta contra el principio de celeridad del proceso arbitral, al exponer a las partes a que tras la denegación de un recurso sea intentado otro distinto, con lo que se dilata así el proceso arbitral(136).

Por último, el lenguaje localista con que algunos países han redactado las causales de nulidad, particularmente evidente al identificar los distintos vicios de procedimiento que, bajo la Ley Modelo, estarían comprendidos en el artículo 34(2)(a)(iv), y al identificar las violaciones de los principios fundamentales de justicia procesal que en la Ley Modelo caerían dentro del ámbito del artículo 34(2)(b)(ii) —esto es, se trataría de un laudo contrario al orden publico(137)—, dificulta que los tribunales locales puedan arribar a soluciones consistentes con la jurisprudencia sentada en otros países al amparo de la Ley Modelo.

Así mismo, los exponen también al riesgo de que se les atribuya, a tales causales, un ámbito de aplicación mayor o simplemente distinto de aquel perseguido por la normativa internacional. De esta manera, se crea una especie de práctica local para el arbitraje internacional, que sería tremendamente peligrosa para el fin de la uniformidad que se pretende dar a la institución.

Todo lo anterior no obsta para que el marco legal en materia de impugnación de laudos arbitrales haya mejorado ostensiblemente a raíz de las recientes reformas. En efecto, los plazos para impugnar el laudo son extremadamente breves en la actualidad. Por regla general son 15 días, sujetos a recursos de derecho estricto, es decir, por causales taxativamente descritas por la ley. Eso sí, en ningún caso autorizan al juez a una revisión de los méritos o cuestiones de fondo de la controversia.

Así mismo, la exclusividad de la nulidad como mecanismo de impugnación es la regla imperante en los países del continente. Incluso en aquellos casos en los que no lo es, existe solo un recurso adicional, el cual tiene un campo de aplicación generalmente muy restringido. Se puede concluir entonces que, coincidentemente con el objetivo de la Ley Modelo, se ha logrado el propósito de robustecer el laudo, al limitar el control o revisión judicial del mismo, y de agilizar el proceso arbitral mediante la reducción de los plazos para la impugnación del laudo.

3.4.2. Denegación de la ejecución y reconocimiento del laudo arbitral internacional.

El artículo 35 de la Ley Modelo establece: “Reconocimiento y ejecución.

1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este y del artículo 36.

2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de este Estado, la parte deberá presentar una traducción debidamente certificada a ese idioma de dichos documentos”.

Por su parte, el artículo 36 señala: “Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución.

1) Solo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado:

a) a instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente del país en que se pide el reconocimiento o la ejecución:

i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; o

ii) que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o

iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o

v) que el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo; o

b) cuando el tribunal compruebe:

i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o

ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de este Estado.

2) Si se ha pedido a un tribunal de los previstos en el inciso v) del apartado a) del párrafo 1 del presente artículo la nulidad o la suspensión del laudo, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecución podrá, si lo considera procedente, aplazar su decisión y, a instancia de la parte que pida el reconocimiento o la ejecución del laudo, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas”.

Como se ha dicho, la Ley Modelo estableció ciertos motivos limitados para denegar el reconocimiento y/o ejecución del laudo arbitral internacional, independientemente de que haya sido dictado en el mismo país en que ello se pretende o en otro distinto. Con ello se busca unificar el tratamiento de todos los laudos arbitrales internacionales, al prescindir de su país de origen —particularmente, si se trata de laudos no gobernados por la Convención de Nueva York u otros tratados bilaterales—(138). Así mismo, y de acuerdo con la misma línea trazada por la referida convención, mantuvo la presunción de validez de que se haya revestido el laudo arbitral internacional, de modo que el peso de la prueba, en cuanto a los motivos que autorizarían su denegación, compete a la parte que resiste dicho reconocimiento y/o ejecución.

Con todo, la gran innovación de la Ley Modelo en esta materia fue la de establecer causales específicas para denegar el reconocimiento y/o ejecución, para lo cual adoptó aquellos motivos previstos en la Convención de Nueva York al respecto(139). Así se cumplió con el doble propósito de limitar las causales que autorizan a negar el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral internacional y de uniformar, al mismo tiempo, el régimen legal aplicable sobre la materia con lo dispuesto en el citado instrumento(140).

No obstante lo anterior, al igual que respecto de la impugnación interna de los laudos, la aproximación de las legislaciones latinoamericanas sobre este punto no ha sido idéntica. En efecto, aunque todas las leyes sin excepción reconocen la presunción de validez del laudo arbitral, al imponer la carga de la prueba acerca de los motivos que harían procedente su denegación, sobre la parte en contra de la cual el reconocimiento y/o ejecución es pretendida, todavía subsisten diferencias en otras materias.

Así, como primera cuestión, no todos los países de la región han acogido la idea de que las normas sobre reconocimiento y ejecución del laudo arbitral internacional se aplican indistintamente a todo laudo emanado de un arbitraje internacional, cualquiera que sea su país de origen, tal como se reconoce en la Ley Modelo(141). De hecho, todavía hay un número de países que ha limitado la aplicación de tales normas solamente al laudo arbitral extranjero y excluyen de su aplicación a los laudos obtenidos dentro de la sede del país en el cual se pretende su reconocimiento y/o ejecución, aun cuando provengan de arbitrajes de carácter internacional(142). Esto revela que todavía existe una inclinación a concebir la internacionalidad del laudo como sinónimo de su origen extraterritorial, por lo menos para efectos de su reconocimiento y/o ejecución. Entre estos países se cuentan Bolivia, Brasil y Colombia(143).

Ahora bien, respecto de las causales o motivos previstos para denegar el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral “internacional” o “extranjero”, según el caso, la aproximación de los países latinoamericanos también difiere. Algunos han optado por referir esta materia a la aplicación de las convenciones internacionales sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales que resulten aplicables en cada caso y por reconocer, con carácter supletorio, las causales establecidas por la Ley Modelo para todos aquellos eventos que caen fuera del ámbito de aplicación de tales convenciones. Así ocurre con las leyes de Bolivia, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú y el proyecto de ley de Argentina(144).

Hay países que han seguido uno u otro camino. Es decir, o han remitido la regulación de esta materia a las convenciones internacionales, sin reconocer las normas de la Ley Modelo ni siquiera con carácter supletorio, o, por el contrario, las han reconocido, pero sin hacer referencia expresa a las convenciones internacionales vigentes sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.

Dentro del primer grupo, esto es, los países que simplemente refieren la cuestión a las convenciones y tratados internacionales vigentes sobre la materia sin reproducir las causales establecidas en la Ley Modelo se encuentran Colombia y Ecuador(145). Dentro del segundo, es decir, los países que solo recogen las disposiciones de esa normativa sin referencia expresa a las convenciones internacionales sobre el reconocimiento y/o ejecución de laudos arbitrales, se puede mencionar a Chile, Brasil, México, Venezuela y el proyecto de ley de Uruguay(146).

En cualquiera de estos dos escenarios se pueden presentar ciertos problemas. En efecto, en el primer caso, si no se reproducen los motivos de denegación de la Ley Modelo y solo se remite la regulación de esta materia a las convenciones internacionales, existirán eventos en los que por razones de reciprocidad pueden no caer dentro del ámbito de tales convenciones y que, sin embargo, podrían haber quedado sujetas a la Ley Modelo, que no exige reciprocidad alguna. No obstante, dado que esta normativa internacional no fue reproducida en esta materia, a falta de reciprocidad tales laudos no tendrán posibilidad de ser ejecutados expeditamente.

Así mismo, se ha visto que las convenciones internacionales en general se aplican al “laudo extranjero” o “no doméstico”. Puede ocurrir también que ciertos laudos emanados de arbitrajes internacionales, por el solo hecho de haber sido obtenidos dentro del país en el cual se pretende el reconocimiento y/o ejecución, sean calificados como laudos domésticos. Generalmente, estos están sometidos a otro procedimiento y otros motivos de denegación establecidos en las leyes locales y distintos de los previstos en las referidas convenciones. Este es un problema particularmente grave para los países que han mantenido un sistema dual de arbitraje, es decir, será distinto según si el trámite es doméstico o internacional.

A la inversa, en el caso de los países que no hacen referencia a las convenciones internacionales ni establecen el orden de jerarquía entre tales convenciones y las leyes locales, se pueden presentar problemas de interpretación acerca de cuál debería predominar. Esto resulta especialmente relevante en caso de una falta de identidad entre las causales de denegación establecidas en dichas convenciones y aquellas establecidas en las leyes locales de arbitraje o en el evento de que una proceda bajo principios de reciprocidad y la otra, en cambio, no.

Por último, hay países que no consideraron la inclusión en sus leyes sobre arbitraje de normas relativas al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, como ocurre con Costa Rica(147). En este escenario, se debe entender que seguirán rigiendo las convenciones internacionales que ese país ha ratificado sobre la materia.

4. Algunas proyecciones.

Trazar proyecciones a futuro acerca del impacto real que puede tener el proceso de reforma legal en materia de arbitraje internacional experimentado en América Latina puede parecer todavía prematuro. Las leyes implementadas llevan muy poco tiempo de aplicación y, por ende, aún falta que se experimente un mayor crecimiento de procesos arbitrales en la región bajo su amparo y, como resultado de ello, una mayor familiaridad por parte de los abogados y de los tribunales locales con los nuevos principios recogidos en tales disposiciones. Sin perjuicio de lo anterior, es posible pronosticar ciertos hitos sobre lo que debería acontecer en adelante como consecuencia del nuevo marco regulatorio legal existente para el arbitraje comercial internacional en América Latina, el cual, como se ha visto, ha estado principalmente guiado por la Ley Modelo.

En efecto, se puede sostener que a raíz del proceso de reforma legal, el nuevo marco regulatorio del arbitraje comercial internacional: (i) permitirá una mediana uniformidad de las disposiciones aplicables al arbitraje internacional de los distintos países latinoamericanos, de una manera consistente con la práctica universal del arbitraje internacional; (ii) promoverá la formación de una jurisprudencia local más familiarizada con los principios del arbitraje internacional; (iii) facilitará que países de América Latina sean escogidos como posibles sedes arbitrales de arbitrajes internacionales y (iv) incentivará la proliferación de una cultura favorable al arbitraje en general.

4.1. La uniformidad de las leyes nacionales y su consistencia con las prácticas universales y las necesidades actuales del arbitraje internacional.

Se puede sostener que la perspectiva internacional, en particular para países sin una cultura arbitral desarrollada, sobre todo en el ámbito de disputas internacionales, consiste en que mientras más apegada resulte la adopción de la Ley Modelo y de los principios reflejados en ella, mejor será la ley nacional de arbitraje. Esto por cuanto le permitirá ser un espejo de prácticas uniformes y universales y no de usos locales y propios del país que la adopta.

En la discusión y elaboración de la Ley Modelo participaron juristas de los diversos sistemas jurídicos, tanto del anglosajón —common law— como del romano-continental, con los objetivos precisos de uniformar la legislación aplicable al arbitraje internacional y de encontrar principios básicos uniformes, independientes de la tradición jurídica imperante en cada país. La adopción de los postulados que allí aparecen responde a un consenso universal respecto de que estos deben ser los principios fundantes que regulen el arbitraje en un contexto internacional.

De acuerdo con lo anterior, una primera razón para ver estas reformas con particular éxito reside en el hecho de que en la mayoría de los países latinoamericanos se ha adoptado la Ley Modelo prácticamente en bloque. Es decir, con todas o la gran mayoría de las disposiciones que ella contempla.

En efecto, en el caso de países como Chile, Guatemala, México, Perú, Paraguay, así como el proyecto legal de Uruguay, esa normativa ha sido acogida prácticamente sin modificaciones, esto es, literalmente en todas sus partes. De otro lado, aunque en países como Bolivia, Honduras, Panamá y el proyecto de Argentina ese texto se ha adoptado con algunos cambios —entre otros, los ya analizados— es evidente que constituye su principal fuente legislativa y que las modificaciones no han sido tales como para alterar sus principios sustanciales.

Finalmente, incluso en países que desarrollaron proyectos propios y que tomaron solo como un referente más a la Ley Modelo, se puede evidenciar también su influencia, tanto en principios matrices como en las normas procesales. Es el caso especial de países como Brasil, Colombia, Costa Rica y Ecuador, que si bien se apartaron en temas sensibles relativos a la ejecución del acuerdo arbitral y/o del laudo arbitral, mantuvieron gran parte de los principios consagrados en la Ley Modelo. Así pues, la ansiada uniformidad legislativa en materia de arbitraje comercial internacional se ha cumplido en gran medida, debido a la adopción total o parcial del texto de las Naciones Unidas por parte de las diversas legislaciones latinoamericanas.

4.2. La formación de una jurisprudencia local familiarizada con los principios universales y básicos del arbitraje internacional.

Este constituye ciertamente un anhelo más ambicioso. En efecto, quizás uno de los problemas más serios que enfrenta en la actualidad el arbitraje comercial internacional en Latinoamérica es la reacción de los tribunales vis-à-vis, lo cual se manifiesta en una jurisprudencia a veces alejada de los principios imperantes en este campo, e incluso contraria a tales principios, a pesar de la existencia de un marco legal adecuado.

Esto se ha manifestado de un modo distinto y más o menos grave en cada país pero, por ejemplo, se pueden mencionar algunos casos de esta clase de decisiones, contrarias al arbitraje: la declaración de inconstitucionalidad de principios claves del arbitraje como el kompetenz-kompetenz; la falta de reconocimiento del efecto negativo de la cláusula arbitral, lo que ha llevado a que en oportunidades se promueva un juicio paralelo al proceso arbitral o, incluso más grave, a que se dicten órdenes de no innovar instruyendo al tribunal arbitral a que paralice la conducción del proceso arbitral.

Así mismo, asuntos como: la admisibilidad de vías oblicuas o indirectas para atacar un laudo arbitral distintas del recurso de nulidad, como ocurre con el recurso de amparo o protección o el recurso de queja; la ampliación excesiva de los motivos de la misma acción de nulidad por parte de los tribunales para revisar el fondo del laudo arbitral; la ambigüedad en el tratamiento de la noción de orden público, cuando debe resolverse acerca de la arbitrabilidad de un acuerdo arbitral o del reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral; la presentación de acciones civiles y criminales en contra de árbitros durante el desarrollo del arbitraje, lo cual constituye un fuerte desincentivo a la labor expedita del mandato arbitral, y, por último, en algunos casos, el proteccionismo judicial que se ha otorgado al Estado que, a su vez, es parte del proceso arbitral(148).

Sin perjuicio de lo anterior, no es ilusorio pensar en una paulatina familiaridad con las normas aplicables al arbitraje internacional por parte de los tribunales locales. De hecho, el éxito de la Ley Modelo se puede ver reflejado en el hecho de que en los países que han adoptado la referida normativa se comienza a evidenciar una jurisprudencia reciente, que resulta consistente con los principios que aparecen allí consagrados. Una reciente publicación así lo comprueba(149) y, en particular, en el contexto latinoamericano, el caso de México es ilustrativo a este respecto(150).

Así pues, pese a que no se puede hablar todavía de una jurisprudencia consistente y consolidada en materia de arbitraje internacional en Latinoamérica, se deben esperar avances en este campo, como consecuencia del establecimiento de un nuevo marco legal adecuado para su práctica. En este sentido, se ha señalado con razón: “... los tribunales en los países en que la legislación ha seguido las tendencias modernas —por ejemplo, han ratificado la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras y han introducido nueva legislación sobre arbitraje o ha modificado la ya existente a la luz de la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional o sus principios guías— ya operan en un contexto que debiera favorablemente influenciar su aproximación a la resolución de cuestiones arbitrales presentadas ante estas”(151).

Dicho fenómeno se ha manifestado tímidamente y debería seguir ocurriendo en los países latinoamericanos que han adoptado leyes modernas en materia de arbitraje internacional.

4.3. La posibilidad de que países de Latinoamérica sean escogidos como posibles sedes de arbitrajes internacionales.

Uno de los problemas que con frecuencia impedían el crecimiento del arbitraje internacional en la región era precisamente la falta de promoción de un número considerable de procesos arbitrales en países latinoamericanos, como sedes arbitrales. En efecto, frente a controversias internacionales que involucraban a una parte latinoamericana, las partes optaban, generalmente, por designar como sede arbitral un país de algún otro lugar, en atención a que los procesos arbitrales tramitados bajo las leyes regionales no ofrecían garantías suficientes de rapidez, flexibilidad y certeza para las partes.

Así mismo, consideraban que los laudos arbitrales obtenidos como resultado en esos procesos corrían un riesgo mayor de ser anulados en tales sedes o de no encontrar una ejecución expedita en otros países que sí compartían un criterio común acerca de los principios básicos del arbitraje internacional. En este sentido, el grado de éxito de la reforma legal se puede ver también en el crecimiento de países latinoamericanos como sede de procesos arbitrales, particularmente de aquellos países que han seguido de cerca a la Ley Modelo(152).

Un dato particularmente revelador es la estadística proporcionada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, la CCI—, que es una de las principales instituciones mundiales en la administración del arbitraje institucionalizado internacional(153). A manera de ejemplo, de esa información se puede inferir que en América Latina, en 1995 —esto es, antes de que el proceso de reforma legal basado en la Ley Modelo se extendiera por todo el continente—, solamente en un 2,5% del total de casos promovidos la sede del arbitraje estaba en algun país de la región —en total, 9 casos—. Esto, a pesar de que 37 partes latinoamericanas estuvieron involucradas en procesos arbitrales de la CCI durante el mismo año.

Para el año 2000, el 4% de los casos tuvieron por sede a algún país de la región —17 casos— con 121 partes provenientes de la misma. Por último, en el 2004, el 8,3% de los asuntos tuvieron por sede a alguna nación latinoamericana —38 casos— con 192 partes del continente.

Así mismo, en cuanto a ciertos países en particular, se destaca que México fue el primero en adoptar la Ley Modelo como normativa nacional de arbitraje. Esto hizo que se constituyera en la primera opción de sede arbitral, cuando se trataba de elegir un lugar de arbitraje en Latinoamérica, fuera por acuerdo de las partes o por disposición de la Corte de Arbitraje de la CCI. De hecho, desde 1995 ha servido como sede arbitral en más de 35 arbitrajes internacionales(154).

Por último, es posible concluir que, en general, inmediatamente después de la adopción de la Ley Modelo por parte de un país latinoamericano se evidencia un mayor crecimiento de casos promovidos ante la CCI y, sobre todo, la designación de dicho país como sede arbitral en uno o más casos. Tal es la situación de Brasil, Venezuela, Colombia, Perú y Bolivia.

Todo lo anterior permite comprobar que, tanto las partes de un contrato como la Corte, al momento de fijar una sede arbitral, consideran, como elemento de vital importancia, que las leyes del país sede sean favorables o no al arbitraje internacional.

Ahora bien, evidentemente la designación de países latinoamericanos como sedes arbitrales no es algo que se pueda dar en forma automática por el solo hecho de adoptarse la Ley Modelo. La existencia de leyes favorables al arbitraje es, desde luego, un requisito básico y necesario, pero no sirve por sí solo para garantizar el incremento de arbitrajes con sede en algún país de Latinoamérica. Además, se necesita contar con lo que algunos autores han designado como una cultura a favor del arbitraje, lo que supone, aparte de la puesta en vigencia de leyes idóneas, tribunales nacionales, instituciones arbitrales domésticas y abogados locales familiarizados con la práctica y principios del arbitraje internacional. Este es, con toda seguridad, el siguiente paso que se debe dar en el contexto latinoamericano.

4.4. La proliferación de una cultura favorable al arbitraje en general.

Pese a que se ha incrementado el uso del arbitraje internacional, todavía no se puede hablar de una completa familiaridad y de un adecuado conocimiento de este mecanismo de solución de conflictos en el ámbito regional. Aunque existen países en los que se ha dado un notable avance en esta materia, todavía hay mucho camino por recorrer.

Ya se ha visto que los tribunales locales todavía revelan ciertos problemas y otro tanto ocurre con los abogados locales involucrados en procesos arbitrales. Como bien señala un autor, todavía es posible ver diversas actitudes de parte de estos que pugnan con los fines del arbitraje internacional, sea “atacando la validez del acuerdo de arbitraje, cuestionando la competencia de los árbitros para resolver la disputa, eludiendo el otorgamiento del compromiso arbitral en aquellas legislaciones que aún mantienen el régimen dual, no queriendo intervenir en el procedimiento de selección de árbitros, recusándolos, no cumpliendo voluntariamente lo decidido en el fallo arbitral, obligando a la parte vencedora a recurrir a la ejecución forzada ante los jueces estatales y también, la utilización de un sinnúmero de bloqueos procesales interpuestos con la finalidad de frustrar la instancia arbitral y de ganar tiempo para que cuando realmente se plantee el caso en la sede de las jurisdicciones estatales el pleito pueda demorar muchos años más”(155).

En este sentido, el impacto de la Ley Modelo debería de ser fundamental. Ya es posible constatar que en la medida en que el arbitraje internacional ha comenzado a ser más practicado en Latinoamérica, se ha notado un claro incremento del número de profesionales preparados para participar en los procesos arbitrales. Estos asisten a alguna de las partes envueltas en tales asuntos o intervienen como árbitros en ellos o en las instituciones encargadas de administrarlos.

Esto, ciertamente, ha mejorado y continuará incrementando la calidad del arbitraje internacional cuando involucre a partes de la región. Aunque no sea todavía suficiente, resulta imprescindible contar con leyes favorables al arbitraje internacional, como la Ley Modelo, para alcanzar una práctica consistente y moderna del arbitraje, de manera que se evite o, al menos minimice la proliferación de tácticas y maniobras dilatorias que pugnen directamente con sus fines(156).

De ahí que sea posible sostener que la adopción de nuevas leyes, que sigan a la Ley Modelo, será también clave en la promoción de una cultural arbitral. Esto permitirá lograr que el arbitraje internacional —con sus elementos propios y esenciales— deje de ser una ciencia oculta y comience a ser conocido y aplicado de modo creciente en el ámbito regional, por todos los distintos partícipes de este método de solución de controversias.

5. Conclusiones.

En el orden estrictamente legal, se podría sostener que Latinoamérica ha dado señales claras en favor del reconocimiento y aceptación de los beneficios del arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias. Este logro ha sido obtenido mediante la ratificación de las más importantes convenciones sobre arbitraje internacional, el uso creciente del arbitraje en tratados de comercio exterior —universales, regionales como bilaterales— y, más recientemente, en virtud de la adopción de leyes nacionales modernas que regulan la materia.

En particular, en el proceso de reforma de las leyes locales sobre arbitraje internacional, la influencia y guía de la Ley Modelo ha resultado decisiva, al punto que prácticamente todas las leyes de los países latinoamericanos han consultado, como fuente principal, si no es la única, esa normativa. Como resultado de lo anterior, los obstáculos legales más importantes, que tradicionalmente impedían que el arbitraje se transformara en el método más efectivo y utilizado para resolver controversias comerciales internacionales en la región, han sido por fin removidos y han encontrado una solución acorde con aquella prevista en cuerpos legales de países del resto del mundo. Especialmente de aquellos que están más familiarizados con la práctica del arbitraje internacional.

Así mismo, al haberse seguido los principios recogidos en la Ley Modelo, el proceso de reforma legal ha permitido dotar a la mayoría de los países latinoamericanos de un cierto grado de uniformidad en cuanto al reconocimiento de los principios básicos y universales del arbitraje. Con ello se ha creado un marco legal adecuado para la promoción de un mayor desarrollo del arbitraje internacional y de su mejor comprensión por parte de los tribunales y de abogados locales. Esto, a su turno, debería llevar en el futuro a una gradual consolidación de la práctica de este mecanismo de solución de conflictos dentro del contexto latinoamericano.

(1) Este artículo es una versión actualizada de El impacto de la Ley de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional en América Latina: un análisis comparativo. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, Nº 255, 2004. El autor agradece el apoyo de la Beca Presidente de la República de Chile y los valiosos comentarios de Eduardo Silva Romero. En todo caso, las opiniones expresadas son de su exclusiva responsabilidad y no reflejan necesariamente la posición de la Corte Internacional de Arbitraje.

(2) Para mayor información acerca de las razones que determinaron la hostilidad de los países latinoamericanos con relación a la práctica del arbitraje internacional, véase Straus. Why international commercial arbitration is lagging in Latin America: problems and cure. En: 33 Arb. J. 21, 1978; Nota. The future of arbitration in Latin America: a study of its regional development. En: 8 Case W. Res. J. Int’l. 480, 1976; Abbot. Latin America and international arbitration conventions: the quandary of non ratification. En: Harv. Int’l L.J., 1976; Van den Berg, A. L’arbitrage commercial en Amerique Latine. En: Rev. de l’Arbitrage, Nº 123, 1979; Summers. Arbitration and Latin America. En: 3 Calif. W. Int’l L.J. 1, 1972; Nattier, F. International commercial arbitration in Latin America: enforcement of arbitral agreements and awards. En: 21 Texas Int’l L.J. 397, 1986; Garro, A. Enforcement of arbitration agreements and jurisdiction of arbitral tribunals in Latin America. En: 1 J. Int’l Arb. 293, 1986 (Enforcement of arbitration agreements).

(3) Con respecto a los factores que explican el cambio a una región más favorable para la práctica del arbitraje internacional, véase Grigera Naón, H. Arbitration in Latin America: overcoming traditional hostility —an update—. En: 22 Inter-American L.R. 203, 1991 (Overcoming traditional hostility); Garro, A. The Uncitral Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act: models for reform in Central America. En: 2 The American R. of. Int’l Arb. 201, 1990 (The Uncitral Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act); Grigera Naón, H. International commercial arbitration in Latin America: what now? En: Comparability and Evaluation, Essays in Honour of Dimitra KokkinI-Iatridou 325, 1994; Layton, R. Changing attitudes towards dispute resolution in Latin America. En: 10 J. Int’l Arb. 123, 1996; Mantilla Serrano, F. Major trends in international commercial arbitration in Latin America. En: 17 J. Int’l Arb. 139, 2000 (Major trends); Fulkerson, B. A comparison of commercial arbitration: the United States & Latin America. En: 23 Houston J. of Int’l, L. 537 2001 (A comparison of commercial arbitration); Garro, A. Latin American law: arbitration law & practice. 2001; Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. (eds.). International Arbitration in Latin America. Kluwer Law International, 2002 (Int’l Arb. in Latin America); y, más recientemente, Kleinheisterkamp, J. International commercial arbitration in Latin America. Oceana Publications, 2005 (Int’l Comm. Arb. in Latin America).

(4) Véase Grigera Naón, H. Latin American arbitration culture and the ICC arbitration system. En: Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration: Old Issues and New Trends, 1999, pp. 132-137.

(5) Entre estos tratados, se deben mencionar la Convención sobre Derecho Procesal Internacional, suscrita en Montevideo en 1889 por seis países latinoamericanos; la Convención Boliviana sobre Ejecución de Laudos Extranjeros, suscrita en Caracas en 1911, y la Convención de Derecho Internacional Privado —que dio origen al Código de Derecho Internacional Privado, también conocido como el Código Bustamante—, suscrito en La Habana, en 1928. Véase Eyzaguirre, R. y Siqueiros, J.L. Arbitration in Latin American countries. En: ICCA Series, 1989, p. 86.

(6) Para mayor información, véanse Eyzaguirre y Siqueiros, ob. cit., pp. 85-90 y Garro, A. Enforcement of arbitration agreements, cit., supra nota 2, p. 299.

(7) Véase Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. Overview of regional developments, cit. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 4. Los autores hacen notar que el problema residía en que las obligaciones impuestas por esta convención estaban en conflicto con la denominada “doctrina Calvo” —para mayor información acerca de la misma, véase infra nota 26— y la mayoría de los países latinoamericanos prefirió mantener una distancia respecto de ella. Además, en particular, la referida convención iba en contra del proceso arbitral que la mayoría de los países contemplaban en esa época, el cual constaba de dos etapas distintas, esto es, la del compromiso y la de la cláusula compromisoria. Ello porque el artículo II de la convención no hacía distinción alguna entre ambas.

(8) Al 1º de mayo del 2005, la Convención de Nueva York ha entrado en vigencia en los siguientes países latinoamericanos: Argentina —12 de junio de 1989—; Bolivia —27 de julio de 1995—; Brasil —23 de julio del 2002—; Chile —3 de diciembre de 1975—; Colombia —24 de diciembre de 1979—; Costa Rica —24 de enero de 1988—; Cuba —30 de marzo de 1975—; República Dominicana —10 de julio del 2002—; Ecuador —3 de abril de 1962—; El Salvador —27 de mayo de 1998—; Guatemala —19 de junio de 1984—; Honduras —1º de enero del 2001—; México —13 de julio de 1971—; Panamá —8 de enero de 1985—; Paraguay —6 de enero de 1998—; Perú —5 de octubre de 1988—; Uruguay —28 de junio de 1983—; Venezuela —9 de mayo de 1995—. Nicaragua aún no suscribe la referida convención. Véase información disponible al respecto en: www.interarb.com/vl/.

(9) Al 1º de mayo del 2005, la Convención de Panamá ha sido ratificada por los siguientes países latinoamericanos: Argentina —3 de noviembre de 1994—; Bolivia —10 de agosto de 1998—; Brasil —31 de agosto de 1995—; Chile —8 de abril de 1976—; Colombia —18 de noviembre de 1986—; Costa Rica —2 de enero de 1978—; Ecuador —6 de agosto de 1991—; El Salvador —27 de junio de 1980—; Guatemala —7 de julio de 1986—; Honduras —8 de enero de 1979—; México —15 de febrero de 1978—; Nicaragua —15 de julio del 2003—; Panamá —11 de noviembre de 1975—; Paraguay —2 de diciembre de 1976—; Perú —2 de mayo de 1989—; Uruguay —29 de marzo de 1977— y Venezuela —22 de marzo de 1985—. República Dominicana ha suscrito la referida convención pero aún no la ratifica. Véase información disponible al respecto en: www.oas.org.

(10) Convención de Nueva York, art. II(1); Convención de Panamá, art. 1º.

(11) Convención de Nueva York, art. 2(3).

(12) Véase Garro, A. Enforcement of arbitration agreements, cit., supra 2, p. 303.

(13) Convención de Nueva York, art. V; Convención de Panamá, art. 5º.

(14) Ibídem.

(15) Por cierto, existen otras diferencias: (i) el campo de aplicación de cada una; (ii) si ambas prevén o no una ley procesal aplicable al arbitraje y (iii) si admiten o no reserva por parte de los Estados adherentes, entre otras cuestiones. El análisis de estas últimas, así como una comparación más exhaustiva entre ambas escapa al propósito de este escrito. En todo caso, para mayor información acerca de tales cuestiones, véase Grigera Naón, H. Overcoming traditional hostility, cit., supra nota 2, pp. 231-234; Fulkerson, B. A comparison of commercial arbitration, cit., supra nota 3, p. 543; Kleinheisterkamp, J. Conflicts of treaties on international arbitration in the Southern Cone. En: Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jurgen Samtleben, 2002 (Conflict of treaties), pp. 670- 672; Jan Van Den Berg, A. The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975:redundancy or compatibility? En: 5 Arb. Int’l 214, 1989, p. 218 ; Sanders, P. Quo vadis arbitration? En: Sixty Years of Arbitration Practice, 1999, pp. 45-48; Jackson Jr., J. The 1975 Inter-American Convention on International Commercial Arbitration: scope, application and problems. En: 8 J. of Int’l Arb. 91, 1991; Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. Overview of regional developments, cit., supra nota 3, pp. 3-6.

(16) En efecto, se ha sostenido que el propósito de la convención fue “complementar el trabajo del Banco Mundial en cuanto a reducir los desincentivos no comerciales para la inversión extranjera directa (foreign direct investment o FDI), así como de otras formas de inversión”. Véase Shihata, I. The World Bank in changing world. 1991, p. 267.

(17) Para mayor información acerca del Ciadi y, en especial, de las reglas aplicables al proceso de arbitraje, véase Reed, L.; Paulsson, J. y Blackaby, N. Guide to Icsid arbitration. Kluwer Law, 2004; Bishop, D. International commercial arbitration in South America. Disponible en: www.kslaw.com/library/pdf/bishop3.pdf, p. 37. En español, Álvarez Águila, G. Las características del arbitraje del Ciadi. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. II, 2002, pp. 205-229.

(18) Estas reglas adoptadas por el Consejo Administrativo del Ciadi el 27 de septiembre de 1978 son conocidas como el “mecanismo complementario”. En virtud de este último, el secretariado del organismo ha sido autorizado para que administre, a solicitud de las partes interesadas, ciertos procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que están fuera del alcance del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.

(19) Al mes de mayo del 2005, la referida convención ha entrado en vigencia en Argentina —18 de noviembre de 1994—; Bolivia —23 de julio de 1995—; Chile —24 de octubre de 1991—; Colombia —14 de agosto de 1997—; Costa Rica —27 de mayo de 1993—; Ecuador —14 de febrero de 1986—; El Salvador —5 de abril de 1984—; Guatemala —20 de febrero del 2003—; Honduras —16 de marzo de 1989—; Nicaragua —19 de abril de 1995—; Panamá —8 de mayo de 1986—; Paraguay —6 de febrero de 1983—; Perú —8 de septiembre de 1993—; Uruguay —8 de septiembre del 2000— y Venezuela —1º de junio de 1995—. República Dominicana ha suscrito la referida convencion, pero todavía no la ratifica. Véase información disponible al respecto en: www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm. Con todo, los dos países que representan las mayores economías del continente, esto es, Brasil y México, continuan sin suscribir el mencionado instrumento.

(20) El rol del Ciadi en la solución de disputas, mediante arbitrajes que involucran a países latinoamericanos, ha sido extremadamente relevante para el crecimiento en el uso y práctica del arbitraje internacional en el continente, indudablemente por las consecuencias que ha traído su utilización por parte de los países de la región. De hecho, el Ciadi administra en la actualidad más de 30 procesos arbitrales en esta parte del continente —la mayoría de los cuales involucra a la República Argentina— y ha resuelto más de 15 casos que afectan a partes provenientes de países latinoamericanos. Véase información disponible al respecto en: www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm. Así mismo, Bishop, supra nota 9, p. 36. Así mismo, como anota un autor respecto de México, y a pesar de que este no es Estado contratante del Ciadi: “Se han iniciado a la fecha seis arbitrajes en su contra bajo las reglas del mecanismo complementario del Ciadi”. Esto revela que la falta de ratificación de la citada convención no ha sido obstáculo para la administración de procesos en contra de ese país bajo los auspicios del Ciadi —véase Álvarez Ávila, supra nota 17, p. 206—.

(21) Véase Debevoise, W. y Hearne, R. The climate for arbitration gets warmer: multilateral agreements smooth the way. En: 4 World Arb. and Med. Rep., julio de 1993, pp. 182-184.

(22) El capítulo 11 del TLCAN reconoce el arbitraje internacional como mecanismo para resolver las disputas de inversión extranjera que surjan de conformidad con ese instrumento. Para mayor información y discusión acerca del ámbito de aplicación de esas disposiciones, véase Álvarez, H. Arbitration under the North American Free Trade Agreement (Int’l Arb. in Latin America), supra nota 3, pp. 313-378 y Trakman, L. Arbitrating disputes under the Nafta. En: 18 J. Int’l Arb. 385, 2001.

(23) El Mercosur, que comprende a Brasil, Argentina, Paraguay y Uruguay como miembros permanentes, dio un primer paso favorable al arbitraje internacional en el Tratado de Asunción de 1991, en el cual se acordó que cualquier disputa entre Estados miembros o entre un residente de un Estado miembro y otro Estado miembro debe someterse al arbitraje. Luego de la firma de dicho instrumento, han sido adoptados diversos acuerdos relacionados con este, así como con los mecanismos alternativos de solución de disputas en general. Particularmente, en 1998 fue firmado el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional que regula esta materia entre los países miembros, además de Chile y Bolivia —véase una excelente descripción del arbitraje al amparo de los diversos acuerdos del Mercosur en: Kleinheisterkamp, J. Int’l Comm. Arb. in Latin America, supra nota 3, pp. 33-49; Bosco Lee, J. Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosur. En: Biblioteca de Directo Internacional 4, 2002 y Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. Overview of regional developments. En: Int’l Arb. in Latin America, supra nota 3, p. 7. Para mayor información acerca del arbitraje al amparo del Mercosur véase también Lindsey, D. y Spinillo, A. International commercial arbitration in Mercosur. En: Int’l Arb. in Latin America, supra nota 3, pp. 257-279; Escobar, A. Investor-to-State arbitration under Mercosur. En: Int’l Arb. in Latin America, supra nota 3, pp. 281-293; Guira, J. Stater-to-State arbitration under Mercosur. En: Int’l Arb. in Latin America, supra nota 3, pp. 295-311 y, en general, Tawil, G. The role of arbitration and international, regional, subregional and bilateral treaties in Latin America. Disponible en: www.ag-internet.com/bullet_iln_one_four/ArbitrationBilateralTreaties20021.pdf.

(24) En efecto, la misma tendencia general de utilizar el arbitraje internacional se reconoce en el Pacto Andino aplicable a Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Véase Grigera Naón, H. Overcoming traditional hostility, cit., supra nota 3, p. 219. Igualmente, Tawil, supra nota 23, p. 11.

(25) Para mayor información acerca del rol de los TBI en America Latina vis-à-vis el arbitraje, véase Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. Overview of regional developments, cit., supra nota 3, p. 10. Los autores llaman a los TBI la “reforma silenciosa” del arbitraje internacional. Hacen notar que mientras recién se adoptaban o, incluso, aún se discuten nuevos textos legales sobre arbitraje, ya hace un tiempo se han celebrado y han entrado en aplicacion diversos TBI que reconocen el arbitraje como foro de solución de disputas internacionales; Blackaby, N. Arbitration under bilateral investment treaties in Latin America. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 2, pp. 379-414; Cremades, B. Choice of forum in settling foreign investment disputes: contract and treaty claims. Versión no publicada, pp. 1-20; Cremades, B. y Cairns, D. La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: La protección contractual y de los tratados. En: Revista Internacional de Arbitraje, Nº 1, Legis, Bogotá: 2004, p. 65; Tawil, G. Investor-State arbitration: a hot issue in Latin America. Disponible en: www.ag-internet.com/bullet_iln_two_one/bomchil_article.htm; y, en particular, acerca del Ciadi y los TBI, Parra, A. Icsid and bilateral investment treaties. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/news/n-17-1-7.htm.

(26) En efecto, la mayoría de los Estados soberanos tradicionalmente se negaban a participar de procesos arbitrales internacionales. Ciertos autores sostienen que en ello fue crucial la influencia de la denominada “doctrina Calvo”, que básicamente consistía en una renuncia contractual a la protección diplomática por parte de la parte extranjera, en beneficio del Estado local. Así pues, la parte extranjera —generalmente el inversor— aceptaba someterse a la ley nacional y a los tribunales del país del Estado soberano en caso de intentar acciones por cualquier daño sufrido en dicho país —véase Eyzaguirre y Siqueiros, supra nota 5, p. 83—. La doctrina Calvo a su vez llevó a la creación de la denominada “cláusula Calvo”, usualmente insertada en contratos que comprendían a Estados latinoamericanos o a sus agencias o reparticiones públicas y que impedían al inversor extranjero someter las disputas a arbitraje internacional, las cuales debían ser resueltas por los tribunales nacionales del mismo Estado. Para mayor información acerca de la doctrina Calvo y la cláusula Calvo véase Shea, D. The Calvo clause: its current status as a contractual renunciation of diplomatic protection. En: 6 Texas Int’L L. Forum 289, 1971; Fulkerson, B. A comparison of commercial arbitration, cit., supra nota 2, pp. 547 y 548 y Bishop, D. International commercial arbitration in South America. Disponible en: www.kslaw.com/library/pdf/bishop3.pdf, pp. 1-5.

(27) Sin embargo, Garro hace notar que, a pesar de la falta de regulación del arbitraje internacional, las normas sobre arbitraje eran interpretadas como si fueran aplicables también a ese mecanismo —véase Garro, A. Enforcement of arbitration agreements, cit., supra nota 2, p. 296—.

(28) El autor sostiene que mecanismos legales como: (i) la irrevocabilidad y ejecución de un acuerdo de someter disputas futuras a arbitraje, (ii) la facultad de los árbitros para resolver sobre su propia competencia y (iii) el rechazo de procesos judiciales paralelos, iniciados en violación de un acuerdo arbitral, no habían encontrado en dicha época una regulación expresa en las normas arbitrales. Otras deficiencias en las leyes sobre arbitraje de muchos países latinoamericanos incluían la falta de autoridad de los tribunales para nombrar árbitros y llenar las vacantes, la restricción de los tribunales para revisar las decisiones, la falta de especificación acerca de las causales por las cuales los laudos pueden ser atacados por defectos procesales y la falta de un límite de los plazos para promover tales recursos —ibídem, p. 298—.

(29) Layton, supra nota 3, p. 126. El autor agrega que todos estos obstáculos creaban, lo que él denomina, una política antiarbitraje en América Latina.

(30) El Decreto 2279 de 1989, del 7 de octubre, y la Ley 315 de 1996, del 12 de septiembre, contienen la regulación del arbitraje internacional en Colombia. Ambos cuerpos legales están compilados con las normas aplicables al arbitraje nacional en el Decreto 1818 anteriormente referido. Al respecto véase Mantilla-Serrano, F. Colombia. En: Int’l Arb. in Latin America, supra nota 3, pp. 113 y 114. En lo sucesivo, este escrito se basará en las normas compiladas en el Decreto 1818.

(31) Un proyecto de ley presentado al Congreso argentino el 29 de abril del 2001, que regula el arbitraje tanto doméstico como internacional, ya fue aprobado por el Senado y se encuentra bajo revisión en la Cámara de Diputados. Para mayor información, véase Noodt, M.B. Avances del proyecto de ley argentino de arbitraje respecto de la Ley Modelo de Uncitral. En: Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben 719, 2002 y en una versión más actualizada, 1 Revista de Arbitragem e Mediacao 114, 2004. Así mismo, Burghetto, M.B. Notes on arbitration in Argentina. En: 9 Law and Business Review of the Americas 471, 2003.

(32) Para el caso de Uruguay se puede encontrar más información en: www.presidencia.gub.uy/proley/2004proley.htm.

(33) Nótese, en todo caso, que el análisis que se hace en adelante de los proyectos de ley de Argentina y de Uruguay se limita al estado de los mismos al 30 de abril del 2005. En consecuencia, cualquier modificación posterior no ha sido incluida.

(34) En este sentido, véase la nota de la Secretaría de la CNUDMI A/CN.9/169, del 11 de mayo de 1979, párrafo sexto, reproducido en Holtzman y Neuhaus. A guide to the Uncitral Model Law on international commercial arbitration. Kluwer, 1989 (A Guide to the Uncitral Model). En ese documento se señala que los partícipes de la primera sesión de trabajo eran de la opinión unánime respecto de que “era de interés para el arbitraje comercial internacional que la CNUDMI iniciase los pasos que pudieran llevar al establecimiento de principios uniformes del proceso arbitral. Se consideraba que la preparación de una ley modelo sobre arbitraje sería el camino más apropiado para alcanzar esa uniformidad tan deseada”.

(35) Hermann, G. The role of the courts under the Uncitral Model Law. En: Contemporary Problems in International Arbitration, Martinus Nijhoff, 1987, p. 166.

(36) Blackaby, N.; Lindsey, D. y Spinillo, A. Overview of regional developments, cit., supra nota 3, p. 6.

(37) Blackaby destaca que lamentablemente varios países no optaron únicamente por la Ley Modelo sino que insistieron en desarrollar sus propios proyectos. Para ello tomaron ciertos elementos de la normativa internacional pero introdujeron aspectos de su propia historia arbitral que consideraron apropiados o que involucraban cuestiones de orden público. Sin embargo, no entraron a analizar el efecto que tenían estos elementos con relación a partes extranjeras. Los países que caen en esta categoría son, a juicio del autor, Brasil, Colombia y Costa Rica —ibídem, p. 7—.

(38) En efecto, muchas leyes en su nota explicativa destacan el hecho de que están basadas, principal o exclusivamente, en la Ley Modelo. A manera de ejemplo, esto ocurre en los recientes proyectos legales sobre arbitraje que se encuentran en trámite en Argentina y Uruguay. En el caso de Argentina, la propia exposición de motivos destaca el hecho de que la Ley Nacional sobre Arbitraje sigue a la Ley Modelo. Así, establece: “Tampoco la Ley Modelo tuvo comienzos fáciles, pero en abril del 2001, 38 jurisdicciones han promulgado leyes que siguen a la Ley Modelo con aproximación suficiente para ser declaradas ‘basadas’ en ella. Este número se ampliará rápidamente, porque en todas las regiones se están proyectando legislaciones sobre arbitraje y la mayor parte de los trabajos conocidos consisten en la adaptación de la Ley Modelo a las circunstancias constitucionales u otras peculiaridades locales, o a algunos de los importantes desarrollos que ocurrieron desde la preparación de la Ley Modelo. 17. Tal es lo que hace la Ley Nacional sobre Arbitraje, cuya correlación con la Ley Modelo puede verificarse fácilmente porque hasta la numeración de los artículos se ha mantenido, con pocas excepciones” —Proyecto de ley nacional de arbitraje. Argentina, 2001, pp. 3 y 4—. A su turno, es también evidente que el proyecto de Uruguay se basa absolutamente en la Ley Modelo. Esto se reconoce en la nota explicativa del propio proyecto en los siguientes términos: “... nuestro país carece aún de legislación interna que regule los aspectos fundamentales del desarrollo del arbitraje comercial internacional, pues en el Código General del Proceso se limita a reglamentar el arbitraje de carácter interno y no el arbitraje internacional. La aprobación de la Ley Modelo sería, pues, acorde con esa postura tradicional de la República con relación al arbitraje, asumida reiteradamente en el seno de la comunidad internacional y vendría a completar, en línea con los compromisos antes referidos, nuestra legislación interna, dándose así un apoyo ineludible para el desarrollo del Uruguay como sede de arbitrajes internacionales” —Mensaje del proyecto de ley de la República Oriental del Uruguay, p. 3—.

(39) Grigera Naón, H. Recent trends regarding commercial arbitration in Latin America. En: Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century, 1998, p. 95.

(40) Por cierto, la influencia se puede ver en un sinnúmero de otras cuestiones tales como la internacionalidad del arbitraje, la ley sustantiva o de fondo aplicable al mismo, las características propias del proceso arbitral y los deberes y derechos de los árbitros, entre otras. Por razones de extensión estas no serán abordadas en el presente trabajo.

(41) En Chile, esta distinción existía según si la cláusula en cuestión contenía la identificación del árbitro o árbitros o de una tercera persona con poder para designarlos —compromiso— o no —cláusula compromisoria—. Véase Aylwin Azócar, P. El juicio arbitral. En: Fallos del Mes, Nº 215, 1982, pp. 215 y ss.

(42) “La tradicional desconfianza acerca de los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos en América Central también se refleja en una variedad de requisitos formales exigidos para el acuerdo arbitral” —véase Garro, A. The Uncitral Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act, cit. supra nota 3, p. 213—.

(43) Hay quienes opinan que esta norma sería, de hecho, menos flexible que la ya existente en el derecho chileno, pues la regulación anterior aplicable al arbitraje en general —hoy circunscrita solamente al arbitraje doméstico— permitía la prueba del acuerdo arbitral por otros medios diferentes de la prueba por escrito —véase Kleinheisterkamp, J. Int’l Comm. Latin America, cit., supra nota 3, p. 126. El autor basa su opinión en Aylwin Azócar, A. El juicio arbitral, cit., supra nota 41—. Aunque esta postura se podría sostener teóricamente, se desconoce la existencia de jurisprudencia que, en la práctica, alguna vez haya reconocido un acuerdo arbitral que no haya constado por escrito. Además, por exigencia legal el compromiso tiene que contener ciertas menciones por escrito, lo cual hace muy poco probable que se alegara la existencia de un acuerdo arbitral por un medio o constancia distinto —véase, Código Orgánico de Tribunales, art. 234. Así mismo, en doctrina, Conejero Roos, C. The new Chilean law and the influence of the Model Law 22(2). En: Journal of International Arbitration, 154, 2005 y Alessandri, A. The arbitration agreement in Chile. En: Enforcement of Arbitration Agreements In Latin America, IBA Conference, 1999, p. 44—. Por lo mismo, parece que contrario a esta interpretación la nueva regulación efectivamente dota de mayor flexibilidad al acuerdo arbitral pues: (i) da certeza a las partes ex ante de que podrán celebrar acuerdos arbitrales sin mayores formalidades que el dejar constancia de los mismos por escrito y (ii) deja en claro que, enfrentando a un acuerdo arbitral de esta naturaleza, los tribunales —por precepto legal— deberán quedar satisfechos de la existencia del referido acuerdo.

(44) Algunos autores destacan que la ley colombiana es todavía más innovadora que la propia Ley Modelo, al utilizar la expresión “documento”, término definido en el Código de Procedimiento Civil colombiano, el cual incluye incluso las grabaciones. Así, la ley dispensa no solo del requisito de la firma, sino también de la necesidad de que el acuerdo sea por escrito. Mantilla-Serrano, F. Colombia. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 117.

(45) En este sentido, véanse: artículo 10 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 4º de la Ley 9307 de Brasil; artículo 7º de la Ley 19971 de Chile; Colombia, artículos 119 y 120 del Decreto 1818; párrafo primero del artículo 33 del Decreto 772 de Costa Rica; párrafo segundo del artículo 5º de la Ley 145 de Ecuador; artículo 10 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; artículo 38 del Decreto 161-2000 de Honduras; artículo 1423 del Código de Comercio de México; artículos 8º y 9º del Decreto-Ley 5º de Panamá; literal a) del artículo 3º de la Ley 1879 de Paraguay; artículo 10 de la Ley 26572 de Perú; artículos 5º y 6º de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela. Así mismo, véanse el artículo 7º y el numeral 3º del artículo 7º de los proyectos legales de Argentina y Uruguay, respectivamente.

(46) Bosco, J. Brasil. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 68.

(47) Como destaca un autor, en referencia a la situación legal en Colombia, lo cual es enteramente aplicable también en Ecuador, esta norma es menos flexible que la contenida en la Ley Modelo. Esto hace que, en caso de que exista una cláusula arbitral por referencia a un documento separado, las formalidades sean tales que resulte muy improbable que tales cláusulas sean efectivas en la práctica —Mantilla-Serrano, F. Colombia. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 117—.

(48) Para un examen de estas cuestiones, véanse las disposiciones citadas en supra nota 41.

(49) Véanse: artículo 3º de la Ley 1770 de Bolivia; numeral 1º del artículo 7º de la Ley 19971 de Chile; párrafo primero del artículo 18 del Decreto-Ley 7727 de Costa Rica; párrafo primero del artículo 5º de la Ley 145 de Ecuador; numeral 1º del artículo 4º del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; artículo 37 del Decreto 161-2000 de Honduras; artículo 1416 del Código de Comercio de México; artículo 7º del Decreto-Ley 5º de Panamá; literal a) del artículo 3º de la Ley 1879 de Paraguay; artículo 9º de la Ley 26572 de Perú; artículo 5º de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela.

(50) Véase el numeral 1º del artículo 7º del proyecto de Argentina. Así mismo el numeral 1º del artículo 7º del proyecto de Uruguay.

(51) Como dice Kleinheisterkamp, primero existe un marco regulatorio por el cual se abre una “ventana” al arbitraje, al definir las cuestiones que pueden ser sometidas a él, y luego se establecen filtros especiales y limitaciones específicas para excluir ciertas cuestiones del alcance que originalmente se reconoce. Las cuestiones que pasan estos dos controles son las que, en definitiva, pueden someterse al arbitraje —Kleinheisterkamp, J. En: Int’l Comm. Latin America, cit, supra nota 3, pp. 53-106—.

(52) Véase el artículo 4º de la Ley 9307 del Brasil. Así mismo, el artículo 117 del Decreto 1818 de Colombia.

(53) En todo caso, pese a que no se estableció expresamente la posibilidad de que controversias no contractuales fueran sometidas al arbitraje, en ambos países se utilizan las expresiones amplias “disputas” y “diferencias” que puedan producirse “con relación” a un contrato.

(54) Véase el artículo 4º de la Ley 9307 del Brasil. Así mismo, el artículo 10 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala, el artículo 33 del Decreto 161-2000 de Honduras, el artículo 11 de la Ley 26572 del Perú y el artículo 6º de la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional de Venezuela.

(55) Para mayor información sobre este tema, véase infra, 3.2. Kompetenz-Kompetenz —facultad del tribunal para decidir sobre su jurisdicción—.

(56) Se ha argumentado que este principio es sumamente importante desde un punto de vista práctico, pues en todos los casos de controversias posteriores a la terminación de un contrato que contiene una cláusula arbitral, tales disputas se pueden resolver mediante arbitraje. Esto a pesar de que el contrato ha perdido operatividad o vigencia, precisamente en razón de este principio —véase Enrich, A. The evolving nature of arbitration in Brasil. En: Mealey’s Int’l Arb. Rep. 13, 1998, p. 30.

(57) Véase Grigera Naón, H. Overcoming traditional hostility, cit., supra nota 2, p. 242.

(58) Decisión de la Corte de Apelaciones de Argentina en el caso Enrique C. Welbers v. Extraktionstechnik Gesellschaft fur Anlagenbau M.B.M., 1988. Para mayor información, véase Yearbook Comm. Arb´N XIX, 1994, pp. 254 y 255.

(59) Véanse: artículo 11 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 8º de la Ley 9307 de Brasil; numeral 1º del artículo 16 de la Ley 19971 de Chile; párrafo final del artículo 118 del Decreto 1818 de Colombia —inicialmente, en el Decreto-Ley 2279, pese a que no había un reconocimiento expreso del principio, “la opinión de los académicos y una jurisprudencia consistente relacionada con contratos se reconocía a su favor. Incluso más, la nulidad del contrato principal no se consideraba uno de los fundamentos que podían ser invocados en contra del laudo arbitral” —véase Mantilla-Serrano, F. Colombian arbitration legislation. En: International Commercial Arbitration in Latin America, ICC Special Supplement, 1996, p. 22—. Así mismo, véanse el párrafo 3º del artículo 5º de la Ley 145 de Ecuador; el artículo 39 del Decreto 161-200 de Honduras; el párrafo primero del artículo 1432 del Código de Comercio de México; el párrafo final del artículo 11 del Decreto-Ley 5º de Panamá; el artículo 18 de la Ley 1879 de Paraguay; el artículo 106 de la Ley 26572 de Perú; el párrafo final del artículo 7º de la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional de Venezuela.

(60) Véase el numeral 6º del artículo 7º del proyecto de Argentina. Así mismo, el numeral 1º del artículo 16 del proyecto de Uruguay.

(61) Véase Sanders, supra nota 15, p. 40; Grigera Naón, H. Overcoming traditional hostility, cit., supra nota 3, p. 225; Garro, A. Enforcement of Arbitration Agreements, cit., supra nota 1, p. 310; Garro, A. The Uncitral Model and the Spanish Arbitration Act, cit., supra nota 3, p. 209; Mantilla Serrano, F. Major trends, cit., supra nota 3, p. 139.

(62) En general, véase: Garro, A. Enforcement of arbitration agreements, cit., supra note 1, p. 311. Para un análisis respecto de algunos países, véanse: (i) Brasil: Marotta, V. National report on Brasil. En: Y.B. Comm. Arb., 1978, p. 32 y Wald, A.; Schellenberg, P. y Rossen, K. Some controversial aspects of the New Brasilian Act. En: The Inter-American L.R. 31, 2000, p. 231; (ii) Ecuador: Jiménez Salazar. National report on Ecuador. En: Y.B. Comm. Arb., 1978, p. 89 y (iii) Venezuela: Parra Aranguren, G. National report on Venezuela. En: Y.B. Comm. Arb., 1978, p. 137.

(63) Véanse: artículo 10 de la Ley 1770 de Bolivia; numeral 1º del artículo 7º del proyecto de Chile; artículo 117 del Decreto 1818 de Colombia —comprende ambos conceptos y les atribuye el mismo efecto legal de hacer que las partes queden obligadas a someter sus disputas a arbitraje, al renunciar al derecho de promover tales disputas ante los tribunales. Es importante notar que inicialmente el artículo 4º del Decreto 2279 impuso algunos requisitos relativos al compromiso. Sin embargo, posteriormente la Ley 446 de 1998 derogó tal disposición y los dejó a los dos en el mismo estatus legal, como se reconoce actualmente—; artículo 23 del Decreto 7727 de Costa Rica —esta disposición utiliza la denominación genérica de acuerdo arbitral—; artículo 5º de la Ley 145 de Ecuador —esta disposición usa el concepto genérico de convenio arbitral, el cual puede comprender las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas en el futuro—; pese a que el artículo 10 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala hace la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso, comprende ambos conceptos bajo la noción de “acuerdo arbitral”. Aun más, para despejar cualquier duda, expresamente dispone que dicha distinción no tiene consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje; artículo 1416(I) del Código de Comercio de México —esta norma utiliza también la noción amplia de acuerdo arbitral—; artícu- lo 7º del Decreto-Ley 5º de Panamá —también usa el concepto amplio de convenio arbitral, sea que se trate de disputas que surjan o puedan surgir entre las partes de dicho convenio—; literal a) del artículo 3º de la Ley 1879 de Paraguay —en el mismo sentido—; artículo 9º de la Ley 26572 de Perú —en igual sentido—; artículo 5º de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela —también en el mismo sentido—.

(64) Véase numeral 1º del artículo 7º del proyecto de Argentina; así mismo, el numeral 1º del artículo 7º del proyecto de Uruguay.

(65) Véase el artículo 3º de la Ley 9307 del Brasil, que mantiene la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral. Este requiere que la primera sea seguida del segundo antes del inicio de todo proceso ante árbitros. Particularmente, en cuanto a la cláusula compromisoria, el artículo 7º de esa normativa establece un procedimiento que tiene el objeto de permitir que ambas partes puedan suscribir el compromiso necesario para iniciar el proceso arbitral. En caso de rebeldía de alguna de las partes para concurrir a la suscripción del referido compromiso, la ley dispone que el juez, luego de escuchar a la parte demandante, decidirá el contenido del mismo. Esta solución no estuvo exenta de problemas. De hecho, la constitucionalidad de la ley de arbitraje brasileña fue discutida ante el Supremo Tribunal Federal de ese país en el caso MBV v. Resil. Este asunto versaba sobre la solicitud de ejecución de un laudo arbitral extranjero dictado en España y que involucraba a una empresa suiza y a una brasileña, entre otras razones, por la supuesta inconstitucionalidad del citado artículo 7º, en la medida en que en este se acepta y reconoce la ejecución específica de la cláusula compromisoria, en caso de rebeldía de una de las partes, en virtud de una decisión del juez y en ausencia de la parte rebelde. Fue así como se argumentó que la disposición referida atentaba contra el debido proceso. En definitiva, la mayoría del tribunal se pronunció por la constitucionalidad de la referida ley. Para mayor información, véase Bosco, J. Brasil. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 2, p. 65; Wald, A. Developments in Brasilian arbitration legislation 1996-2001. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 12, Nº 2, 2001, p. 42.

(66) Para que los acuerdos arbitrales sean totalmente efectivos, es importante reconocer que el hecho de que una materia sea sometida a arbitraje significa que esta no será oída y decidida ante una corte, independientemente de si el acuerdo arbitral establece expresamente la exclusión de la jurisidicción de ese tribunal —véase Garro, A. The Uncitral Model and the Spanish Arbitration Act, cit., supra nota 3, p. 217—.

(67) Convención de Nueva York, art. II(3).

(68) En efecto, esta solución prevista en la Convención de Nueva York inexplicablemente no fue recogida en la posterior Convención de Panamá. Así, los países que no eran signatarios de la Convención de Nueva York muchas veces no contaban en la práctica con ningún mecanismo efectivo para solicitar la remisión automática al arbitraje en presencia de un acuerdo arbitral. Al respecto, véase Garro, A. Enforcement of arbitration agreements, cit., supra nota 2, p. 303.

(69) En efecto, como bien lo advierte un autor: “Esta ausencia es lamentable pues puede afectar la eficacia de la Convención de Panamá. Al inicio de un arbitraje dependerá, en principio, de la ley del país en el cual el proceso judicial es promovido para ver si dicho proceso será, a petición de parte, referido a arbitraje” —véase, Jan Van Den Berg, supra nota 15, p. 218.

(70) “En virtud del párrafo 1) del artículo 8º de la Ley Modelo, que sigue el modelo del párrafo 3º del artículo II de la Convención de Nueva York de 1958, el tribunal judicial remitirá a las partes al arbitraje si se le presenta una reclamación sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, a menos que se compruebe que el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. La remisión depende de una solicitud que cualquiera de las partes puede hacer a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio. Aunque esta disposición, en caso de ser aprobada por un Estado cuando adopta la Ley Modelo, por su naturaleza solo obliga a los tribunales de ese Estado, no se limita a los acuerdos que prevén el arbitraje en ese Estado y, por lo tanto, facilita el reconocimiento y la eficacia mundiales de los acuerdos de arbitraje comercial internacional” —al respecto véase información contenida en la página web de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional. Disponible en: www.uncitral.org/spanish/texts/arbitration/ml-arb-s.htm—.

(71) Holtzman y Nehaus destacan que la instrucción que dicte la corte respecto de referir a las partes al arbitraje opera solo si una de ellas así lo solicita. Así, su silencio se entenderá como una renuncia al derecho de ir al arbitraje. En el mismo sentido, un demandado extranjero no puede evitar presentarse ante el tribunal ante el que se somete la acción, confiado en que la materia será referida al arbitraje. Aunque el artículo no lo señala explicítamente, el grupo de trabajo entendió que el tribunal no contaba con el poder para referir a las partes a un arbitraje de oficio —véase Holtzman, H. y Neuhaus, J. A guide to the Uncitral Model, cit., supra nota 34, p. 302—.

(72) Holtzman y Nehaus reconocen que este principio causó debate en la comisión. Principalmente entre los que consideraban que a los tribunales se les debía otorgar el poder de suspender la constitución del proceso arbitral mientras no se resolviera sobre el acuerdo arbitral, con el objeto de evitar arbitrajes inútiles, y quienes consideraban que ese poder debía ser negado a los tribunales, con el objeto de evitar retardos en el proceso arbitral e intervenciones judiciales innecesarias. La opinión que predominó consistió en que con el objeto de contribuir a una pronta resolución, ambos procesos paralelos debían ser permitidos y que, en todo caso, cualquier decisión de suspender el arbitraje correspondía al árbitro y no a los tribunales —ibídem—.

(73) Véanse el artículo 12 de la Ley 1770 de Bolivia; el artículo 8º de la Ley 19971 de Chile; el artículo 11 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; los artículos 40 y 41 del Decreto-Ley 161-2000 de Honduras; el artículo 11 de la Ley 1879 de Paraguay y los artículos 15 y 16 de la Ley 26572 de Perú.

(74) Véase el artículo 8º del proyecto de Argentina, que incluso exige que el acuerdo sea “manifiestamente” nulo o inexistente para que los tribunales se nieguen a remitir el asunto al proceso arbitral. En este punto se aparta de la Ley Modelo, que no reconoce solo un examen prima facie del tribunal —en este sentido, infra nota 75—. Así mismo, véase el artículo 8º del proyecto de Uruguay.

(75) Véanse los artículos 7º y 8º de la Ley 145 de Ecuador. De acuerdo con tales disposiciones, cualquiera de las partes puede promover disputas ante los tribunales sobre cuestiones sometidas a arbitraje y si la otra no invoca la existencia del acuerdo arbitral como defensa —excepción de existencia de convenio arbitral— la corte considerará su respuesta como una renuncia al arbitraje y retendrá la jurisdiccion para resolver tales controversias. En consecuencia, los tribunales deberían referir a las partes al arbitraje siempre que haya sido oportunamente invocada la existencia de un acuerdo arbitral, pero no en otros casos. En este sentido, véase Larrea-Falcony. Arbitration in Ecuador. En: International Commercial Arbitration in Latin America, ICC Special Supplement, 1996, p. 42. En todo caso, no hay indicación alguna con relación a si el proceso arbitral se puede seguir sustanciando mientras se encuentre pendiente el proceso judicial paralelo.

(76) Véase el artículo 1424 del Código de Comercio de México que establece que el juez que conoce de una acción que versa sobre una materia comprendida en un acuerdo arbitral referirá a las partes al arbitraje, a petición de cualquiera de ellas, sin fijar una oportunidad procesal específica en que las partes deben presentar tal solicitud.

(77) Como lo sostiene un autor mexicano, este cambio no parece ser tan positivo: “Lamentablemente, México no siguió de cerca el artículo 8º de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que, en una norma similar, requiere que la corte refiera a las partes a arbitraje ‘si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio’. Pese a que la intención del legislador mexicano fue otorgar el mayor respeto al acuerdo arbitral, al conferir la posibilidad de requerir que la materia sea sometida a arbitraje en cualquier momento durante el proceso ante la corte, esto se ha tornado negativo en la práctica dado que una parte puede de mala fe seguir todo el proceso ante un juez y solo al final presentar la solicitud de que las partes sean referidas a arbitraje. Creo que la solución de la Ley Modelo CNUDMI es mejor” —véase Von Wobeser, C. Enforcement of arbitration agreements in Latin America: México. En: Enforcement of Arbitration Agreements in Latin America, IBA Conference, 1999, p. 58—.

(78) Véase el artículo 11 del Decreto-Ley 5º de Panamá.

(79) En tales países, sin embargo, se puede encontrar de todos modos algún fundamento para defender la tesis de que tal efecto excluyente también está implícitamente aceptado. En Brasil no existe una norma expresa que establezca el deber que tienen las cortes para automáticamente referir a las partes al arbitraje en caso de que alguna de ellas promueva cuestiones arbitrables en sede judicial. Aunque, como sostiene un autor, “el artículo 41 de la ley, sin embargo, modifica los artículos 267 a 301 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, los tribunales nacionales deben rechazar una acción —sobre una materia sometida al arbitraje— cuando una de las partes invoca un acuerdo arbitral válido” —Bosco, J. Brasil. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 2, p. 69—. Además de lo anterior, es posible señalar que el párrafo segundo del artículo 8º de la Ley 9307 se reconoce el principio de kompetenz-kompetenz del árbitro para resolver su propia competencia. El artículo 20, a su turno, establece que la parte interesada en promover cuestiones acerca de la competencia de los árbitros, o acerca de la nulidad, inexistencia o ineficacia del acuerdo arbitral, debe hacerlo ante ellos, en la primera oportunidad después de la constitución del arbitraje. En consecuencia, los tribunales se deberían abstener de resolver tales cuestiones y referir a las partes al proceso arbitral correspondiente, con el fin de que sean los árbitros quienes efectivamente las resuelvan. En Colombia, por su parte, pese a que no hay una disposición expresa que establezca el deber de las cortes de referir a las partes al arbitraje, a petición de cualquiera de ellas, se podría argumentar que, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 1818, al celebrar un acuerdo arbitral, las partes quedan obligadas a someter sus controversias a este mecanismo y renuncian al derecho de promoverlas ante los tribunales. En consecuencia, en presencia de una acción promovida por alguna de los litigantes en violación del acuerdo arbitral, los jueces la deben paralizar y referir a las partes al proceso arbitral, en razón de la renuncia a la jurisdicción estatal envuelta en el convenio arbitral. En este sentido se pronuncia también la doctrina colombiana al afirmar: “El artículo 2º párrafo primero del decreto (refiriéndose al anterior Decreto 2279, que contenía las normas aplicables al arbitraje) confirma ambos, los aspectos negativos y positivos del acuerdo arbitral en el sentido que tales acuerdos contienen una intención positiva de someter disputas a arbitraje, por una parte, y una derogación de la jurisdicción de los tribunales ordinarios —aspecto negativo—, por la otra. El mismo principio es confirmado en el artículo 1º de la Ley 315 sobre arbitraje internacional” —véase Mantilla-Serrano, F. Colombian arbitration legislation, cit., supra nota 59, p. 22. En Venezuela, el párrafo segundo del artículo 5º de la Ley sobre Arbitraje Comercial igualmente establece ambos efectos, a partir del acuerdo arbitral: (i) el positivo de obligar a ambas partes a someter las disputas a arbitraje y (ii) el negativo de renunciar al derecho de someter las mismas a la jurisdicción de los tribunales. Además de lo anterior, la ley de ese país establece, en términos amplios, el principio kompetenz-kompetenz en los artículos 7º y 25. En consecuencia, hay suficientes fundamentos para sostener que los tribunales están excluidos para conocer de disputas que caen dentro del ámbito de un acuerdo arbitral, pues en tal virtud se remueve de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las cuestiones comprendidas en la cláusula arbitral —en este mismo sentido, véase Rodner, J. The new Venezuelan Arbitration Law. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 11, Nº 2, 2000, p. 8—. Las dudas, en todo caso, subsisten en cuanto a la oportunidad en que este efecto excluyente se debería producir.

(80) Todavía queda un tema particularmente sensible por definir. Se trata de la aproximación práctica de los tribunales de países de la región cuando deban realizar el examen del acuerdo arbitral bajo el amparo del artículo 8º de la Ley Modelo, en los términos en que este aparece reproducido en sus respectivas leyes. En efecto, conviene destacar que los redactores de esa normativa expresamente excluyeron la posibilidad de que el tribunal rehusara remitir a las partes al arbitraje solo cuando “manifiestamente” el acuerdo arbitral fuese nulo, inválido o careciera de operatividad. Con esto se habría limitado el rol de los tribunales tan solo a un examen prima facie del acuerdo arbitral, autorizando, en cambio, que tal análisis fuese más detenido —véase Holtzman, H. y Neuhaus, J. A guide to the Uncitral model, cit., supra nota 34, p. 303—. Así, también fue reproducido en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, salvo el proyecto de Argentina, lo que lleva envuelto cierto riesgo de demora y lentitud en la resolución de estas cuestiones por los tribunales. Especialmente si se considera la alta carga de trabajo, así como la ya existente demora en la atención de los casos por la mayoría de los tribunales de países latinoamericanos. En todo caso, como ya se ha visto, tal demora no obsta para que el panel arbitral conozca del asunto y continúe con la conducción del trámite.

(81) En efecto, en términos prácticos este principio supone una regla de orden cronológico en tanto permite que los árbitros no sean los únicos jueces, pero sí los primeros en resolver acerca de su propia competencia. En otras palabras, les otorga la facultad para que lleguen a una decisión sobre su jurisdicción, antes de que lo haga cualquier juez u autoridad judicial. Así, este principio puede ser definido como la regla en cuya virtud los árbitros tienen primera prioridad para decidir objeciones relativas a su competencia, lo cual está sujeto a revisión posterior de los tribunales —véase Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. International commercial arbitration. 1999, p. 401—.

(82) Véase supra “3.1.2. Separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral”.

(83) Para una mayor explicación acerca del desarrollo del principio kompetenz-kompetenz en América Latina, véase Grigera Naón, H. Overcoming traditional hostility, cit., supra nota 3, p. 242; Garro, A. The Uncitral model and the Spanish Arbitration Act, cit., supra nota 3, p. 220 y González Arrocha, K. El principio “kompetenz-kompetenz”. En: Classeur del 56º Seminario PIDA sobre Arbitraje Comercial Internacional —París, 13-16 de octubre del 2003—, pp. 1-14.

(84) Véase supra, “3.1.4. Efecto excluyente del acuerdo arbitral respecto de procesos judiciales paralelos”.

(85) Holtzman y Nehaus destacan que esta solución tiene la ventaja de ofrecer al propio tribunal arbitral la posibilidad de analizar, en cada caso y con respecto a cada alegación relativa a su jurisdicción, si el riesgo de tácticas dilatorias es mayor que el daño de gastar recursos y tiempo en un arbitraje inútil. El peligro de retardo en el arbitraje, mientras los tribunales revisan esta decisión preeliminar, son todavía más atenuados por la disposición de un corto plazo para solicitar la revisión por tales tribunales, inapelabilidad de la decisión y discreción del tribunal arbitral para continuar con el arbitraje mientras la revisión por tribunales sigue su curso —véase Holtzman, H. y Neuhaus, J. A guide to the Uncitral Model, cit., supra nota 34, p. 486—.

(86) En la mayoría de estos casos, el principio kompetenz-kompetenz ha sido reconocido inmediatamente antes del de la separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral, al seguir fielmente el orden propuesto por la Ley Modelo y reconocer la cercana relación que existe entre ambos. Tal es el caso de Bolivia, Costa Rica, Guatemala, México, Paraguay y Venezuela, así como de los proyectos de Chile y Argentina.

(87) Véanse el párrafo primero del artículo 32 de la Ley 1770 de Bolivia; el párrafo segundo del artículo 8º de la Ley 9307 de Brasil; el numeral 1º del artículo 16 de la Ley 19971 de Chile; el artículo 207 del Decreto 1818 de Colombia, así como el artículo 147, que le ordena al tribunal arbitral pronunciarse sobre su propia competencia antes de considerar el fondo de la disputa, como una cuestión preliminar del arbitraje, e independiente de si ha sido o no solicitado por las partes —Mantilla-Serrano, F. Colombia. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 121—. Así mismo, el párrafo primero del Decreto 7727 de Costa Rica; el párrafo primero del artículo 21 del Decreto Ley 67-95 de Guatemala; el párrafo primero del artículo 60 del Decreto-Ley 161-95 de Honduras; el párrafo primero del artículo 1432 del Código de Comercio de México; el párrafo primero del artículo 19 de la Ley 1879 de Paraguay; el párrafo primero del artículo 39 de la Ley 26572 de Perú; el artículo 7º y el párrafo primero del artículo 25 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela —en relación con el arbitraje institucional—.

(88) Véase el numeral 1º del artículo 16 del proyecto de Argentina. Así mismo, el numeral 1º del artículo 16 del proyecto de Uruguay.

(89) En todo caso, es útil destacar que mientras el efecto positivo del principio aparece claramente identificado en la norma del artículo 16 de la Ley Modelo, el efecto negativo en cuya virtud los árbitros son los primeros llamados a pronunciarse sobre su propia competencia es, en cambio, mucho menos claro. Como sostiene una autora: “La mayoría de las legislaciones sobre arbitraje en América Latina están inspiradas en la Ley Modelo de la CNUDMI. Dicha ley no contiene una regla que contenga expresamente una regla de prioridad del árbitro para juzgar los aspectos relativos a su jurisdicción. En efecto, el reconocimiento del principio que hace dicha ley es ambiguo sobre el punto. Los jueces latinoamericanos son pues en su mayoría muy reticentes a la admisión del efecto negativo del principio del kompetenz-kompetenz” —González Arrocha, supra nota 83, p. 3—.

(90) Es el caso del párrafo primero del artículo 17 del Decreto-Ley 5º de Panamá. Esta disposición fue dejada sin efecto por la declaración de inconstitucionalidad por la Corte Suprema y luego reinstaurada por el Congreso Nacional.

(91) En efecto, como lo menciona una autora: “Posteriormente a la adopción del Decreto-Ley 5º, se interpuso ante la Corte Suprema de la Nación un recurso de inconstitucionalidad en contra del mencionado artículo 17. La parte actora en este recurso consideró que este artículo infringía la Carta Magna debido a que desconocía las garantías esenciales amparadas por el artículo 32 de la Constitución, a saber, la garantía de ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. La parte actora argumentó que los árbitros, por estar interesados en que el proceso arbitral se desarrolle para así cobrar remuneraciones, siempre decidirían por confirmar su competencia en la controversia, afectándose supuestamente la imparcialidad en el proceso. En base a (sic) estos antecedentes, la Corte Suprema debía resolver si árbitros particulares, al conocer de una excepción de incompetencia, pueden impedir a una persona que acuda a los tribunales de justicia a plantear una pretensión según lo garantiza el artículo 32 de la Constitución. En otras palabras, el tribunal supremo debía decidir acerca de la constitucionalidad en la aplicación del principio ‘kompetenz-kompetenz’ en Panamá. En la motivación de su decisión, la Corte Suprema primeramente realiza una relación teórica de los derechos esenciales de las personas, en particular el acceso a la tutela jurídica; derecho que se encuentra reconocido tanto por la misma legislación panameña como por tratados internacionales. Basándose principalmente en esos antecedentes doctrinales, la Corte determinó en fecha 13 de diciembre del 2001, que el artículo 17 del Decreto-Ley 5º es inconstitucional, ya que viola el derecho al debido proceso por impedir el acceso a los tribunales de justicia a la parte que lo considere necesario para defender sus derechos” —González Arrocha, K. El principio del kompetenz-kompetenz. Disponible en: www.panacamara.com.

(92) La ley ecuatoriana no contiene niguna disposición en particular que reconozca el principio del kompetenz-kompetenz o la facultad de los árbitros para resolver acerca de su propia competencia.

(93) Para un particular análisis de este tema con relación a América Latina, véase Gonzalo Quiroga, M. Hacia la consolidación de una cultura arbitral en América Latina: la colaboración entre jueces y árbitros. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, XIV, 1999, pp. 339-352.

(94) La aproximación de los tribunales de países latinoamericanos con relación a procesos arbitrales internacionales ha sido tradicionalmente considerada como negativa y poco familiar. La impresión de abogados y árbitros internacionales tradicionalmente ha sido la de considerar que los tribunales en América Latina gozaban de un poder omnipresente sobre los procesos arbitrales, transformándose muchas veces en el más serio obstáculo para la eficacia del arbitraje y para el reconocimiento de los principios modernos que lo inspiran. Como advierte un autor respecto de esta situación en América Latina: “Hace pocos años los miembros más destacados de la judicatura estatal veían en diferentes países el arbitraje como una competencia desleal en su actividad jurisdiccional. Existía en la práctica, una verdadera confrontación, de la que necesariamente salía perjudicado el arbitraje” —véase, Cremades, B. Momento actual del arbitraje comercial internacional en América Latina. Disponible en: www.colegioabogados.cl/revista/14/articulo4.htm.

(95) Véase infra 3.4. Mecanismos para atacar un laudo arbitral.

(96) Holtzman, H. y Neuhaus, J. A guide to the Uncitral Model, cit., supra nota 34, p. 216.

(97) Dore, I. The Uncitral framework for arbitration in contemporary perspective. Martines Nijhoff, 1993, p. 104.

(98) Véanse: artículo 9(I) de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 5º del proyecto de Chile; artículo 8º del Decreto Ley 67-95 de Guatemala; numeral 1º del artículo 36 del Decreto-Ley 161-95 de Honduras; artículo 1421 del Código de Comercio de México; artículo 8º de la Ley 1879 de Paraguay; artículo 4º de la Ley 26572 de Perú. Así mismo, numeral 1º del artículo 5º del proyecto de Argentina y el artículo 5º del proyecto de Uruguay.

(99) En efecto, la intervención de los tribunales es deseable para alcanzar los objetivos del arbitraje internacional. Al respecto se ha sostenido: “Las cortes pueden ser de mucha ayuda para los árbitros y para las partes sometidas a arbitraje, al ‘interferir’ cuando dicha intervención es animada por el deseo de proveer de una base confiable para el inicio del arbitraje y del proceso arbitral (...). Las cortes deberían ser llamadas a intervenir de una manera oportuna antes que ser culpadas de ser poco confiables para el arbitraje” —véase, Schlosser, P. The competence of arbitrators and of courts. En: Arb. Int’l 8, Nº 2, 1992, p. 191.

(100) Para mayor información acerca de la distinción referida y de las limitaciones del árbitro respecto de las facultades de imperio, véase Derains, Y. State courts and arbitrators. En: Arbitration in the Next Decade, ICC Suplement, 1999, p. 27.

(101) Más adelante se verá que ello ha dejado de ser tan cierto en algunas leyes de arbitraje de países latinoamericanos como Colombia y Ecuador. Véase infra 3.3.2. La asistencia y colaboración de los tribunales en los procesos arbitrales.

(102) Para el análisis particular del rol de los tribunales en el control de los laudos arbitrales, a la luz de la Ley Modelo, véase infra 3.4. Mecanismos para atacar un laudo arbitral.

(103) Véanse: artículos 17 y 22 de la Ley 1770 de Bolivia, los cuales mencionan las circunstancias particulares en cuya virtud un tribunal puede intervenir en el nombramiento de árbitros; artículo 13 de la Ley 9307 del Brasil; numeral 3º del artículo 11 de la Ley 19971; artículos 26 a 29 del Decreto 7727 de Costa Rica; artículo 13 del Decreto-Ley 67 de Guatemala; artículos 1426 y 1427 del Código de Comercio de México; artículo 13 de la Ley 1879 de Paraguay; artículos 20 y 21 de la Ley 26572 de Perú; artículo 17 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela.

(104) Véase el numeral 3º del artículo 11 del proyecto de Argentina. Así mismo, el numeral 3º del artículo 11 del proyecto de Uruguay.

(105) Véanse: artículo 129 del Decreto 1818 de Colombia —curiosamente, no hay referencia alguna al caso en que las partes no llegan a acuerdo en cuanto a la designación del árbitro en un arbitraje ad hoc, en que no existe por la naturaleza del arbitraje una institución arbitral que supervise el proceso—; artículos 16 y 17 de la Ley 145 de Ecuador; artículo 45 del Decreto-Ley 161-2000 de Honduras; artículos 14 y 15 del Decreto-Ley 5º de Panamá.

(106) Este principio aparecía ya enunciado en el artículo 2º de la Convención de Panamá. Sin perjuicio de lo anterior, hasta hace poco existían algunas legislaciones —y, de hecho, todavía se presentan algunos casos aislados— de países latinoamericanos miembros de dicho instrumento que establecían requisitos sobre la persona del árbitro, los cuales pugnan abiertamente contra este principio.

(107) Véase el artículo 14 de la Ley 1770 de Bolivia —que establece los requisitos para desempeñarse como árbitro sin establecer el que deba poseerse una determinada nacionalidad— y, en especial, con relación al arbitraje internacional, el artículo 78 que indica que la nacionalidad no constituirá un impedimento para la designación de árbitros. Igualmente, el artículo 13 de la Ley 9307 del Brasil, que establece los requisitos para ser árbitro y no menciona entre ellos el de una determinada nacionalidad —en el mismo sentido, véase Bosco, J. Int’l Arb. in Latin America, cit. supra nota 2, p. 75. El numeral 1º del artículo 11 de la Ley 19971 de Chile, de conformidad con la Ley Modelo, eliminó el requisito relativo a la nacionalidad, lo cual constituye una innovación absoluta en ese país. En efecto, al referirse a la situación pasada, se advirtió: “Los árbitros actuando en Chile deben ser abogados admitidos en Chile, lo cual actúa como factor de desincentivo para el desarrollo de Chile como centro de arbitraje internacional. La nacionalidad chilena es requerida para ser abogado en Chile” (Jorquiera, C. y Helmlinger, K. Chile. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 99. En el mismo sentido, Conejero Roos, supra nota 43, p. 156)—. En Colombia, el artículo 8º exigía inicialmente el requisito de nacionalidad colombiana para ciertos arbitrajes. Con todo, la Ley 446 de 1998 derogó esa disposición y, en consecuencia, hoy se entiende que para cualquier arbitraje con sede en este país, sea nacional o internacional, las personas extranjeras pueden ser árbitros. En Costa Rica, el artículo 25 no impone requisitos de nacionalidad. Excepcionalmente, el segundo inciso de esa disposición establece que, respecto de los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán ser siempre abogados y tener como mínimo cinco años de haberse incorporado en el Colegio de Abogados de ese país. El inciso primero del artículo 19 de la Ley 145 de Ecuador tampoco impone requisitos de nacionalidad. El numeral 2º del artículo 14 del Decreto-Ley 67 de Guatemala, que sigue la Ley Modelo, dispone expresamente que, salvo acuerdo de las partes, la nacionalidad de una persona no obstará para su designación como árbitro. El artículo 43 del Decreto-Ley 161-2000 de Honduras no impone condiciones relativas a la nacionalidad. El numeral I del artículo 1427 del Código de Comercio de México también adopta la fórmula expresa de la Ley Modelo. El artículo 13 del Decreto-Ley 5º de Panamá no impone requisito alguno de nacionalidad. El literal a) del artículo 13 de la Ley 1879 de Paraguay sigue literalmente la Ley Modelo. El párrafo tercero del artículo 25 de la Ley 26572 de Perú establece expresamente que el nombramiento de árbitros, sea de equidad o derecho, puede recaer en nacionales o extranjeros. La Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela no establece requisitos de nacionalidad para el nombramiento de los árbitros.

(108) Véase el numeral 1º del artículo 11 del proyecto de Argentina, que adopta la Ley Modelo. Cabe destacar que bajo el régimen legal aún vigente, la jurisprudencia de ese país llegó a la misma conclusión de que, tratándose de arbitrajes internacionales con sede allí, no se requería que el árbitro tuviera nacionalidad argentina. En efecto, como sostiene un autor: “... el artículo 743 del Código Nacional de Procedimiento Civil y Comercial establece que los árbitros en Buenos Aires deben ser mayores de edad —21 años— y gozar del pleno ejercicio de sus derechos civiles. No hay otras calificaciones impuestas por la ley. La Corte de Apelaciones de Buenos Aires resolvió en el caso Bridas que los extranjeros podían ser nombrados como árbitros en procesos llevados en Argentina, incluso en el contexto de arbitrajes enteramente domésticos. Se sigue así que extranjeros también pueden ser nombrados como árbitros en procesos internacionales” —Spinillo, A. Argentina. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 37—. Así mismo, véase el numeral 1º del artículo 11 del proyecto de Uruguay, que también sigue la Ley Modelo.

(109) Véanse el artículo 29 de la Ley 1770 de Bolivia y el numeral 3º del artículo 13 del proyecto de Chile. En Colombia, los artículos 135 y 136 del Decreto 1818 reconocen la intervención judicial solo en los siguientes casos: (i) para decidir la recusación de un árbitro único, (ii) en el caso de un tribunal arbitral colegiado, si al haber un miembro recusado existe empate entre los miembros restantes en cuanto a acoger o desechar la recusación, o bien, si la mayoría del tribunal se encuentra recusado. Salvo dichos eventos, son los propios árbitros los llamados a decidir sobre estas cuestiones, conforme a lo establecido en el artículo 134 de la referida ley. El artículo 17 del Decreto 67-95 de Guatemala establece un sistema híbrido similar al colombiano, pues sigue la Ley Modelo solamente en cuanto reconoce la intervención de los tribunales en las recusaciones de un solo árbitro. Al igual de lo que ocurre con la ley guatemalteca, el artículo 50 del Decreto Ley 161-2000 de Honduras reconoce la intervención judicial para decidir en el caso de recusación de un árbitro único. El artículo 1429 del Código de Comercio de México, que sigue fielmente la Ley Modelo, establece la competencia del tribunal arbitral para resolver las recusaciones y, a la vez, reconoce la intervención judicial como último remedio a petición de la parte recusante, en caso de que la recusación sea desechada por el tribunal arbitral. El artículo 15 de la Ley 1879 de Paraguay sigue la Ley Modelo. El artículo 31 de la Ley 26572 de Perú reconoce la intervención judicial solo en caso de recusación en contra de un árbitro único. Así mismo, deja al tribunal arbitral la competencia para resolver cualquier otra clase de recusación. El artículo 38 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela reconoce la intervención judicial en caso de recusación en contra de un árbitro único o en el evento de que al tratarse de un tribunal arbitral colegiado exista empate entre los miembros no recusados.

(110) Véanse, el numeral 2º del artículo 13 del proyecto de Argentina y el numeral 3º del artículo 13 del proyecto de Uruguay.

(111) Véanse: artículo 15 de la Ley 9307 de Brasil; artículo 34 del Decreto 7727 de Costa Rica; artículo 21 de la Ley 145 de Ecuador; artículo 16 del Decreto-Ley 5 de Panamá.

(112) Véanse: artículo 26 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 14 de la Ley 9307 de Brasil; numeral 2º del artículo 12 del proyecto de Chile; artículo 130 del Decreto 1818 de Colombia —aunque no hay referencia alguna a la falta de calificaciones del árbitro como una causal de recusación—; artículo 31 del Decreto 7727 de Costa Rica —aunque se aleja de la Ley Modelo en el mismo sentido que la ley colombiana—; artículos 19 y 21 de la Ley 145 de Ecuador —aunque tampoco menciona la falta de calificaciones como causal de recusación—; artículo 16 del Decreto-Ley 67 de Guatemala; artículo 49 del Decreto-Ley 161-2000 de Honduras; artículo 1428 del Código de Comercio de México; artículo 16 del Decreto-Ley 5 de Panamá —aunque tampoco hay referencia a la falta de calificaciones—; artículo 14 de la Ley 1879 de Paraguay; el artículo 28 de la Ley 26572 de Perú; artículo 35 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela —pese a que no hay referencia a la falta de calificaciones del árbitro—.

(113) Véanse el numeral 2º del artículo 12 del proyecto de Argentina y el numeral 2º del artículo 12 del proyecto de Uruguay.

(114) Véanse: numeral 1º del artículo 26 de la Ley 1770 de Bolivia; párrafo primero del artículo 14 de la Ley 9307 de Brasil; artículo 130 del Decreto 1818 de Colombia; artículo 31 del Decreto 7727 de Costa Rica; artículo 21 de la Ley 145 de Ecuador; artículo 49 del Decreto-Ley 161-2000 de Honduras; párrafo tercero del Decreto-Ley 5º de Panamá; artículo 35 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela. Esta solución resulta lamentable, porque las causales de recusación aplicables a los jueces —las cuales rigen también para los árbitros— muchas veces: (i) reflejan situaciones que no importan necesariamente un conflicto de interés que, en materia de arbitraje internacional, sea relevante, o (ii) omiten posibles situaciones de conflicto de interés que sí podrían ser importantes para definir la falta de imparcialidad o independencia de un árbitro.

(115) Por último, también conviene destacar la influencia de la Ley Modelo en cuanto al deber que tiene el árbitro de “revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”, contenida en la amplia mayoría de las leyes latinoamericanas, lo cual agrega un control ex ante a la independencia e imparcialidad del árbitro. Al respecto, véanse: artículo 25 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 14 de la Ley 9307 de Brasil; artículo 133 del Decreto 1818 de Colombia; párrafo segundo del artículo 31 del Decreto 7727 de Costa Rica; sección primera del artículo 16 del Decreto-Ley 67 de Guatemala; párrafo primero del artículo 1428 del Código de Comercio de México; párrafo primero del artículo 16 del Decreto-Ley 5º de Panamá; párrafo primero del artículo 14 de la Ley 1879 de Paraguay; párrafo primero del artículo 29 de la Ley 26572 de Perú; párrafo primero del artículo 36 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela. Así mismo, véanse el numeral 1º del artículo 12 del proyecto de Argentina y el numeral 1º del artículo 12 del proyecto de Chile.

(116) El fundamento de la intervención de los tribunales tradicionalmente se encontraba en la ausencia de potestades del árbitro para hacer ejecutar o cumplir lo que se dispusiera en este sentido. Véase Derains, Y. State courts and arbitrators, cit., supra nota 92, p. 27. Según Marzorati, “Tradicionalmente se pensó que, dado que los árbitros no tenían imperio para hacer ejecutar sus decisiones, ellos debían estar inhabilitados para dictar medidas destinadas a ser compulsivamente impuestas sobre las partes mientas el proceso arbitral estaba en trámite. Esta línea de pensamiento representaba un paso atrás para el arbitraje, pues las partes interesadas en hacer cumplir un contrato, anticipando la necesidad de medidas precautorias, preferirían tener a un tribunal encargado de la disputa” —Marzorati, O. Enforcement of arbitration agreement in Latin America: Argentina. En: Enforcement of Arbitration Agreements in Latin America, IBA Conference, 1999, p. 16—.

(117) Véase el §4 del artículo 22 de la Ley 9307 de Brasil y el artículo 52 del Decreto 7727 de Costa Rica.

(118) Véanse: artículo 13(IV) de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 9º de la Ley 19971 de Chile; artículo 22 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; artículo 1433 del Código de Comercio de México; párrafo final del artículo 24 del Decreto-Ley 5º de Panamá; artículo 20 de la Ley 1879 de Paraguay; artículo 81 de la Ley 26572 de Perú; artículo 26 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela.

(119) Véase el artículo 17 del proyecto de Argentina, aunque varía de la Ley Modelo, en el sentido de permitir a los tribunales el examen de las medidas, desde un punto de vista de admisibilidad procesal, y de eventualmente negarlas si contrarían el orden público internacional. Así mismo, el artículo 17 del proyecto de Uruguay.

(120) El artículo 152 del Decreto 1818 de Colombia establece una completa regulación de la materia, al reconocer la facultad de imperio del tribunal arbitral. En este sentido, Mantilla-Serrano sostiene: “La ley colombiana va incluso más lejos pues da a los árbitros una clase de imperio: el tribunal no necesita de asistencia del juez para ejecutar las medidas ordenadas, y puede solicitar el auxilio de la fuerza pública en la ejecución de tales medidas” —Mantilla-Serrano, F. Colombia. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 122.—. Véase, así mismo, el párrafo final del artículo 9º de la Ley 145 de Ecuador; también Salazar Cordero, R. Ecuador. En: Int’l Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, p. 139.

(121) Véase el artículo 9º de la Ley Modelo.

(122) Véanse: artículo 35 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 9º de la Ley 19971 de Chile; artículo 52 del Decreto 772 de Costa Rica; inciso final del artículo 9º de la Ley 145 de Ecuador; artículo 12 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; artículo 1425 del Código de Comercio de México; párrafo final del artículo 11 del Decreto-Ley 5º de Panamá; inciso final del artículo 20 de Paraguay; artículo 100 de la Ley 26572 de Perú.

(123) Véanse los numerales 3º y 4º del artículo 17 del proyecto de Argentina; así mismo, el artículo 9º del proyecto de Uruguay.

(124) Véanse: artículo 36 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 22 de la Ley 9307 de Brasil, en particular refiriéndose a la situación de testigos ausentes al proceso arbitral, respecto de los cuales el tribunal arbitral requiere su deposición, en cuyo caso puede solicitar a los tribunales que compelan al testigo rebelde; artículo 27 de la Ley 19971 de Chile; artículos 34 y 35 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; artículo 64 del Decreto-Ley 161-2000 de Honduras; artículo 1444 del Código de Comercio de México; artículo 24 del Decreto-Ley 5º de Panamá; artículo 31 de la Ley 1879 de Paraguay; artículo 116 de la Ley 26572 de Perú; artículo 28 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela. Véanse también el artículo 27 del proyecto de Argentina y el artículo 27 del proyecto de Uruguay.

(125) El artículo 151 del Decreto 1818 de Colombia dispone expresamente que el tribunal arbitral tendrá, respecto de las pruebas, las mismas obligaciones y facultades que le otorgan al juez en el Código de Procedimiento Civil.

(126) En todo caso, conviene destacar que esta asimilación del árbitro al juez estatal que hace la ley colombiana no ha resultado del todo afortunada. Al tener el mismo estatus que los jueces, los árbitros han quedado expuestos también a las mismas responsabilidades. Como se mencionó en una reciente conferencia sobre el tema, esto se ha traducido en la práctica en que los tribunales han admitido acciones de carácter criminal en contra de los árbitros por las faltas que son aplicables a los jueces de acuerdo con el código procesal interno. Esto crea un ambiente hostil para el desarrollo de las funciones que competen al árbitro en el marco de un proceso arbitral —Mantilla-Serrano, F. Conferencia sobre Arbitraje Comercial Internacional en América Latina. Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional, Miami, octubre 26-28 del 2003, sin publicar.

(127) “Al tratar a los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional de manera uniforme, cualquiera que sea el país en que se hayan dictado, la Ley Modelo traza una nueva línea demarcatoria entre los laudos ‘internacionales’ y ‘no internacionales’, en lugar de la línea tradicional que distingue entre laudos ‘extranjeros’ y ‘nacionales’. Esta nueva línea se funda en motivos de fondo, más que en las fronteras territoriales, que resultan inadecuadas habida cuenta de la limitada importancia que tiene el lugar del arbitraje en los casos internacionales. A menudo se elije el lugar del arbitraje por razones de conveniencia de las partes y es posible que la controversia tenga escasa o ninguna relación con el Estado donde se sustancian las actuaciones. En consecuencia, el reconocimiento y la ejecución de los laudos ‘internacionales’, sean ‘extranjeros’ o ‘nacionales’, se regirán por las mismas disposiciones” —véase la Nota Explicativa preparada por la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, la Nota Explicativa). Disponible en: www.uncitral.org/sp-index.htm—.

(128) Para un excelente análisis de esta cuestión, véase Kleinheisterkamp, J. En: Int’l Comm. Arb. in Latin America, cit., supra nota 3, pp. 367-457.

(129) Ibídem.

(130) Véase el artículo 34 de la Ley 19971 de Chile, que transcribe textualmente la Ley Modelo en este sentido. Así mismo, el artículo 43 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala, que establece las mismas causales de la Ley Modelo. Aunque cabe anotar que, a diferencia de la Ley Modelo, la ley de este país establece un plazo menor para deducir el recurso —un mes— y exige la “preparación del recurso”, esto es, que se haya protestado u objetado oportunamente respecto de las causales de nulidad durante el proceso arbitral, como condición necesaria para poder luego invocar el recurso de nulidad. El artículo 1457 del Código de Comercio de México reproduce textualmente la Ley Modelo. Aunque el artículo 34 del Decreto-Ley 5º de Panamá fusiona las causales previstas en el artículo 34(2)(a)(ii) —falta de debido proceso— y (iv) —composición del tribunal o procedimiento arbitral no ajustado al acuerdo de las partes, o a la ley— en una sola causal, a saber, la del artículo 34(1)(b), reduce también el plazo para la interposición del recurso a 15 días. El artículo 40 de la Ley 1879 de Paraguay incorpora las mismas causales de la Ley Modelo, aunque también reduce el plazo para deducir el recurso a 15 días. El artículo 123 de la Ley 26572 de Perú, al igual que la ley paraguaya, se diferencia solo en la reducción del plazo para impetrar el recurso a 15 días.

(131) Véase el artículo 39 del proyecto de Uruguay, que reproduce textualmente la Ley Modelo en este sentido.

(132) Véanse los artículos 62 a 66 de la Ley 1770 de Bolivia. Esta normativa reproduce idénticamente las causales de nulidad de la Ley Modelo, con la salvedad de la causal prevista en el artículo 63(II)(7) —emisión del laudo fuera del plazo legal—, que no está contemplado en la Ley Modelo. Así mismo, en el artículo 62 de la normativa se reconoce a la nulidad como recurso exclusivo pero, no obstante lo anterior, en el artículo 65 se agrega un recurso denominado “recurso de compulsa”, que procede toda vez que el recurso de nulidad sea rechazado al margen de las disposiciones del artículo 64. Con esto se crea una especie de doble instancia para la nulidad, que pugnaría con el propósito de exclusividad perseguido por la Ley Modelo.

(133) El proyecto de Argentina presenta diferencias menores con la Ley Modelo en el artículo 34, en cuanto a que exige la preparación del recurso, establece un plazo menor para deducirlo y cambia ligeramente la redacción del artículo 34(2)(a)(ii) de la Ley Modelo. Esto altera su propósito al reconocer en el artículo 33, además de la posibilidad de un recurso de nulidad ante los tribunales ordinarios de justicia, una especie de doble instancia ante el propio tribunal arbitral. En efecto, esta disposición, al tiempo que autoriza al tribunal arbitral a corregir errores de cálculo, de copia o tipográficos o a interpretar puntos del laudo, le permite resolver acciones ejercidas en el procedimiento arbitral pero omitidas en el laudo (lit. c)) y a subsanar defectos que, de ser probados, podrían causar la nulidad (lit. d)). Como sostiene una autora, parece que el proyecto establece una especie de doble instancia para los recursos. La primera sería el propio tribunal arbitral y luego la parte podría también recurrir ante los propios tribunales de justicia —segunda instancia—. Véase Burghetto, supra nota 31, p. 487. En el resto, las causales son idénticas a las indicadas en la Ley Modelo.

(134) Véase el artículo 31 de la Ley 145 de Ecuador. De acuerdo con esta normativa, se han dejado de reconocer algunos motivos de importancia previstos en la Ley Modelo, tales como la incapacidad de las partes y la nulidad del acuerdo arbitral (art. 34(2)(a)(i)), que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajuste el acuerdo de las partes o, en su defecto, a la ley (art. 34(2)(a)(iv)), que la materia no sea arbitrable y el laudo no sea contrario al orden público (art. 34(2)(b)(i) y (ii), respectivamente). Incluso respecto de aquellas causales que sí han sido reconocidas, como la falta de un debido proceso (art. 34(2)(a)(ii)) y que el laudo exceda los términos del acuerdo arbitral (art. 34(2)(a)(iii)), se utilizó un lenguaje local alejado de aquel previsto en la Ley Modelo. Tampoco se distingue si las causales pueden impetrarse de oficio o a petición de parte. Por su parte, el artículo 74 del Decreto 161-2000 de Honduras reproduce literalmente la norma del artículo 163 del Decreto 1818 de Colombia y, por ende, a esta disposición se le extienden las mismas críticas formuladas en detalle al analizar la ley colombiana —véase infra nota 135—. Difiere, en todo caso, de esta última en cuanto establece a la nulidad como el único recurso susceptible de deducirse en contra del laudo arbitral. El artículo 44 de la Ley sobre Arbitraje Comercial de Venezuela, a diferencia de las anteriores, reproduce fielmente las distintas causales de la Ley Modelo, salvo en cuanto a la nulidad del acuerdo arbitral que se ha omitido como causal y sin distinguir, en todo caso, si tales causales proceden de oficio o a petición de parte. Además, se establece un plazo más breve para deducir el recurso de solo cinco días.

(135) Véanse los artículos 32 y 33 de la Ley 9307 de Brasil. En efecto, de tales preceptos se deduce que el recurso de nulidad no es el único medio disponible para impugnar el laudo. Como sostiene un autor, “un segundo medio para atacar un laudo arbitral ocurre durante su ejecución. Si el demandado no ha promovido una acción para anular el laudo, igualmente podrá invocar la nulidad del laudo arbitral en el contexto de una acción para su ejecución (art. 33(3))” —Bosco, J. Brasil. Supra nota 3, p. 82—. También se puede advertir que la ley brasileña solo contiene algunas de las causales establecidas en la Ley Modelo, sin distinguir según si proceden de oficio o a petición de parte —a saber: el artículo 32(I) que se asimila al artículo 34(2)(a)(i) de la Ley Modelo, solo en cuanto a la nulidad del acuerdo arbitral, y los párrafos IV y V del artículo 32, que se asimilan a la causal contenida en el artículo 34(2)(a)(iii) de la Ley Modelo. Esto es, que se trate de una controversia no prevista en el acuerdo arbitral o de una decisión que excede los términos del mismo—. Sin embargo, omite otras importantes causales como: la incapacidad de las partes (art. 34(2)(a)(i)); la falta de un debido proceso (art. 34(2)(a)(ii)), que la composición del tribunal o el procedimiento de las partes no se haya ajustado al acuerdo de las partes, o en su defecto, a la ley (art. 34(2)(a)(iv)); que se trate de una materia no arbitrable (art. 34(2)(b)(i)) y que sea contrario al orden público (art. 34(2)(b)(ii)). Finalmente, agrega causales no contempladas en dicha ley, tales como: que el laudo emane de quien no podía ser árbitro (art. 32(II)); que no contenga los requisitos exigidos conforme al artículo 26 de la misma ley (art. 32(III)); que se haya comprobado que fue obtenido con prevaricación, soborno o corrupción pasiva (art. 32(VI)); que sea dictada fuera del plazo dispuesto por el inciso III del artículo 12 de la ley (art. 32(VII)) y que no respete los principios de que trata el §2 del artículo 21 de la ley —principios de contradicción, de igualdad de las partes, imparcialidad del árbitro y de libre convencimiento—. Estas causales, en especial, la última mencionada, conceden a las partes una mayor gama de motivos para impetrar la nulidad del laudo arbitral. Las diferencias son notables, a pesar de lo cual, a juicio de algunos autores, la ausencia de las causales de la Ley Modelo no excluye el hecho que los tribunales brasileños puedan considerarlos como motivos para anular un laudo arbitral —Bosco, J. Brasil. Supra nota 2, p. 82—. En todo caso, si así fuera, se crearía un ámbito exorbitante de motivos para pedir la nulidad de un laudo que puede ser riesgoso. Se mantiene, con todo, el plazo de tres meses propuesto por la Ley Modelo para deducir el recurso de nulidad —art. 33, §1—. Por su parte, de los artículos 163 y 166 del Decreto 1818 de Colombia se concluye que la ley de este país, además de establecer el recurso de nulidad, consagró también un recurso de revisión (art. 166), con lo cual no hay exclusividad de un solo medio para impugnar el laudo arbitral. Además, de la lectura del citado artículo 163 se puede concluir que las causales de nulidad no son las mismas que las de la Ley Modelo y que tampoco están formuladas en el mismo lenguaje. En efecto, se podría sostener que el párrafo 1º del artículo 163 se asimila al artículo 34(2)(a)(i) de la Ley Modelo. Además, al hablar de nulidad absoluta o relativa, comprende tanto las referencias de la Ley Modelo a la incapacidad de las partes como a la nulidad del acuerdo; el párrafo 2º del artículo 163 se asimila a la causal contenida en el artículo 34(2)(a)(iv) de la Ley Modelo, esto es, que la composición del tribunal o el procedimiento arbitral no se ajuste al acuerdo de las partes, o a la ley; los párrafos 3º y 4º del artículo 163 se asimilan a la causal contenida en el artículo 34(2)(a)(ii) de la Ley Modelo, esto es, la falta de un debido proceso, y los párrafos 8º y 9º del artículo 163 se asimilan a la causal contenida en el artículo 34(2)(a)(iii) de la Ley Modelo, es decir, que la controversia no esté prevista en el acuerdo arbitral o la decisión exceda los términos del mismo. No obstante lo anterior, un breve examen de tales disposiciones revela que el lenguaje difiere claramente del usado por la Ley Modelo. Más aun, se incorporaron causales propias en los párrafos 5º, 6º y 7º del artículo 163, no contempladas en la Ley Modelo, y no se reconocieron otras importantes causales previstas en el artículo 34(2)(b)(i) y (ii) de esa normativa —materia no arbitrable y violación del orden público—. Por último, no se distinguió tampoco entre causales susceptibles de promoverse de oficio y a petición de parte y se estableció un plazo más breve para la deducción del recurso —cinco días—. En el caso de Costa Rica, el artículo 64 del Decreto 7727 reconoce que el laudo puede ser impugnado por el recurso de nulidad y, además, por el recurso de revisión. A su turno, el artículo 67 de la misma normativa solo reconoce algunas causales de la Ley Modelo —a saber: el artículo 67(e), que se asimila al artículo 34(2)(a)(ii) de la Ley Modelo antes referido, aunque con un lenguaje distinto y más genérico; el artículo 67(b) y (c) que se asimila al artículo 34(2)(a)(iii) de la ley, también citado; el artículo 67(d), que se asimila al artículo 34(2)(b)(i) de la Ley Modelo, ya mencionado, y el artículo 67(f) que se asimila al artículo 34(2)(b)(ii) de la Ley Modelo también referido—. El resto de los motivos de nulidad no aparecen recogidos, como tampoco la distinción entre aquellas causales que pueden ser promovidos a petición de parte o de oficio por el juez. Así mismo, se agregan causales no previstas en la Ley Modelo, tales como las contenidas en el artículo 67(a) —que el laudo haya sido dictado fuera de plazo—. Finalmente, conviene destacar que el plazo para impetrar el recurso se reduce a 15 días.

(136) En términos generales, el problema que produce esta excesiva ampliación de las causales existentes para anular un laudo en el país de la sede arbitral, junto con traer aparejado el riesgo evidente de que no se permita su ejecución en dicha sede, puede impedir adicionalmente que esa decisión arbitral sea reconocida y ejecutada en cualquier otro país miembro de la Convención de Nueva York. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo V(1)(e) de ese instrumento. Este es uno de los principales efectos en que el impacto de la nulidad difiere de la denegación del reconocimiento y/o ejecución y que lamentablemente puede resultar extremadamente nocivo bajo este contexto. En efecto, como bien se indica en la Nota Explicativa, los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo solo son válidos y eficaces en el Estado —o Estados— en los que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tanto que los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulación de un laudo en el país en que haya sido dictado impide su ejecución en todos los demás países, conforme al inciso e) del párrafo 1º del artículo V de la Convención de Nueva York y al numeral v del inciso a) del párrafo 1º del artículo 36 de la Ley Modelo. Se debe advertir que, en ciertos casos, algunas jurisdicciones han permitido el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral, no obstante haberse anulado en su país de origen, pero este sigue siendo un tema altamente controvertido y, por ende, presente en casos excepcionales —para mayor información véase Refern, A. y Hunter, M. con Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration. 4ª ed., 2004, pp. 454 y 455 y 469 y 470.

(137) En el mismo sentido, Nota Explicativa, supra nota 127.

(138) Dore, supra nota 97, p. 124.

(139) Además, como se indica en la Nota Explicativa, supra nota 107, “... habida cuenta de la limitada importancia del lugar del arbitraje en los casos internacionales, como ya se ha señalado, y con el deseo de superar las restricciones territoriales, no se ha incluido a la reciprocidad como requisito para el reconocimiento y la ejecución”.

(140) De hecho, solo se modificó con relación a la Convención de Nueva York el primer motivo de la lista —esto es “que las partes en el acuerdo de arbitraje estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable”—, pues se consideró que contenía una norma de conflicto de leyes incompleta y que podía dar lugar a equívocos. Pero, en general, se estimó conveniente adoptar en pro de la armonía, el mismo criterio y terminología de esta importante convención. Véase Nota Explicativa.

(141) Véase supra nota 127.

(142) Parece ser que tales países han seguido solamente la definición de laudo extranjero contenida en la primera frase del artículo I de la Convención de Nueva York, relativa a los laudos obtenidos en otro país distinto de aquel en que se pretende el reconocimiento y/o ejecución. Se olvidan que, a pesar de que ciertos laudos se obtienen en el mismo país, estos se pueden calificar como “no domésticos” de acuerdo con tal instrumento. En todo caso, lo que sí queda claro es que, como resultado de esta aproximación, se han apartado de la Ley Modelo, que extiende estas mismas normas al laudo arbitral internacional aun cuando haya sido dictado en el propio país en cuya sede se solicita el reconocimiento y/o ejecución. En efecto, “Los motivos por los que podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución en virtud de la Ley Modelo son idénticos a los enunciados en el artículo V de la Convención de Nueva York” y “esos motivos resultan aplicables no solo a los laudos extranjeros sino a todos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional” —véase Nota Explicativa, supra nota 127—.

(143) Véanse: artículo 79 de la Ley 1770 de Bolivia; artículo 35 de la Ley 9307 de Brasil y artículo 198 del Decreto 1818 de Colombia. Por el contrario, se ha excluido de esta situación a aquellos países que, si bien establecen que los laudos arbitrales extranjeros se regirán por las convenciones internacionales aplicables en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, enseguida reconocen la aplicación de las normas de la Ley Modelo sobre reconocimiento y ejecución de lados arbitrales a todo laudo, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, incluidos los laudos domésticos provenientes de un arbitraje internacional. En este sentido, véanse los artículos 45 y 47 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala; inciso final del artículo 38 y el artículo 39 del Decreto-Ley 5º de Panamá; artículos 44 y 45 de la Ley 1879 de Paraguay; artículos 128 y 129 de la Ley 26572 de Perú.

(144) El artículo 80 de la Ley 1770 de Bolivia hace una referencia general a la aplicación de las convenciones internacionales sobre la materia de las que ese país es parte y que se mencionan en el artículo 72. Así mismo, establece que, de manera supletoria, se deben aplicar las disposiciones de la propia ley. Estas, como se ha señalado, se aplican solo respecto al laudo arbitral extranjero. El artículo 45 del Decreto-Ley 67-95 de Guatemala dispone también que los laudos arbitrales extranjeros serán reconocidos y ejecutados en ese país, de conformidad con los tratados internacionales aplicables. Igualmente, reconoce que, en defecto de cualquier tratado sobre el particular, rige la propia ley, en particular, el artículo 47, que enuncia los mismos motivos contemplados en la Ley Modelo para denegar el reconocimiento y/o ejecución del laudo arbitral internacional. El artículo 89 del Decreto 161-2000 de Honduras, para el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral internacional, aplica los tratados, pactos y convenciones vigentes en el país. En subsidio, el artículo 92 recoge los motivos establecidos en la Ley Modelo como procedimiento supletorio para denegar el reconocimiento y/o ejecución de un laudo arbitral extranjero que conforme al artículo 89 pareciera comprender también el laudo internacional obtenido dentro del país. El artículo 39 del Decreto-Ley 5º de Panamá establece que los laudos arbitrales extranjeros —así como los laudos internacionales obtenidos dentro del país, en virtud del artículo 38 inciso final— se reconocerán y ejecutarán conforme a los tratados y convenios en que ese país sea parte, y en subsidio, por las disposiciones de la ley. En particular, el artículo 41 de esa normativa reproduce las causales de la Ley Modelo a este respecto. El artículo 44 de la Ley 1879 de Paraguay dispone que los laudos arbitrales extranjeros serán reconocidos y ejecutados en el país, de conformidad con los tratados ratificados por la República sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. También establece, en su inciso segundo, el principio de aplicación del tratado más favorable, al igual que ocurre en el caso de Guatemala. A falta de aplicación de un tratado, dispone que regirán las disposiciones de la ley. Adicionalmente, el artículo 46 reproduce literamente los motivos señalados por la Ley Modelo. Véanse, además, los artículos 128 y 129 de la ley peruana, aunque tratan acerca de los laudos dictados en territorio extranjero, y los artículos 35 y 36 del proyecto de Argentina.

(145) Véanse el artículo 197 del Decreto 1818 de Colombia y el artículo 42 de la Ley 145 de Ecuador. Ambas legislaciones solo contienen una referencia general a la aplicabilidad de los tratados internacionales vigentes en materia de arbitraje internacional, de lo cual se concluye que en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales se debe estar a lo dispuesto por dichas convenciones.

(146) Véanse: artículo 36 de de la Ley 19971 de Chile, que sigue literalmente la Ley Modelo en esta materia; artículo 38 de la ley brasileña, que contiene una enunciación muy similar a la de la Ley Modelo; artículo 1461 del Código de Comercio de México, que reproduce literalmente la Ley Modelo; artículo 49 de la ley venezolana, que reproduce las causales contempladas en la Ley Modelo; artículo 41 del proyecto de Uruguay. En todo caso, en las leyes de algunos países generalmente se hace expresa referencia a las convenciones internacionales, no al tratarse este tema, sino al definir el ámbito de aplicación de la ley. En este sentido, véanse: numeral 1º del artículo 1º de la Ley 19971 de Chile; artículo 1415 del Código de Comercio de México, artículo 1º de la ley venezolana y numeral 5º del artículo 1º del proyecto de Uruguay.

(147) Véase el Decreto 7727 de Costa Rica, que no contiene disposiciones acerca del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales. Esta normativa tampoco distingue si el arbitraje es nacional o internacional.

(148) Para un un buen análisis de casos en los que los tribunales de jurisdicciones latinoamericanas han tomado decisiones controvertidas en asuntos que involucran a entidades estatales, véase Silva Romero, E. La distinción entre “Estado” y “administración” y el arbitraje resultante de “contratos de Estado”. En: Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 1, Nº 1, 2004, pp. 73-95.

(149) Véase, Álvarez, H.; Rivkin, D.W. y Kaplan, N. (editores). Model law decisions: cases applying the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration (1985-2001). Kluwer Law International. En esta publicación, los autores citan reciente jurisprudencia emanada de tribunales provenientes de diversas jursidicciones en las cuales ha entrado en vigencia la Ley Modelo, como Australia, Canadá, y México, entre otros.

(150) A manera de ejemplo, la Corte Suprema de México recientemente declaró que los principios de la Ley Modelo que dotan de amplia discreción a los árbitros para la conducción del proceso arbitral y la admisibilidad y valoración de las pruebas se ajustan a la Constitución de ese país. En este sentido, véase González de Cossío, F. Chauvinism rejected: Mexican Supreme Court upholds the constitutionality of the Mexican Arbitration Statute. En: Journal of International Arbitration, 22, 2, 2005, pp. 163-166.

(151) Grigera Naón, H. ICC arbitration and courts of law: practical experiences in Latin America. P. 231. El autor analiza la reciente jurisprudencia emanada de los tribunales superiores de justicia de Brasil, México, Colombia y Venezuela y llega a la conclusión de que esta es consistente con los principios de arbitraje internacional recogidos en la Ley Modelo y en las prácticas actuales en general.

(152) Sobre este tema en particular, en el contexto latinoamericano, véase, Silva Romero, E. América Latina como sede de arbitrajes comerciales internacionales. En: Revista de Arbitragem e Mediaçao, vol. 1, Nº 1, 2004, pp. 88-100. El autor explica los factores o elementos considerados por la Corte Internacional de Arbitraje al momento de fijar la sede del arbitraje y menciona, entre otros factores jurídicos, “el estado de legislación del Estado en cuestión en materia de arbitraje para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser calificada de moderna. En este sentido, un Estado que haya adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI, con ligeras modificaciones, sería considerado como un Estado detentor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institución”.

(153) Véanse los reportes anuales en el ICC International Court of Arbitration Bulletin —ICC Publishing—, desde el año 1995 en adelante.

(154) Se podría pensar que esto se debe al hecho de que México también es el país que más procesos arbitrales promueve ante la CCI, pero ello no basta para explicar este fenómeno. En efecto, a título ilustrativo, Brasil, que hasta hace poco era el segundo país en cuanto al número de procesos arbitrales adelantados ante ese organismo, solo ha sido designado como sede arbitral en cinco oportunidades por el mismo período de tiempo examinado. Más aún, el mayor número de tales designaciones en el caso de ese país ha ocurrido precisamente a partir de 1996, año en el que adoptó una nueva ley de arbitraje, que sigue a la Ley Modelo en varias de sus disposiciones.

(155) Santos Belandro, R. Una nueva actitud de los Estados Latinoamericanos hacia el arbitraje. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, 2003. Este ha sido tradicionalmente uno de los puntos más fuertes de crítica al estado del arbitraje internacional en América Latina. Así, con relación a los abogados latinoamericanos que asisten a partes en estos procesos, se ha señalado:

“Participan en procesos arbitrales usualmente inspirados por su práctica diaria en tribunales. De hecho, en muchos países predomina una cultura procesal que lleva a los partícipes a dilatar los procesos en la mayor medida posible en beneficio de sus clientes” —Cremades, B. Enforcement of arbitration agreements in Latin America. IBA Conference, 1999, p. 2.

(156) Evidentemente, este cambio no puede llegar solo con la expedición de una ley. Otros importantes impulsos son la promoción del arbitraje en centros nacionales de arbitraje, la formación de abogados locales en el extranjero —preferentemente, en los países más desarrollados en la práctica y uso del arbitraje internacional—, la promoción del estudio del arbitraje en el ámbito latinoamericano mediante conferencias, seminarios u otras actividades, especialmente por instituciones arbitrales internacionales, como la CCI, la American Arbitration Association o la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, por mencionar algunas. Así mismo, la publicación de temas relacionados con el arbitraje en América Latina como en otras jurisdicciones del mundo en revistas especializadas locales, regionales o internacionales. En este sentido, véase Grigera Naón, H. Latin American arbitration culture and the ICC arbitration system. En: Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration: Old Issues and New Trends, ICCA, 1999, pp. 132-137.