Análisis constitucional del leasing habitacional en Colombia

Revista Nº 4 Jul.-Sep. 2004

PorMauricio Valenzuela Gruesso 

Biografía

Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en derecho de sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). Es profesor de pregrado y posgrado en derecho financiero y comercial del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, la Universidad Nacional, la Católica y San Buenaventura (Colombia). Fue Secretario General del Banco Davivienda y Presidente del comité jurídico de la Asociación Bancaria. En la actualidad se desempeña como consultor de diferentes entidades financieras en Colombia y es asesor en estructuración de procesos de titularización de activos y de emisiones de bonos.

Sumario

Los sistemas de financiación de vivienda sometidos a restricciones deben estar elaborados y dirigidos hacia aquellas personas que no estén en capacidad de asumir las tasas ordinarias del mercado. Estas últimas, por su parte, deben operar respecto de aquellas personas que estén en condiciones de poderlas pagar. El legislador colombiano debe concebir un sistema en el que el subsidio al costo del crédito solamente se ofrezca a las personas que realmente lo necesiten.

Abstract Constitutional analysis of the habitational leasing in Colombia

The financing of housing systems subject to restrictions must be made out and addressed to those persons who are unable to bear the ordinary market rates. In the end, they must operate for such persons who can pay them. The Colombian legislator must come up with a system in which the assistance in the cost of the credit is only offered to those who really need it.

1. Antecedentes

En el sector financiero colombiano, la actividad del leasing se encuentra asignada de manera exclusiva a las compañías de financiamiento comercial, entidades cuyo negocio tradicional ha sido el crédito de consumo. Sin embargo, la Ley de Reforma Financiera (L. 795/2003) autorizó a los bancos para realizar el denominado leasing habitacional.

La finalidad de esta normativa no era otra que la de introducir un mecanismo de financiación de vivienda alterno al de los créditos en unidades de valor real (UVR), con la esperanza de replicar experiencias exitosas de otros países, particularmente de Chile. Al mismo tiempo se esperaba que, por esta vía, quienes perdieron sus inmuebles encontraran una opción para hacerse nuevamente a una vivienda. Incluso algunos vislumbraron al leasing habitacional como una posible solución a los créditos en mora.

Pensaron que, en desarrollo de esta figura, se podría obtener la entrega del inmueble en dación en pago, con el compromiso por parte del banco de dejárselo al mismo deudor en arrendamiento, con la opción de adquirirlo al vencimiento del contrato. De esta forma se solucionaría la obligación en mora y el deudor continuaría viviendo en la misma casa, con la posibilidad de convertirse al final del plazo nuevamente en propietario, si ejercía la opción de adquisición.

A pesar de lo anterior, un año después los bancos no han asumido todavía la operación del leasing habitacional. Tan solo uno de ellos ha incursionado en el negocio, pero en un monto que no supera los 10.000 millones de pesos colombianos a diciembre del 2003, cifra que resulta absolutamente marginal si se le compara con los 11 billones que constituyen el total de la cartera hipotecaria —incluida la cartera titularizada—(1).

Probablemente una de las varias razones que influyeron para que la nueva actividad no tuviera un desarrollo más acelerado, fue la demanda presentada ante la Corte Constitucional de Colombia, que generó incertidumbre sobre el futuro de la figura. La norma(2)fue acusada de inconstitucional con el argumento según el cual, por tratarse de financiación de vivienda, su expedición ha debido estar precedida de una ley marco que señalara los criterios y objetivos a los cuales debía someterse el desarrollo de la actividad.

De fondo, lo que el demandante echaba de menos era que la ley no hubiera dicho que las operaciones de leasing habitacional estaban sujetas a las mismas restricciones de los créditos de vivienda, en particular a las relativas a la corrección monetaria atada a la inflación y a los intereses. Al no hacerlo —dijo la demanda— estas operaciones quedaban expuestas a las condiciones del mercado, permitiendo que los bancos cobraran tasas exorbitantes e incluso capitalizar intereses, lo que resultaría violatorio del artículo 51 de la Constitución Política de Colombia que consagra el derecho a la vivienda digna. En esos términos —concluyó— el leasing habitacional no sería un mecanismo idóneo o adecuado para la financiación de vivienda.

Para poner el tema en contexto recordemos que, como consecuencia de la reciente crisis presentada en el país, el marco normativo de los créditos de vivienda adoptó las siguientes restricciones:

a) La UVR está atada exclusivamente a la inflación.

b) El plazo no puede ser inferior a 5 años ni superior a 30.

c) Deben estar garantizados con hipoteca de primer grado sobre la vivienda financiada.

d) El monto del crédito no puede exceder del equivalente al 70% del valor de la vivienda, o al 80% si es de interés social.

e) La primera cuota del préstamo no puede representar más del 30% de los ingresos de los deudores.

f) La tasa de interés máxima es del 13.9% efectivo anual, cobrada sobre el saldo en UVR. O, si el crédito está denominado en pesos, del 13.9% efectivo anual más la inflación de los 12 meses anteriores al desembolso del préstamo. Para vivienda de interés social la tasa máxima permitida es del 11% efectivo anual(3).

g) Los sistemas de amortización deben ser autorizados por la Superintendencia Bancaria de Colombia.

h) Se prohíbe la capitalización de intereses.

i) Los créditos pueden prepagarse en cualquier momento, sin penalidad alguna.

Las condiciones anteriores provienen de la Ley 546 de 1999. Los límites mencionados en los numerales 5º y 6º corresponden al Decreto 145 del 2000 y los del numeral 7º a las resoluciones 14 y 20 del 2000, ambas de la Junta Directiva del Banco de la República.

La crisis tuvo su origen en un incremento importante de las tasas de interés en 1998, que fue consecuencia de las decisiones adoptadas por la junta, las cuales tuvieron como propósito defender el precio del dólar. Movidos por el temor de una posible devaluación, los colombianos estaban comprando dólares en exceso, lo que generó que el precio de la divisa desbordara el límite definido por ella. Así, el mencionado organismo, que es la máxima autoridad monetaria en Colombia, decidió recoger buena parte de los pesos que estaban en circulación, para evitar que con ellos se siguieran comprando dólares.

Esta decisión generó una situación de extrema iliquidez, que a su vez produjo las siguientes consecuencias: de un lado, un incremento de las tasas de interés, que elevó la DTF hasta niveles del 37%(4). Por el otro, una falta de crédito en general, que desembocó en una recesión generalizada de la economía y que se tradujo en un aumento del desempleo.

Como la corrección monetaria de los créditos de vivienda equivalía al 74% de la tasa DTF, los saldos y las cuotas de estos préstamos sufrieron incrementos importantes que pusieron en dificultades a un buen número de deudores para atender sus obligaciones.

A la situación descrita hay que sumarle también el estancamiento —y en algunas ciudades, la reducción— de los precios de los inmuebles, que durante aproximadamente cinco años experimentaron un aumento sostenido, generando una especie de burbuja que finalmente estalló.

En medio de esas anormales circunstancias, la Corte Constitucional profirió las sentencias C-383 y C-700 de 1999, mediante las cuales concluyó que el sistema de unidad de poder adquisitivo constante (UPAC) no era un sistema adecuado para la financiación de vivienda y declaró la inexequibilidad de las normas que lo regulaban. Como consecuencia de dichos pronunciamientos fueron expedidas las disposiciones atrás mencionadas, que contienen las condiciones a las que se deben sujetar los préstamos de vivienda.

2. La sentencia

Los argumentos de la demanda que nos ocupa fueron analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-936 del 2003(5). Aunque el fallo mantiene una línea proteccionista, introduce sustanciales variaciones en relación con las tesis consignadas en sentencias anteriores.

Un primer aspecto que se merece destacar de la decisión es el relacionado con el derecho a la vivienda digna. Hasta ese momento la Corte había equiparado esta garantía con la propiedad, de tal manera que la única vía para hacer efectivo ese derecho era mediante la compra de vivienda —a lo que añadiríamos la construcción individual de la misma—. El cambio sustancial en este fallo consiste en reconocer que se puede acceder a la vivienda a través de otras formas de tenencia, tales como el arrendamiento, uso, usufructo, arrendamiento con opción de compra, etc., que corresponden a figuras y derechos de diversa naturaleza y, por lo mismo, que demandarían distintas modalidades de financiación. En ese sentido, la Corte indicó: “Si el Estado garantiza a sus habitantes el arriendo de inmuebles destinados a vivienda (...), habrá cumplido con las obligaciones derivadas del Pacto”(6).

La sentencia incluye un extenso desarrollo de lo que se debe entender por vivienda adecuada, con precisión de las calidades mínimas que esta debe cumplir sin consideración a la forma de tenencia. Tales calidades, que son tomadas del instrumento internacional mencionado en el fallo, se refieren principalmente a dos aspectos: condiciones de la vivienda y seguridad del goce de la misma. De este último vamos a ocuparnos en este documento. Básicamente, la seguridad en el goce de la vivienda se refiere a los siguientes tres aspectos que destaca la Corte: la asequibilidad, la seguridad jurídica de la tenencia y los gastos soportables.

El primero, esto es la asequibilidad, “consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como (en) el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de la vivienda”.

El acceso a los recursos es, sin duda, un tema crítico, porque con frecuencia se traduce en un pulso entre el sector financiero y los gobiernos, en cuanto estos últimos están obligados a adelantar políticas sociales que incluyan a todos los ciudadanos. Los bancos, por su parte, debido a su condición de administradores del ahorro del público, cuentan con parámetros objetivos para la aprobación de créditos, por debajo de los cuales el otorgamiento de préstamos resultaría imprudente.

El tema, ya de suyo complicado, cobra mayor dificultad frente a manifestaciones como la que se encuentra en la sentencia, según la cual “tal acceso ha de tener en consideración especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así como la especial protección obligatoria para grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas” —las personas desplazadas y víctimas de fenómenos naturales—.

Parece claro que, en algunos de los casos mencionados, los recursos para acceder a una vivienda solo podrían provenir de subsidios estatales. Pero, en general, aunque la protección a grupos desfavorecidos tiene toda la validez desde la perspectiva de la dignidad humana, en nuestra opinión se debe entender como un ideal que anime las políticas estatales pero que no se puede descargar incondicionalmente como una obligación sobre los bancos, pues esto expondría de manera imprudente los ahorros de la gente.

La irrigación de crédito a sectores desfavorecidos o a personas que no cumplen con los parámetros mínimos para la obtención de préstamos depende en gran medida de la participación del Estado a través de mecanismos que mitiguen el riesgo. Aunque en Colombia estamos lejos de dar una solución definitiva al problema, los gobiernos han ensayado con buenos resultados algunas medidas que han permitido el otorgamiento de préstamos a personas o empresas que normalmente tendrían dificultades para acceder a ellos. Nos referimos, por ejemplo, a los programas de apoyo ofrecidos por el Fondo Nacional de Garantías (Fogafin), a través de los cuales se garantiza un porcentaje de los créditos que concedan los bancos para vivienda de interés social o para las pyme.

Sin embargo, es una realidad que una porción importante de la población colombiana está excluida de los servicios bancarios, especialmente del crédito, y que esta situación no es susceptible de corregirse a corto plazo, pues requiere de una modificación estructural en las condiciones de ingresos de las personas. Por lo tanto, con el fin de facilitar el acceso a recursos resulta indispensable también estimular a entidades no pertenecientes al denominado sector financiero formal, como las cooperativas, e incluso dirigir el apoyo estatal a esfuerzos comunitarios, como las asociaciones que se constituyen con fines específicos, para adelantar planes de vivienda por autoconstrucción, tanto en el sector urbano como en el rural.

Otro de los aspectos trascendentales a que alude la sentencia es el relacionado con el concepto de “gastos soportables”. De acuerdo con el fallo, el hecho de tener vivienda no resulta suficiente si el gasto asociado a ella “les impide —a las familias— el acceso y permanencia en la vivienda o —si— el cubrimiento de tales gastos implicara la negación de otros bienes necesarios para una vida digna” —lo escrito entre guiones no forma parte del texto—.

Este postulado no admite discusión en cuanto a que se trata de un principio que procura condiciones de vida dignas. Pero es importante resaltar que la racionalidad de los gastos debe ser un concepto definido en reglas dictadas previamente al otorgamiento del crédito. En otras palabras, no es algo que pueda quedar sujeto a interpretaciones, por ejemplo, de los jueces.

Dicho de otra manera, la proporcionalidad de los gastos de vivienda, en relación con los ingresos de los deudores, debe estar claramente definida por el legislador, de manera tal que el banco no se vea sorprendido posteriormente con tesis que demeriten su posición de legítimo acreedor. En Colombia estas reglas quedaron consagradas en las disposiciones mencionadas atrás, cuando mencionamos las restricciones para obtener créditos de vivienda y en particular de las siguientes: UVR atada exclusivamente a la inflación, tasas de interés limitadas, primera cuota no superior al 30% de los ingresos y porcentajes máximos de financiación del 70 u 80%, dependiendo de si se trata o no de vivienda de interés social.

Este aspecto tiene, además, directa relación con el deber de diligencia que tienen los bancos, contenido en el numeral 9º del artículo 17 de la Ley 546, según el cual: “El establecimiento de crédito deberá obtener y analizar la información referente al respectivo deudor y a la garantía, con base en una metodología técnicamente idónea que permita proyectar la evolución previsible tanto del precio del inmueble como de los ingresos del deudor, de manera que razonablemente pueda concluirse que el crédito durante toda su vida, podría ser puntualmente atendido y estaría suficientemente garantizado”.

A este tema se refiere la Corte en varias oportunidades, al exigir que los contratos de leasing habitacional se pacten en condiciones que “consulten la capacidad de pago del locatario y de su familia, de suerte que el cumplimiento de las cuotas o el ejercicio de la opción de compra no lleve, dentro de situaciones normales, al sacrificio de la satisfacción de sus necesidades básicas”.

Otro aspecto de la sentencia, que merece la mayor atención, es el relacionado con la seguridad en la tenencia de la vivienda. En este sentido, anota la corporación que es necesario establecer mecanismos de protección legal contra el desahucio, el hostigamiento y otras amenazas. Aunque esta manifestación también tiene toda la validez teórica, a la hora de aterrizarla en una regulación específica se debe atemperar con otros principios legales que resultan indispensables para el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico privado. En particular, no se le podría atribuir un alcance tal que atropelle los derechos que simultáneamente la ley reconoce, por ejemplo, a los arrendadores.

En efecto, si se acepta —como ha ocurrido— que a través del arrendamiento también se puede hacer efectivo el derecho a la vivienda, se debe asumir entonces la necesidad de estimular a quienes disponende mayores recursos para que adquieran inmuebles destinados a ser arrendados. De esta forma se dinamiza la actividad de la construcción, se genera empleo, se garantiza un adecuado retorno de la inversión en inmuebles y se logra que las personas con menos recursos accedan a vivienda.

Pero el mantenimiento de este ciclo supone que la protección al arrendatario no implique desconocer los derechos del arrendador. Esto ocurre, por ejemplo, si se permite que el arrendatario incumplido se perpetúe en la tenencia del inmueble, pues de lo contrario se afecta la dinámica descrita y se reduce la oferta de vivienda. Diríamos que la Corte también lo entiende así porque en la sentencia hace expresa manifestación de que “la protección al patrimonio familiar no implica que el Estado se libre del deber de promover y velar por el cumplimiento generalizado de las obligaciones contractuales y extracontractuales en la sociedad”.

3. La vivienda familiar

Por otra parte, el alto tribunal aclara que el objeto de protección es la vivienda familiar. De esta forma reconoce —y así lo expresó— que los inmuebles no destinados a vivienda familiar no tienen por qué estar cobijados por la misma protección y que los préstamos relacionados con ellos no se deben someter a las restricciones de los créditos de vivienda.

El comentario parece obvio, pero es importante que la corporación lo haya abordado en forma tan clara y directa. El hecho de que no hubiera quedado así de explícito en otros fallos generó no pocas controversias en los escenarios judiciales. Recordemos incluso que, desbordando los alcances de las sentencias de la Corte, la UPAC fue indiscriminadamente sustituida por la UVR atada a la inflación, con lo cual se afectó indebidamente la rentabilidad de créditos comerciales que no tenían ninguna relación con el derecho a la vivienda, causando un perjuicio innecesario a los acreedores.

A este respecto, en el fallo se lee lo siguiente: “... no existe obligación constitucional alguna de que la financiación de viviendas (SIC) que no estén destinadas a la vivienda —habitación— familiar del tenedor —tenedor, poseedor o propietario—, adopte modalidades especiales. Suponer una obligación constitucional en sentido contrario, implicaría extender la satisfacción de derechos constitucionales hacia ámbitos meramente lucrativos y mercantiles. Tal no es el propósito de la norma constitucional”.

La corporación aprovechó además para precisar que por “familia” se ha de entender no solamente la conformada por un hombre y una mujer sino también la que denomina “familia unipersonal”, e incluso otras formas de unión o convivencia, aun de grupos, en la medida en que la vivienda digna comprende la idea de habitación. En sus palabras, “se protege el lugar destinado para habitar, sin considerar cómo se integre el núcleo familiar”.

4. La nueva tesis

En principio, la Corte concluyó que no es real el peligro advertido por el demandante en cuanto a que la autorización dada a los bancos para desarrollar el leasing habitacional les permita, por esta vía, financiar vivienda sin atender restricciones. En primer lugar, dice la sentencia, no se requiere una ley marco cada vez que se vaya a autorizar una nueva actividad. Por lo tanto, los criterios y objetivos definidos en una ley de este tipo respecto a una actividad específica pueden serlo también para actividades autorizadas en otras leyes. En este caso, la Ley 546 de 1999 cumple las funciones de ley marco no solamente respecto de los créditos de vivienda, sino también respecto del leasing habitacional.

Como consecuencia de esta conclusión, la corporación advirtió que el leasing habitacional está sometido a lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley 546 de 1999, normas que, por una parte, disponen que la financiación de vivienda a largo plazo debe estar sujeta al índice de precios al consumidor y, por la otra, establecen la obligación de proteger el patrimonio de las familias y de los usuarios de los créditos de vivienda. Igualmente, estas disposiciones se refieren a la necesidad de fomentar el ahorro para financiar la adquisición y construcción de vivienda y al imperativo de establecer mecanismos eficientes de financiación, entre otros.

Adicionalmente, también resultan aplicables los artículos 46 y 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero colombiano, que establecen criterios como el deber de asegurar que el desarrollo de las actividades financieras esté en concordancia con el interés público, la tutela efectiva de los derechos de los usuarios, la garantía de transparencia y seguridad en las operaciones, la promoción de la libre competencia, la democratización del crédito y la coordinación de la intervención con los objetivos de las políticas monetaria, cambiaria y crediticia y la política económica general.

Con este criterio, el alto tribunal determinó que la reglamentación que el Gobierno expida en desarrollo de la ley, debe estar sometida a los artículos mencionados y, además, a lo dispuesto en la Sentencia C-955 del 2000. Al menos mientras el legislador no modifique el sistema normativo actualmente existente, según vamos a explicar más adelante. Esto por cuanto, junto a los comentarios expresados, la sentencia incluye unos giros conceptuales absolutamente novedosos, que sin duda serán el punto de partida para ulteriores desarrollos legislativos.

En efecto, sobre la base de reconocer que no todas las personas requieren del mismo grado de protección económica, la Corte abrió la posibilidad para que el legislador adopte sistemas de financiación de vivienda no sujetos a las restricciones a que hemos hecho referencia. Es así como en la sentencia se dijo: “No está prohibido sujetar a condiciones comerciales el acceso a la vivienda no familiar, así como, y en ciertas condiciones, a la vivienda familiar de personas con capacidad suficiente para financiar tranquilamente distintas formas de tenencia”.

La conclusión anterior está precedida de un razonamiento sobre la posibilidad de que existan diversos mecanismos para financiar el acceso a la vivienda, considerando “las necesidades reales de la población, así como la disponibilidad de recursos nacionales —públicos y privados—”. De allí dedujo la Corte: “No necesariamente deben adoptarse sistemas de financiación del acceso a la vivienda únicos, pudiendo existir mecanismos diferenciales que tengan en cuenta factores tales como los recursos familiares, los recursos estatales, etc.”.

Además, anticipándose a posibles reparos, la corporación se apresuró a manifestar que manejar distintos sistemas de financiación con base en las consideraciones mencionadas “no entraña violación alguna al derecho a la igualdad, pues, en punto a la financiación del acceso a la vivienda, han de tenerse en cuenta las condiciones reales de las familias, no resultando equitativo, por ejemplo, extender mecanismos de subsidio a quienes tienen recursos familiares para satisfacer sus necesidades y, de esta manera, reducir las oportunidades para que la población más pobre y vulnerable vea postergado indefinidamente el acceso a una vivienda”.

Y añadió: “Quienes están en capacidad de asegurar, por vías mercantiles ordinarias, la satisfacción de su derecho a la vivienda, sea mediante su adquisición, el arrendamiento u otras formas comunes en el tráfico comercial, no pueden exigir, como derecho constitucional, que sean inmunizados de manera absoluta frente las contingencias propias del mercado”.

Se concluye, entonces, que no todos los sistemas de financiación de vivienda deben estar al margen de las condiciones de mercado. Pero es necesario que exista por lo menos un sistema sometido a las restricciones mencionadas.

Así lo expresó la Corte: “... cabe tener presente que el carácter finalístico que subyace al mandato constitucional del artículo 51, implica que la existencia de un sistema de financiación de vivienda a largo plazo que tome en consideración las circunstancias particulares y los saldos negativos de la relación antes indicada, puede resultar suficiente para satisfacer el derecho a la vivienda digna de la población, de manera que resultaría legítimo que otros sistemas de financiamiento pudieran someterse a las leyes del mercado. El mandato implica garantizar el acceso a la vivienda digna y, si existe un sistema —sujeto a condiciones especiales— que realmente lo permite, no existiría razón alguna para impedir la existencia de otros sistemas que estén al margen de dicho modelo. Negar la posibilidad implica violación del derecho a la libertad de elección”.

El siguiente aparte de la sentencia condensó este nuevo planteamiento, que sin duda será fundamental para el futuro desarrollo legislativo. Dijo la corporación: “La existencia de sistemas adecuados de financiación a largo plazo no supone que (i) necesariamente todo sistema de financiación esté por fuera de las condiciones mercantiles ordinarias; (ii) que todos los sistemas de financiación tengan los mismos parámetros financieros; (iii) que deba existir un único régimen de financiación de vivienda a largo plazo; (iv) que necesariamente todo sistema de financiación a largo plazo deba ser igualitario; por el contrario, es pertinente y posible que se distinga entre quienes tienen capacidad adquisitiva y quienes, por sus condiciones financieras, estén excluidos de la posibilidad de pagar precios ordinarios”.

En tal sentido, es al legislador a quien le corresponde evaluar las condiciones para “adoptar esquemas subsidiados, intermedios o desregulados. En otras palabras —al legislador le corresponde optar por—: financiar la tenencia, establecer las condiciones de financiación de la tenencia o sujetarlo a la dinámica comercial. Todo ello, se repite, siempre y cuando se asegure la efectividad del derecho” —lo escrito entre guiones no es del texto—.

Esta apertura conceptual es radical y parece estar animada por un mayor sentido de justicia. Con el tradicional criterio de no reconocer diferencias entre los usuarios se generaron inequidades, como la ocurrida con la reliquidación de los créditos en UPAC en el año 2000. En esa oportunidad un monto importante de los alivios se destinó a créditos relacionados con inmuebles de estratos y precios altos, con lo cual se otorgaron subsidios a personas que tal vez no los necesitaban, en lugar de haber mejorado el monto de los alivios para los deudores de menores recursos.

5. Las confusiones

Recapitular las conclusiones de la sentencia no es tarea fácil, porque en ella se entrelazan los planteamientos nuevos con el criterio tradicional proteccionista. Nos atrevemos a decir que deslindar las nuevas tesis para traducirlas en disposiciones específicas no será un camino exento de tropiezos.

En efecto, la doctrina que animó los fallos proferidos durante la crisis de la vivienda o como consecuencia de ella, está claramente delineada. Pero, ¿cuál es el alcance de la nueva tesis según la cual pueden existir sistemas de financiación de vivienda regidos por las condiciones del mercado? ¿Significa que habrá nuevamente créditos —u operaciones de leasing habitacional— referidos a la tasa DTF, como lo eran los préstamos en UPAC, circunstancia a partir de la cual la Corte satanizó el sistema y construyó la teoría del derecho a la vivienda digna?

Creemos que la respuesta a estas inquietudes es afirmativa, lo que destaca la enorme trascendencia del fallo. La justificación de la Corte parece clara: “Quienes están en capacidad de asegurar, por vías mercantiles ordinarias, la satisfacción de su derecho a la vivienda, sea mediante su adquisición, el arrendamiento u otras formas comunes en el tráfico comercial, no pueden exigir, como derecho constitucional, que sean inmunizados de manera absoluta frente las contingencias propias del mercado”.

De acuerdo con este planteamiento, los sistemas sujetos a restricciones estarían dirigidos a las personas que no estén en capacidad de asumir las tasas ordinarias de mercado, al paso que estas últimas operarían para quienes sí las puedan pagar. Esto quiere decir que el legislador podría concebir un sistema —de crédito o de leasing habitacional, o de cualquier otra figura— en el que el subsidio al costo del crédito —constituido por una corrección monetaria atada a la inflación y tasas de interés inferiores a las del mercado—, solamente se ofrezca a quienes realmente lo necesiten.

En ese sentido se aplicaría un principio contenido en la sentencia, según el cual no resulta equitativo “extender mecanismos de subsidio a quienes tienen recursos familiares para satisfacer sus necesidades...”. Aunque probablemente la Corte se refería al subsidio para la compra del inmueble, el principio sería el mismo respecto del subsidio al costo del crédito.

Pero el camino a esta conclusión, que es la que armoniza con la argumentación de la sentencia, se encuentra bloqueado por una trampa que tiende el mismo tribunal. Esta consiste en que la existencia de un sistema en condiciones de mercado está supeditada a que el usuario tenga la libertad de elegir entre este sistema y otro sometido a restricciones. En otras palabras, hay que presentarle al usuario un sistema más barato y uno más caro, a ver cuál de los dos escoge. Apostándole a la probabilidad —suponemos nosotros— de que algunos, en contra de toda sensatez, se decidan por el más caro.

Un ingrediente adicional que hace nugatoria la nueva posición tiene que ver con la salvedad hecha por la Corte en cuanto a que, si bien no es obligatorio proteger a los más pudientes frente a los riesgos de la economía, tampoco está prohibido. En palabras de la corporación: “Ello no impide, (...) que el legislador extienda beneficios a grupos con suficientes recursos propios. Tampoco implica que tales grupos se vean sujetos a la imposibilidad de acceder a mecanismos que aseguren el acceso a la vivienda, ante vicisitudes propias de los ciclos económicos”.

6. Las restricciones aplicables

Ahora bien, aun cuando la Corte Constitucional aceptara nuevamente créditos —o leasing habitacionales— referidos a la DTF, esa circunstancia no los pone necesariamente al margen de los demás elementos que han servido para desarrollar el derecho a la vivienda. En primer lugar, no significa que las personas con mayor capacidad económica no tengan este derecho o a que se les proteja el patrimonio familiar. Solamente se reconoce que pueden acceder a ella sin protecciones especiales, esto es, sin subsidios en el precio de la vivienda ni en el costo del crédito.

Pero, aparte de la corrección monetaria atada a la inflación y los límites a las tasas de interés, existen otras exigencias orientadas a proteger el patrimonio familiar que resultarían aplicables a cualquier sistema. Por ejemplo, la expresada por la Corte en cuanto a que no estima viable “que el incumplimiento del pago del canon apareje la pérdida absoluta del precio pagado —que integra el patrimonio familiar—”.

En este sentido, resultaría aplicable la advertencia de la corporación a las autoridades sobre la obligación “de velar para que no se presenten situaciones de abuso de la posición dominante”, por parte de los bancos. La advertencia se extiende a la prohibición de fijar “condiciones excesivamente onerosas o lesivas y que no tengan en cuenta imponderables u otras situaciones imprevisibles”. Este es un tema muy sensible y delicado porque, puesto en términos tan generales y dados los antecedentes, las entidades podrían quedar expuestas a nuevas discusiones judiciales. Lo anterior salvo que el legislador defina, para los sistemas que operen en condiciones de mercado, parámetros de razonabilidad de los costos, lo que tampoco es fácil.

Por otra parte, aunque es comprensible el celo de la Corte relativo a la protección de los usuarios, la prohibición de pactar condiciones que no tengan en cuenta imponderables u otras situaciones imprevisibles, nos parece un tanto exótica, pues si las situaciones imprevisibles pudieran preverse, entonces no serían imprevisibles. La creatividad en este aspecto debe estar orientada a inventar mecanismos de cobertura del riesgo, como el denominado “cobertura contra la inflación”, que actualmente ofrece Fogafin.

De la misma manera, habría que revisar, una por una, las demás condiciones actuales de los créditos de vivienda para determinar si les serían igualmente aplicables a un sistema que funcione en condiciones de mercado.

A primera vista encontramos que la aplicación de algunas de las restricciones podría resultar inconveniente. Es lo que ocurriría, por ejemplo, con los montos máximos de financiación, según los cuales el crédito otorgado por el banco no puede exceder del 70% del valor del inmueble —o del 80% cuando se trata de vivienda de interés social—.

Una de las expectativas con el leasing habitacional era precisamente la de replicar experiencias exitosas de otros países, por ejemplo de Chile, donde el cliente aporta solamente el 5% al comienzo, de manera que la financiación puede alcanzar hasta el 95% del valor del inmueble. Esta práctica, como es obvio, le permite a un mayor número de personas acceder a vivienda.

Exigirle al cliente un aporte inicial del 30% —o del 20% en vivienda de interés social— puede restarle atractivo a la figura y volverla tan parecida al crédito tradicional, con lo cual no se trata de una verdadera alternativa. Sin embargo, este aspecto amerita un análisis más detenido si se considera que en Colombia la experiencia con porcentajes de financiación tan altos no ha sido afortunada. En efecto, tuvimos el programa de casas sin cuota inicial del Gobierno de Belisario Betancur (1986-1990), cuyos resultados no fueron buenos. Esto por cuanto a que, entre otras cosas, el usuario —al no comprometer en principio recursos propios— está menos involucrado con el negocio y, por lo tanto, menos preocupado porque culmine exitosamente.

Tampoco podemos olvidar que la mezcla de altos porcentajes de financiación con sistemas de pago conocidos como “cuotas supermínimas” resultó explosiva durante la época de la crisis, cuando confluyeron las altas tasas de interés con el estancamiento de los precios de los inmuebles. En tales circunstancias se ha demostrado que un porcentaje muy alto de financiación resulta más riesgoso para el cliente, porque el saldo del crédito podría llegar a superar el valor del inmueble, como efectivamente ocurrió en muchos casos durante la crisis, generando la pérdida de la vivienda.

En síntesis, este tema no es simple de resolver porque el porcentaje máximo de financiación constituye una protección tanto al deudor, para evitar que se repitan situaciones como la comentada, como al banco, porque disminuye la posibilidad de que el crédito se incumpla. Pero, al mismo tiempo, imponer estos límites al leasing habitacional equivale a cercenarle una característica a partir de la cual se esperaba que se convirtiera en una alternativa al crédito hipotecario tradicional.

Por su parte, nos parece que las restricciones relacionadas con el límite a la primera cuota no pugnan con un sistema que opere en condiciones de mercado, en el sentido que no supere el 30% de los ingresos acreditados por los deudores, así como la prohibición de capitalizar intereses y la exigencia de que los sistemas de amortización sean autorizados por la Superintendencia Bancaria.

7. La decisión

Curiosamente, la parte resolutiva de la sentencia no armoniza con los comentarios precedentes. En efecto, las premisas para llegar a la conclusión fueron las siguientes: pueden existir sistemas de financiación que operen en condiciones de mercado, siempre que por lo menos exista uno que funcione sujeto a restricciones. Como actualmente existe el sistema UVR, sujeto a restricciones, el leasing habitacional puede funcionar en condiciones de mercado. Por lo tanto, siguiendo la línea argumentativa de la Corte, la conclusión debió ser que el artículo 1º de la Ley 795 del 2003, que autoriza a los bancos a desarrollar el leasing habitacional, es exequible mientras permanezca vigente el sistema UVR o cualquier otro sistema que esté sometido a restricciones.

En el curso de la lectura creímos que la Corte iba a resolver la demanda en este sentido. Incluso nos atrevemos a decir que eso fue lo que en algún momento pensaron también los magistrados porque en la parte motiva, al anunciar que la norma sería declarada exequible, advierten que la exequibilidad quedaría condicionada a que por lo menos continuara existiendo el sistema UVR. Fue así como dijo el fallo: “Dicha constitucionalidad habrá de ser condicionada, pues claramente la exequibilidad está directamente ligada a la existencia —actualmente, pudiendo existir otros— del sistema UVR”.

Esta manifestación solo se explica si la Corte hubiera estado dispuesta a concluir que el leasing habitacional podía funcionar en condiciones de mercado, habida cuenta de la actual existencia de otro sistema sujeto a restricciones. Sin embargo, para nada se mencionó en la decisión este condicionamiento, anunciado en la parte motiva. Por el contrario, la sentencia declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que se encuentra sometida a los criterios y objetivos de la Ley 546; es decir, sujeta al actual sistema normativo que establece restricciones.

Tendremos que esperar a que el legislador expida alguna ley con fundamento en esta sentencia, para provocar un pronunciamiento de la corporación, que termine de deslindar su nueva tesis.

(1) Fuente: Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda.

(2) Ley 795 del 2003, art. 1º.

(3) Aunque en la Resolución 14 la tasa está mencionada en términos nominales, aquí la hemos expresado en términos efectivos para mayor claridad.

(4) La tasa DTF es el promedio de los intereses que pagan los establecimientos de crédito en certificados de depósito a término (CDT) a tres meses y es certificada semanalmente por el Banco de la República de Colombia.

(5) El fallo fue proferido el 15 de octubre del 2003, cuyo magistrado ponente fue Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Se refiere al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de obligatoria aplicación en el país por ser un tratado sobre derechos humanos debidamente ratificado por Colombia (C.P., art. 93).