Análisis de la recomendación de la UE sobre planeación fiscal abusiva

Revista Nº 175 Ene.-Feb. 2013

José Manuel Castro Arango 

Investigador U. Externado de Colombia 

Candidato a doctor U. Carlos III de Madrid 

En esta ocasión comentaré los más recientes trabajos de la Comisión de la Unión Europea (UE) en torno a la lucha contra el fraude y la evasión fiscal, y su incidencia en Colombia como país ajeno a la comunidad, pero a quien también afectan los planes expedidos.

Se trata de los importantes desarrollos del organismo de integración durante el 2012, iniciados en marzo, que tienen su primer producto en junio del 2012(1) y que se complementan con los del pasado 6 de diciembre. En esta última fecha la comisión adoptó una comunicación para el Parlamento Europeo y para el consejo(2), con un plan de acción(3), una recomendación a los Estados miembros sobre la planeación fiscal abusiva(4) y otra para la promoción del buen gobierno en la fiscalidad global dirigida a terceros Estados. El proyecto no ha terminado y según el plan de acción se espera que en los próximos años se publiquen nuevas iniciativas, especialmente encaminadas a buscar la simplificación y reducción de costos de cumplimiento de la normativa fiscal tanto para la administración como para los obligados tributarios.

UE: competencias y el alcance de las iniciativas

La justificación de estos trabajos se encuentra en el alto costo del fraude fiscal y la evasión para las finanzas públicas de los Estados miembros de la UE, que se estima en 1 trillón de euros por año. La comisión entiende que esta realidad afecta a la justicia porque los negocios y las personas que cometen fraude obtienen ventajas sobre los que no. Aunque la lucha contra este flagelo es un tema de competencia de los Estados miembros, se considera que la estrategia para enfrentarlo ha de ser coordinada entre los países, ya que el fraude tiene una dimensión mayormente internacional. Al mismo tiempo, las medidas adoptadas por un país pueden influir negativamente en los países vecinos o en toda Europa, incluso llevar al incumplimiento del derecho comunitario.

Fortalecimiento de programas anteriores. La comisión consideró importante retomar varios trabajos desarrollados en el pasado y ahondar en su desarrollo. Así, se insta a los Estados a utilizar de forma más efectiva el marco de cooperación administrativa de la UE. Además, se sugiere al consejo concluir los acuerdos de transparencia fiscal con terceros países vecinos de la UE (Andorra, Mónaco, San Marino y Suiza) y adoptar un mecanismo de inversión del sujeto pasivo del IVA en sectores donde se pueda presentar un “carrusel”, y otro, que de forma excepcional permita reaccionar rápidamente contra el fraude súbito o masivo con importantes repercusiones financieras en el ámbito del IVA. Finalmente, se exhorta a los Estados miembros a fortalecer el Foro de la UE sobre el IVA.

Terceros Estados: cooperación, zanahoria y garrote. El interés de la comisión de trabajar con terceros Estados en la lucha contra el fraude y la evasión se refleja en varias iniciativas. De un lado, se recomienda la creación de convenios de cooperación administrativa en materia de IVA para afrontar los casos de transacciones ficticias. Por otra parte, se proponen medidas para estimular que terceros Estados apliquen normas mínimas de buena gobernanza en el ámbito fiscal. Esta se mide en dos vectores: transparencia e intercambio de información y no utilización de regímenes perniciosos. El primer vector se alinea con los objetivos del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con fines fiscales de la OCDE y con varias iniciativas del G20. En especial con el Convenio Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Asuntos Fiscales de la OCDE y el Consejo de Europa comentado en la entrega pasada. La comisión es enfática en indicar que no solo se requiere adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas que hagan que la información esté disponible, que los terceros Estados puedan acceder a ella e intercambiarla, tal como se recomiendan en el anexo, sino también aplicarlas de forma efectiva.

Cierta contradicción se aprecia en cuanto a los regímenes o medidas perniciosas, pues en ocasiones se afirma que la baja o nula imposición de los terceros Estados no es un problema en sí mismo, pero al final se incluye como un factor para determinar si un régimen es pernicioso. De hecho, para la comisión toda medida que implique un nivel impositivo inferior sin importar si a este se llega por la existencia de un tipo impositivo, depuración de la base imponible o cualquier otro factor pertinente, es potencialmente perniciosa. La comisión enlista algunos tipos: “a) si las ventajas se otorgan solo a no residentes o solo con respecto a las operaciones realizadas con no residentes; o b) si las ventajas están totalmente aisladas del mercado nacional, de manera que no afectan a la base imponible nacional; o c) si las ventajas se otorgan aun cuando no exista ninguna actividad económica real ni presencia económica sustancial dentro del tercer país que ofrezca dichas ventajas fiscales; o d) si las normas para determinar los beneficios derivados de las actividades internas de los grupos de empresas multinacionales no se ajustan a los principios internacionalmente reconocidos, concretamente a las normas acordadas por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), o e) si las medidas fiscales carecen de transparencia y, en particular, si las disposiciones legales se aplican a nivel administrativo con menor rigor y sin transparencia”.

Como consecuencia negativa la comisión sugiere, a los Estados miembros, incluir en listas negras a los países que no cumplan con los estándares de buena gobernanza y renegociar, suspender o poner fin a los Convenios de Doble Imposición (CDI) con dichos Estados. A contrario sensu, los Estados cooperantes deberían ser eliminados de las listas negras y se podría negociar un CDI con ellos. Además, se insta a los países miembros a apoyar logísticamente a las administraciones tributarias de terceros Estados en la implementación de las medidas de buena gobernanza.

Normas antiabuso recomendadas a los Estados miembros. Se recomienda a los Estados miembros incluir una cláusula en los CDI para solucionar un tipo identificado de doble no imposición y una norma general antiabuso común en la UE.

En primer lugar, se considera necesario establecer una limitación a los CDI cuando la renta resulte no sujeta en los dos Estados (double non taxation). A tal efecto, invita a asegurarse de que solo se concede la desgravación cuando el elemento de renta en cuestión está sujeto a imposición en la otra parte del convenio. En consecuencia podría incorporarse una cláusula como la siguiente: “En caso de que el presente convenio establezca que un elemento de la renta es imponible únicamente en uno de los Estados contratantes o que puede gravarse en uno de los Estados contratantes, el otro Estado contratante deberá abstenerse de gravar dicho elemento únicamente si el elemento en cuestión está sujeto a imposición en el primer Estado contratante”. De igual forma, las normas unilaterales para eliminar la doble imposición deben garantizar el gravamen de la renta cuando esta no ha sido sujeta a imposición en el exterior. Se aclara para ambos casos que un “elemento de la renta deberá considerarse sujeto a impuestos cuando el territorio de que se trate lo considere imponible y no esté exento de impuestos, ni se beneficie de un crédito fiscal completo ni de un tipo impositivo nulo”.

Finalmente, la comisión sugiere a los Estados miembros adoptar una norma general antiabuso fiscal aplicable tanto a las situaciones internacionales (con terceros países y con Estados miembros), como a las internas.

(1) COM (2012) 351 final de 27.6.2012: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre formas concretas de reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal.

(2) http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/publications/com_reports/taxation/com(2012)351_en.pdf.

(3) http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_evasion/com_2012_722_es.pdf.

(4) http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_evasion/c_2012_8806_es.pdf.