Análisis y cuestionamientos frente a las nuevas disposiciones fiscales

Revista Nº 122 Mar.-Abr. 2004

La anunciada reforma estructural debe consultar la realidad económica del país.

William Clavijo León 

Gerente división legal y tributaria Deloitte & Touche Consultores 

La situación fiscal para el año 2004 no termina de asimilarse por parte de los contribuyentes, cuando ya surgen propuestas para lo que sería otra reforma tributaria, eso sí, según el Gobierno Nacional tiene que ser estructural, es decir, de fondo. La finalidad no sería otra que aumentar el recaudo y controlar la evasión; sin embargo, será objeto de análisis el efecto del impuesto al patrimonio y a los movimientos financieros, tendiente a encontrar fórmulas para su eliminación. No podrá quedar de lado el impuesto a las ventas y los pocos beneficios tributarios que aún se mantienen. También es importante considerar el impacto que podrá tener la inminente adopción de normas internacionales de contabilidad y la necesidad de armonizarlas con nuestro ordenamiento tributario.

Por ahora, debemos detenernos en el desarrollo de la reforma tributaria Ley 863 de 2003 y sus decretos reglamentarios, normatividad que empezó a regir a partir del 1º de enero de 2004 y cuyo proceso de implementación debe ser considerado en forma detenida, por las implicaciones que puede tener frente a las diversas posiciones que surgen del análisis de la misma.

Muchos de los artículos de la reforma tributaria han dado lugar a diferentes interpretaciones que dificultan su aplicabilidad y colocan a los contribuyentes en escenarios que pueden ser bastante riesgosos frente a las autoridades tributarias, máxime cuando el régimen sancionatorio es cada vez más severo.

La reforma tributaria que empezó a regir a partir del presente año, no solo busca la obtención de mayores ingresos que contribuyan al saneamiento de las finanzas públicas sino también el estímulo al crecimiento económico.

Tal y como se contemplara en la exposición de motivos, la ley incluye una serie de medidas con las cuales el gobierno aspira a resolver en el corto plazo el problema estructural de las finanzas públicas, afectadas por el déficit fiscal, el nivel de endeudamiento y las posibilidades decrecientes de financiación para impulsar el desarrollo económico del país.

Llama la atención el mensaje tácito del gobierno en el sentido de efectuar una reconversión industrial que aumente la productividad y favorezca la competitividad en los mercados externos.

El entendimiento del alcance de la reforma tributaria, requiere de un análisis muy detallado en concordancia con las normas reglamentarias de los diferentes temas, razón por la cual efectuaremos una revisión de aquellos aspectos que han generado mayor controversia.

I. Impuesto sobre la renta y complementarios

Es claro que el objetivo de la reforma fue ampliar la base de contribuyentes, ejercer un mayor control y disminuir los beneficios tributarios, dejando solamente aquellos que sean necesarios para la reactivación económica y aplicables solo a unos sectores específicos.

La situación que parece delicada es la violación al principio de la confianza legítima y la inseguridad jurídica que de esto se deriva frente a inversionistas nacionales y extranjeros que vienen contribuyendo al desarrollo del país y se ven enfrentados al cambio constante de las reglas de juego por parte del Estado.

Un caso que merece especial atención es el de las zonas francas industriales, definidas como áreas geográficas delimitadas del territorio nacional y cuyo objeto es promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y la prestación de servicios destinados primordialmente a los mercados externos(1), por la eliminación a partir del 31 de diciembre de 2006 de los beneficios consagrados a favor de los usuarios de estas zonas(2).

Si bien existen situaciones jurídicas consolidadas y derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por el legislador, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional, sí debe efectuarse un cuidadoso análisis de las modificaciones en materia de beneficios tributarios, en aras de buscar una adecuada optimización de la carga impositiva sin incurrir en riesgos innecesarios, los cuales se traducen en sanciones para los contribuyentes.

A. Deducción de pagos a beneficiarios ubicados en paraísos fiscales

La reforma tributaria, incorpora al estatuto tributario el artículo 124-2 sobre paraísos fiscales, recogiendo una disposición que fue declarada inexequible el año anterior(3). Esta norma crea una serie de interrogantes frente a la deducibilidad de los pagos efectuados a personas localizadas en paraísos fiscales cuando no se practique la retención en la fuente.

Este artículo revive la problemática presentada el año pasado frente al artículo 82 de la Ley 788 de 2002, declarado inexequible puesto que no toma en consideración la fuente de las rentas sino la ubicación del beneficiario, y condiciona a su vez, la deducibilidad de los pagos a paraísos fiscales a la retención en la fuente.

Para este caso en particular, debe evaluarse la aplicabilidad de lo dispuesto en los artículos 121 y 122, así como el origen de las rentas conforme lo disponen los artículos 24 y 25 del estatuto tributario.

La retención en la fuente debe ser aplicada en la medida en que el pago o abono en cuenta constituya renta de fuente nacional conforme a las disposiciones que regulan los pagos al exterior. La ubicación del beneficiario dentro de un país calificado como paraíso fiscal no debería tener incidencia para establecer la obligación de practicar retención en la fuente y condicionar su deducibilidad.

Esta disposición aplica independientemente del cumplimiento de lo dispuesto en precios de transferencia en operaciones con vinculados económicos y partes relacionadas.

Para la aceptación de costos y deducciones por pagos a los paraísos fiscales que para tal efecto señale el Gobierno Nacional, será necesario acreditar la retención en la fuente a título de renta y remesas. Este procedimiento no es aplicable en caso de operaciones financieras registradas ante el Banco de la República. El interrogante surge frente a la facultad otorgada al Gobierno Nacional para definir los paraísos fiscales y la entrada en vigencia a partir del año 2004.

B. Sobretasa del impuesto a la renta

La modificación de la norma que establece la sobretasa del 10%, da lugar a un cuestionamiento frente a la posibilidad de hacerla exigible por el año gravable de 2003, aunque esta no haya sido la intención del legislador. La norma modificada, le da carácter de temporal a partir del año 2004 y aplicable hasta el año 2006, por lo cual, la tarifa efectiva en renta durante estos años será del 38,5%.

C. Inversión en activos productivos

Uno de los atractivos de la reforma es la deducción especial en renta, entre los años 2004 y 2007, del 30% de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos productores de renta, incluso bajo la modalidad de leasing. El beneficio amerita un cuidadoso análisis a la luz de los decretos reglamentarios 970 y 1014 de 2004.

D. Leasing operativo

Al beneficio anterior, debe sumarse la probabilidad de utilizar el leasing operativo como alternativa para acceder a bienes generados de renta, con la posibilidad de tomar el valor total del canon como deducible. Lo anterior, ante la derogatoria del parágrafo 3º del artículo 127-1, que establecía el monto para considerar un contrato de leasing como arrendamiento operativo, limitando su utilización. Esta figura que cobra importancia, fue recientemente reglamentada(4) para efecto de aplicación de lo dispuesto en el artículo 127-1 del estatuto tributario, el cual contiene las normas de carácter contable y tributario para su tratamiento.

Es preciso advertir acerca del procedimiento establecido por el reglamento para calcular los cánones mensuales susceptibles de deducción, por el vicio de ilegalidad que resulta al crear una limitación que no está contemplada en la ley.

El Decreto 618 de 2004 condiciona la deducibilidad del arrendamiento a la proporción que corresponda dependiendo del valor del contrato, duración y fecha de iniciación.

II. Impuesto sobre las ventas

Las modificaciones en el impuesto a las ventas, salvo por los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, no fueron tan relevantes como se esperaba. Esto implica que durante este año y en aras de fortalecer lo que parece ser uno de los impuestos más importantes en materia de recaudo, tendrá que estudiarse nuevamente el tema, eso sí, sin dejar de lado lo que la Corte Constitucional denominó Mínimo Vital, concepto que toma vigencia aun para determinar los bienes que deben estar gravados con este impuesto.

A. Bienes exentos

El alcohol carburante, con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos automotores, queda exento del impuesto. La finalidad de esta última exención es eminentemente ecológica y concuerda con la disposición que establece su uso a partir de septiembre de 2005(5).

B. Beneficios para exportadores

La importación ordinaria de maquinaria que no se produzca en el país, destinada a la transformación de materias primas por parte de los usuarios altamente exportadores(6), no causa impuesto a las ventas incluso cuando sean adquiridas por compañías de financiamiento comercial para darlas en arrendamiento financiero.

La reforma tributaria extendió el beneficio aun en los siguientes casos:

1. Cuando sean entregados a un patrimonio autónomo como garantía de los créditos otorgados para su adquisición.

2. Adquiridos por contribuyentes, sometido a acuerdos de reestructuración conforme a la Ley 550 de 1999.

Lo anterior está condicionado a que los bienes sean devueltos al término del contrato de fiducia mercantil al mismo fideicomitente, y el uso de los mismos se conserve durante todo el tiempo de su vida útil en cabeza de este.

C. Retención en la fuente

En materia de retención en la fuente sobre el impuesto a las ventas, se facultó al Gobierno Nacional para disminuir la tarifa a aquellos responsables que en los últimos seis períodos presenten saldos a favor. El decreto reglamentario la estableció en un 60%, previa solicitud acompañada de las últimas seis declaraciones y certificación de contador público o revisor fiscal, que indique que el saldo a favor proviene de retenciones efectivamente practicadas(7).

D. Régimen simplificado

Los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, son un componente fundamental en la calificación del contribuyente porque en caso de incumplimiento habrá lugar a que la persona pase a ser del régimen común. Dentro de las obligaciones para los responsables del régimen simplificado se contempla la inscripción en el registro único tributario, con el fin de acreditar su condición frente a las autoridades tributarias y las personas con las que realiza operaciones comerciales.

E. Devolución por compras con tarjetas

Las personas que realicen compras de bienes o servicios con tarjetas débito o crédito, tendrán derecho a la devolución de 2 puntos de IVA. Este beneficio está contemplado a partir del 1º de enero de 2004 para los bienes o servicios con tarifa del 16% y en el 2005 para los que pasan a la tarifa del 10%, siempre que el impuesto no se haya tomado como descontable.

Por su parte, las personas y establecimientos de comercio afiliados al sistema de tarjetas, deben discriminar la base del cálculo de la devolución de los dos puntos del impuesto a las ventas, conforme lo señala el reglamento(8). El procedimiento para la devolución, además de ser dispendioso, compromete a los establecimientos de crédito al reporte de la información tanto del adquirente como del vendedor, con base en las especificaciones técnicas señaladas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales(9).

III. Impuesto al patrimonio

Este impuesto es temporal y aplicará por los años 2004 al 2006, sobre el patrimonio líquido al 1º de enero de cada año, siempre que sea superior a los $ 3.000 millones a una tarifa del 0,3% o tres por mil.

La determinación de un patrimonio líquido diferente al utilizado para el cálculo de renta presuntiva al cierre de ejercicio, genera una serie de variaciones que se pueden presentar al considerar factores como tipo de cambio, tasas de interés y ajustes por inflación, entre otros.

Se cuestiona si a la luz de los principios constitucionales de justicia, equidad y progresividad, la norma que contempla este impuesto pudiera ser declarada inconstitucional.

Si bien el concepto de riqueza como forma de determinar la capacidad de pago de los contribuyentes, constituye el pilar fundamental para justificar la aplicación del impuesto al patrimonio, esto no le quita el carácter de regresivo y cuestionable desde el punto de vista constitucional.

IV. Gravamen a los movimientos financieros

Lejos de pensar en eliminar este tributo, aunque sea una necesidad sentida por los diferentes sectores de la economía, el legislador incrementó la tarifa pasándola del 3 al 4 por mil.

Uno de los efectos inmediatos se reflejó en los retiros de las cuentas de ahorro, en donde se disminuyó el monto que goza de la exención consagrada en el numeral primero del artículo 879 del estatuto tributario.

Son muchos los cuestionamientos que giran en torno a este gravamen; sin embargo, ha logrado subsistir por más de cinco años dentro del ordenamiento jurídico tributario, sin que existan alternativas que en un corto plazo permitan su desmonte. No obstante, es indudable que en la reforma estructural que se avecina, debe reconsiderarse su eliminación o al menos un análisis de las exenciones para evitar que se continúe con las distorsiones en los medios de pago.

V. Procedimiento tributario

A. Medios alternativos a la solución de conflictos

Como alternativas para la terminación de procesos se mantienen las figuras de la conciliación y transacción, las cuales permitirán que se recaude gran parte de la cartera por deudas fiscales y que los contribuyentes que se acojan, tengan un beneficio por sanción e intereses en adición al menor impuesto que deben pagar.

Estas figuras, que en las últimas reformas tributarias parecen constituir una forma eficaz en materia de recaudo, beneficiando tanto a contribuyentes como al fisco, son alternativas a la solución de conflictos que por economía procesal parecen ser muy atractivas.

La reciente disposición estableció unos porcentajes objeto de conciliación, dependiendo de la instancia en la que se encuentre el proceso, pero finalmente los limitó al 50% del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses, cuando se trate de procesos originados con anterioridad al 31 de diciembre de 2001, que en este momento son prácticamente todos.

El reglamento(10) precisa los requisitos para la conciliación en los procesos contencioso administrativo, tributario, aduanero y cambiario, así como las reglas a tener en cuenta dependiendo de la instancia ante el tribunal o el Consejo de Estado, de igual forma, contempla los requerimientos e información para la terminación por mutuo acuerdo, si aún se está en vía gubernativa. Lo importante es tener presente que esto solo se podrá realizar hasta el 30 de junio de 2004.

B. Sanciones

En materia de sanciones vale la pena destacar las siguientes:

1. La disminución de pérdidas fiscales se considera para efecto de las sanciones, como un menor saldo a favor en una cuantía equivalente al impuesto que teóricamente generaría.

Esta es una de las innovaciones en materia sancionatoria que obliga al contribuyente, que independientemente de la determinación del impuesto por el sistema de renta presuntiva, haga una adecuada depuración en este caso de las pérdidas, con el fin de evitar que la administración lo sancione por inexactitud en caso de improcedencia de las mismas.

El hecho de determinar el impuesto teórico para poder calcular la sanción, será objeto de cuestionamiento pues surge como una figura que definitivamente no enmarca dentro de los principios constitucionales. La sanción de inexactitud está contemplada para el evento en el que se presente un aumento del impuesto a pagar o una disminución del saldo a favor, pero en este caso ninguna de las situaciones se presenta, y por lo tanto, presumir un hecho para poder sancionarlo es algo bastante cuestionable desde el punto de vista legal.

2. La sanción a administradores y representantes legales por irregularidades en la contabilidad o en las declaraciones tributarias, cuya multa es equivalente al 20% de la penalidad impuesta al contribuyente que representa, se impondrá igualmente al revisor fiscal que conozca de tales hechos y no haya expresado la salvedad correspondiente.

Es de gran preocupación la responsabilidad que debe asumir el revisor fiscal frente a la posición que adopte una compañía en materia tributaria por las diferentes interpretaciones que surgen al momento de aplicar la norma. Esta disposición extiende el alcance de la firma en las declaraciones tributarias contemplado en el artículo 581 del estatuto tributario.

Si bien su responsabilidad esta referida a los estados financieros, no puede pretenderse que su trabajo implique un juicio frente a las decisiones adoptadas por una empresa y que ameritan más que una revisión con base en pruebas selectivas.

3. La omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes da lugar a la determinación de renta líquida y el contribuyente será sancionado por inexactitud en la declaración.

4. La sanción por evasión pasiva, que aplica cuando las personas o entidades que realicen pagos a contribuyentes no relacionan el correspondiente costo o gasto dentro de su contabilidad.

5. Los contribuyentes morosos serán reportados a las centrales de riesgo después de seis meses y se mantendrán hasta tanto sea cancelada la obligación tributaria. Esta norma también tiene sus cuestionamientos desde el punto de vista constitucional, por la finalidad misma de las bases de datos y los principios consagrados a favor de quienes son reportados.

Finalmente, quedaron incluidas las recompensas por denuncia de evasión y contrabando equivalentes al 50% de las costas de fiscalización y del 3% de las mercancías, respectivamente. En relación con la recompensa por evasión, la pregunta es: hasta dónde puede dársele aplicabilidad cuando la norma no estableció el procedimiento para determinar las costas tal como se planteó en el proyecto inicial de reforma.

VI. Precios de transferencia

La nueva disposición establece que solo será aplicable a las operaciones que se realicen con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior.

Se realizan también una serie de precisiones en cuanto a la calificación de vinculados económicos y partes relacionadas, así como a la documentación comprobatoria, la obligación de presentarla, las sanciones y los acuerdos anticipados de precios.

El artículo transitorio 260-10 del estatuto tributario, fue modificado incluyendo las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa, que serán aplicables a partir del año entrante cuando inicie el proceso de fiscalización de 2004.

Se incorpora nuevamente la presunción de vinculación económica o parte relacionada, cuando la operación es realizada con residentes o domiciliados en paraísos fiscales. La disposición anterior(11) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Esta norma puede surtir la misma suerte en razón a la subjetividad, aunque admite prueba en contrario.

La nueva regulación sobre paraísos fiscales establece una serie de criterios que el gobierno debe tener en cuenta para determinarlos en uso de las facultades conferidas en la misma ley. En resumen serían los siguientes:

— Baja imposición.

— Falta de transparencia normativa.

— Ausencia de una actividad económica real e importante o facilidades para desarrollar operaciones sin presencia efectiva.

Para la calificación de paraísos fiscales también se tendrán en cuenta los criterios adoptados internacionalmente para tal efecto.

VII. Comentarios

A. Disposiciones generales de la reforma

1. El impuesto a las ventas en los servicios de aseo, vigilancia y servicios temporales será cobrado independientemente de si quien recibe el servicio es del régimen común o del simplificado, es decir, que para dicho cobro no se tendrá en cuenta la calidad de los destinatarios.

La norma anterior establecía que este valor sería cobrado únicamente a las empresas que pertenecieran al régimen común, situación que vulneraba el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política.

2. A partir del 1º de marzo de 2004, la tasa de interés para las obligaciones en mora es la equivalente a la tasa promedio efectiva de usura, menos cuatro puntos.

El procedimiento para la determinación de la tasa de interés moratorio y de actualización del valor de las obligaciones tributarias pendientes de pago, contempladas en el estatuto tributario, tendrá efectos tanto para los impuestos nacionales como para los departamentales y municipales.

3. Para la determinación de la renta bruta en la enajenación de bienes raíces, el precio no podrá ser inferior al costo, al avalúo catastral, ni al autoavalúo. Se elimina la posibilidad de tomar un precio diferente o de justificar una pérdida con un avalúo técnico realizado por un perito autorizado o la lonja de propiedad raíz.

4. Las normas sobre el impuesto a las ventas en los juegos de suerte y azar así como la tarifa especial para la cerveza, fueron incorporadas nuevamente luego de que fueran declaradas inexequibles por vicios de procedimiento en la legislación anterior.

5. En relación con la deducción de impuestos pagados se retoma la norma anterior de la Ley 788 de 2002 que fuera declarada inexequible. En este sentido, para el año 2004 solo será deducible el 80% de los impuestos de industria y comercio, y de predial, efectivamente pagados durante el año.

La incorporación de la disposición contenida en el artículo 115 del estatuto tributario sobre deducción de impuestos pagados, declarado inexequible el año anterior, soluciona el vacío jurídico que se generó por el año gravable de 2003, pues al no existir una norma especial que regule la deducibilidad de los impuestos pagados, debe atenderse los postulados generales de causalidad, proporcionalidad y necesidad para la generación de renta. Sin embargo, podrían existir otras interpretaciones que sin lugar a dudas serán objeto de controversia frente a las autoridades tributarias.

6. Se actualiza la tabla que determina el impuesto a la renta de las personas naturales colombianas y extranjeras residentes en el país, así como de las asignaciones y donaciones modales. Igualmente, se señalan los valores de retención en la fuente aplicables a los pagos laborales gravables.

Se faculta al gobierno para ajustar cada año los valores absolutos contenidos en las tablas, con base en la variación acumulada del índice de precios al consumidor para ingresos medios elaborado por el DANE, en el período comprendido de octubre de 2003 y el primero de octubre del año anterior al gravable.

Esta facultad debe ser analizada en el caso de los no declarantes, para quienes el valor de la retención en la fuente constituye el impuesto mismo y, que según lo consagra la Constitución Nacional, le corresponde definirlo a quien tiene el poder de imposición, es decir, al Congreso de la República.

B. Efecto de las derogatorias

Dentro de las derogatorias existen algunas que deben ser consideradas detenidamente por los cambios que pueden generar. Entre ellas, las siguientes:

1. La presunción consagrada en el artículo 90-1 del estatuto tributario para la determinación del valor de enajenación de los bienes raíces. Con esta derogatoria y la modificación del artículo 90 del estatuto tributario, en lo referente al costo de los bienes raíces, debe entenderse que el precio de venta de un inmueble no podrá ser inferior al costo, es decir, que no se puede generar pérdida.

2. El parágrafo 3º del artículo 127-1 del estatuto tributario, que establecía un monto límite de patrimonio bruto para tratar un contrato de leasing como arrendamiento operativo. Al eliminar esta limitante, se abre la posibilidad de optar por esta modalidad con grandes beneficios para los contribuyentes permitiendo la deducibilidad del valor del arrendamiento pagado.

3. La retención en la fuente del 3% para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, contenida en el inciso segundo del artículo 366-1 del estatuto tributario. Esta prerrogativa aplica no solo a los no declarantes sino también a los declarantes, por cuanto en la norma se facultaba al gobierno para señalar la retención en la fuente de estos contribuyentes.

4. La responsabilidad del impuesto a las ventas por el servicio de teléfono contenida en el artículo 443 del estatuto tributario y que recaía sobre la empresa que factura directamente al usuario. La inquietud en relación con la derogatoria de esta norma, surge en cuanto a quién debe asumir la responsabilidad frente al impuesto.

5. El eximente a la sanción por no enviar información, cuando esta presente errores y sea corregida voluntariamente por el contribuyente antes de la notificación del pliego de cargos. Si bien la carga operativa que implica la presentación en medios magnéticos es bastante ardua, debe considerarse el riesgo de modificarla por las sanciones que esto genera.

6. El inciso segundo del artículo 689-1 del estatuto tributario, que contempla el mismo término de firmeza para las declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, para los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría. Esta modificación sumada al hecho de que el beneficio está sujeto a que la administración no profiera emplazamiento para corregir, le resta atractivo a la figura.

El problema del déficit fiscal debe ser solucionado con una política que no solo aumente los ingresos sino que también involucre el control del gasto público. El gobierno anunció una reforma estructural que será estudiada en el presente año, pero que no debe dejar de lado la realidad económica del país. De todas formas, independientemente de las políticas que se adopten, debemos seguir velando para que el deber que nos asiste como ciudadanos de contribuir con las cargas del Estado, no se convierta en un impedimento para el incremento de la productividad y el crecimiento económico.

(1) Decreto Reglamentario 2233 de 1996.

(2) Artículo 213, literal m) del artículo 322 y el artículo 15 de la Ley 109 de 1985.

(3) Artículo 82 de la Ley 788 de 2002, declarada inexequible mediante Sentencia C-690 de 2003 de la Corte Constitucional.

(4) Decreto 618 del 1º de marzo de 2004.

(5) Ley 693 de 2001 y la Resolución 180687 de junio de 2003.

(6) Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 778 de 2003.

(7) Decreto 415 del 12 de febrero de 2004.

(8) Decreto 428 del 12 de febrero de 2004.

(9) Resolución 2144 del 17 de marzo de 2004, DIAN.

(10) Decreto 412 del 12 de febrero de 2004.

(11) Jurisdicción de menor imposición fiscal, artículo 260-6 del estatuto tributario.