Antecedente jurisprudencial sobre la creación de estampillas por los entes territoriales. Nulidad de la estampilla pro hospital universitario Cari E.S.E. en el Atlántico

Revista Nº 184 Jul.-Ago. 2014

Juan Paulo Rodríguez González 

Abogado tributarista 

A partir del año 2001, mediante la Ley 645, se contempló la posibilidad de dar la facultad a las asambleas departamentales de determinar las características y los demás asuntos que resulten necesarios para establecer un tributo que les permitiera cumplir con las funciones departamentales, siguiendo con los parámetros previstos para ello en nuestra Constitución Política (art. 300-4). Esta contribución, que se traduce en la creación de “estampillas” en la jurisdicción territorial que así lo necesite y según el propósito de que se trate, debe en teoría observar de manera adicional lo previsto en el Decreto Ley 1222 de 1986 que en su artículo 71 numeral 5º les prohíbe “imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley”.

Esta prohibición es precisamente la que ha generado un sinnúmero de conflictos entre los particulares y las autoridades tributarias de los entes territoriales, toda vez que es común que dichas administraciones al crear en sus jurisdicciones la estampilla correspondiente, tomen como hecho generador y base gravable de ésta los mismos elementos que ya han sido gravados con el impuesto de industria y comercio, lo cual no es permitido legalmente y que se constituye muchas veces en un abuso por parte de dichos departamentos frente a los particulares que contratan o realizan actividades en sus jurisdicciones.

Es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre este tema, anulando la normativa local que desconoció el precepto previsto en la Ley 645 de 2001 y demás disposiciones legales que regulan esta materia. Sin embargo, es común también ver que algunos departamentos, a pesar de los distintos fallos de los altos tribunales, siguen incurriendo en la misma equivocación e incluso crean nuevamente estampillas repitiendo el error señalado frente a los elementos de dicho tributo, creando inseguridad jurídica frente a sus contribuyentes por la necesidad de aumentar el recaudo impositivo en sus jurisdicciones.

Al respecto, resulta interesante mencionar la reciente sentencia del Consejo de Estado, expediente 20211 del 27 de marzo del 2014, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, a propósito de la estampilla Pro-Hospital Universitario Cari E.S.E. del Atlántico, donde se falla la ilegalidad de las normas que creaban dicha estampilla en el año 2006 (artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza 18 de dicho año, por los cuales se modifican los artículos 173, 174, 175 y 177 del Decreto Ordenanzal No. 823 del 2003, la asamblea departamental señaló el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la causación de la estampilla), reiterando su jurisprudencia sobre el mismo hecho fáctico que ya había sido fallado sustancialmente en anteriores oportunidades frente a otras ordenanzas creadas por dicho departamento y que, en general, incurrían en el mismo error de técnica jurídica.

En dicho fallo resaltó especialmente el alto tribunal que el hecho generador de la estampilla previsto en el artículo 3º de la ordenanza demandada lo constituía, en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas en “desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios” en la jurisdicción del departamento; hecho generador que guarda identidad con el previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 para el impuesto de industria y comercio. En este sentido y según el fallo: “éste recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (…); coincidencia que también se dio frente a la base gravable determinada en las normas demandadas y lo previsto por la Ley 14 para el caso del impuesto de industria y comercio, lo cual derivó en decretar correctamente la ilegalidad de las normas territoriales que creaban dicha estampilla.

Pero, como hemos mencionado, este caso en dicho departamento ya se había dado anteriormente. Recordemos que, mediante la sentencia 16086 del 4 de junio del 2009 el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 027 de 2001, y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 del 2001, los cuales habían sido expedidos por la Asamblea del Atlántico y establecían la estampilla Pro-Hospital Universitario Cari E.S.E.

En esa sentencia, el Consejo de Estado resaltaba igualmente la violación de las normas acusadas al artículo 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986, porque desconocieron la limitación expresa de dicho artículo de imponer gravámenes sobre objetos o industrias ya sometidos a imposición. En este sentido, las disposiciones debatidas en el fallo señalaban como sujetos pasivos de la Estampilla Pro Hospital Universitario a los obligados a “presentar declaración privada del impuesto de Industria y Comercio” (art. 2º), así como el hecho generador era “la presentación de la declaración privada del impuesto de industria y comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del departamento” (arts. 3º y 6º) y la base gravable se integraba por “los ingresos brutos o los ingresos operacionales, según el caso, o en general la base gravable declarada por los contribuyentes del impuesto de industria y comercio” (art. 4º). Como resultó evidente en su momento, para el Consejo de Estado el departamento del Atlántico pretendía gravar, mediante los artículos objeto de demanda, objetos o industrias que ya habían sido gravados por la ley.

Es importante mencionar que, en su momento, llamó especialmente la atención que esta sentencia precisó que los efectos de su fallo de nulidad rigen a futuro, teniendo en cuenta los efectos que tienen los fallos de nulidad de la jurisdicción contencioso administrativa que se toman desde el momento de creación de la norma.

Igualmente, otro antecedente que tenemos al respecto en materia jurisprudencial fue otro fallo del Consejo de Estado, sentencia 17420 del 2010 mediante la cual decidió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que falló la nulidad de los artículos 5º y 6 º de la Ordenanza 18 del 2004 y el artículo 5º de la Ordenanza 17 del 2004, expedidas igualmente por la Asamblea Departamental del Atlántico

El Consejo de Estado en esta ocasión utilizó el mismo argumento jurídico para suspender la aplicación de estas normas. En este sentido, la sentencia señaló: “Se concluye, una vez más, como en repetidas ocasiones lo ha señalado esta Corporación que la facultad impositiva de las entidades territoriales está limitada por la Constitución y la Ley, por tanto ella “no puede ejercerse para gravar productos que previamente por disposición legal han sido gravados e igualmente sobre los mismos se ha establecido prohibición expresa de imponer nuevos gravámenes, salvo que medio autorización legal expresa, según lo prevé el artículo 62 del Decreto Ley 1222 de 1986”.

Como resaltó el alto tribunal, existió una flagrante violación a la prohibición expresa del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 en el entendido en que no le es permitido a los entes territoriales, imponer gravámenes sobre objetos o industrias que fueron gravados por la ley.

A partir de estas consideraciones, en el caso de la creación de estampillas por parte de las entidades territoriales y de conformidad especialmente con la sentencia del Consejo de Estado del presente año, es claro que las distintas jurisdicciones administrativas deben respetar los límites legales previstos en nuestra constitución y la Ley 645 de 2001 que permite su creación, por lo cual resulta inadmisible no solamente que dichos límites no sean observados por parte de las distintas administraciones tributarias sino que, no obstante los antecedentes jurisprudenciales al respecto, sigan creando este tributo reincidiendo en dicho error de técnica legislativa con el fin de atender fines de recaudo tributario en sus jurisdicciones.