Antecedentes de las normas sobre captación masiva y habitual

Revista Nº 34 Ene-Mar. 2011

Francisco José Sintura Varela 

Ex vicefiscal General de la Nación, Fiscal General de la Nación (E), 

Profesor de la Universidad del Rosario 

(Colombia) 

Sumario

La captación masiva y habitual es un delito que en los últimos años ha tenido un auge importante en la sociedad colombiana. El presente artículo desarrolla un referente histórico normativo frente a la conducta de captación masiva y habitual en Colombia, explicando y detallando su origen, evolución y aplicación. De igual manera dedica una parte importante a definir el delito y sus elementos estructurales, teniendo en cuenta que se trata de un tipo penal en blanco que debe complementarse acudiendo a otras normas que lo perfeccionan.

Temas relacionados

Derecho penal especial; captación masiva y habitual de dineros sin autorización.

Los hechos que sirvieron de preámbulo a la crisis financiera de principios de la década del 80, condujeron a que el legislador extraordinario se ocupara de producir una regulación penal que asegurara la confianza del ahorrador privado en el sistema financiero y la diversificación del riesgo en la realización de operaciones con recursos captados del público.

En efecto, para conjurar la crisis derivada de diversas formas de abuso en el ejercicio del derecho a la propiedad producto, entre otras causas, de la concentración ilegal de créditos a favor de empresas vinculadas con directores y accionistas de entidades del sector financiero, la realización de préstamos para adquirir el control de otras entidades financieras o de otras empresas y la realización de la actividad de intermediación financiera sin autorización, en uso de las facultades conferidas por el artículo 122 de la Constitución Política (norma introducida en la reforma Constitucional de 1968), el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 2919 de octubre 8 de 1982, por virtud del cual se declaró el estado de emergencia económica en el territorio nacional por el término de 24 horas.

Teniendo entre otras varias consideraciones las anteriores, el mismo 8 de octubre de 1982 y en ejecución de las facultades conferidas por el estado de emergencia económica, el Gobierno expidió el Decreto 2920 de 1982 cuyo capítulo III, en los artículos 18, 19 y 20, estableció el régimen penal de protección de la confianza del público en el sistema financiero, que venía a ser un desarrollo de los postulados contenidos en el artículo 1º del estatuto. Disposición que ordenaba a los banqueros, entre otras conductas, abstenerse de utilizar o facilitar recursos del ahorro privado para operaciones dirigidas a adquirir el control de otras empresas, “con fines especulativos” o “en condiciones que se aparten sustancialmente de las normas en el comercio” (D. 2920/82, art. 1º, lit. c)), o que se efectuaran inversiones “en otras empresas en cuantías no autorizadas por la ley que faciliten el control de las operaciones de aquellas” (D. 2920/82, art. 1º, lit. d)).

Paralelamente a las normas penales, se introdujeron disposiciones reglamentarias relacionadas, entre otros, con los límites de endeudamiento, las clases y requisitos de garantías exigibles, los niveles mínimos de patrimonio y los niveles de riesgo en la colocación de recursos, con el propósito de evitar la concentración del crédito y una excesiva exposición al riesgo crediticio.

El Régimen Penal de Protección de la confianza del público en el sistema financiero creado con el Decreto 2920 de 1982, permaneció inalterado y se incorporó sin mayores modificaciones en el Decreto 1730 de 1991, primer Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Cuando se expidió en 1991 la nueva Constitución Política, la actividad financiera, bursátil y aseguradora quedó sometida a las leyes marco que regularían la forma de intervención del Gobierno en estas materias (art. 335). Al efecto, se expidió la Ley 35 de 1993 que dentro de los criterios y objetivos de la intervención señaló los de “seguridad y transparencia” en las operaciones, la “democratización del crédito” y la tutela “preferente” de los intereses de los ahorradores, depositantes e inversionistas, en el entendido que la administración del ahorro propio por un tercero, es un acto de confianza que merece intervención estatal.

En desarrollo de esos presupuestos, el artículo 36 de la citada ley facultó al gobierno para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones introducidas en la ley, producto de lo cual, el 2 de abril de 1993 se expidió el Decreto 663, que en su artículo 210 introdujo sin modificaciones el texto del Decreto 1730 de 1991, bajo el epígrafe “Captación masiva y habitual”.

A la norma original del artículo 20 del Decreto 2920 de 1982 no se le hicieron agregados sustanciales en las legislaciones a las que posteriormente se incorporó. Pero el 17 de noviembre de 2008, en presencia de una nueva crisis, ya no interna del sector financiero sino de entidades parafinancieras, se expidió, con base en otra declaratoria de emergencia económica, el Decreto 4336 de 2008 que modificó el artículo 316 del Código Penal y adicionó un nuevo precepto en el 316A.

También al amparo de la emergencia económica se expidió el Decreto 4334 del mismo año, que adoptó instrumentos de derecho sancionatorio administrativo, incluida la facultad de intervención de captadoras ilegales por la Superintendencia de Sociedades, directamente o a solicitud de la Superintendencia Financiera.

Esta nueva crisis tuvo su origen en las inmensas ganancias que a inversionistas privados ofrecía un creciente mercado parafinanciero que mediante instrumentos como las mesas de dinero distintas a las utilizadas en el sistema financiero, las tarjetas prepago, la venta de servicios y otras operaciones y negocios masivos, generaban un abuso del derecho y un fraude a la ley, al ejercer la actividad de intermediación financiera en forma disfrazada e irregular. Estos sistemas se ofrecían y aún hoy se ofrecen, ya no a incautos ciudadanos del común, sino a conocedores del mercado del dinero y de los importantes riesgos de exposición que sus inversiones corrían o corren. La Superintendencia Financiera empezó a aplicar una política de “cero tolerancia” a este mercado especulativo e impuso la orden de desmonte de los negocios, lamentablemente cuando ya muchos de los recursos habían migrado hacia cuentas en la Islas Vírgenes y otros paraísos fiscales(1), al tiempo que corría traslado de los hechos a la Fiscalía General de la Nación para investigar probables delitos de captación masiva y habitual y potencialmente, de lavado de activos.

Para agosto del 2010, en ejercicio de su actividad de supervisión y control, la Superintendencia Financiera produjo 75 resoluciones que declaraban ilegales las actividades de igual número de captadoras y 19 más en el mercado del Forex.

A estas alturas nótese como en las dos crisis financieras, la del 82 y la más reciente de finales del 2008, el ejercicio irregular de la actividad de intermediación financiera, es decir, la captación sin permiso de dineros del público, ha sido una de las causas principales. Es decir, que 25 años después de la expedición de las normas que sancionaron penalmente la banca de hecho, la historia se repitió y nuevos especuladores del mercado extrabancario aparecieron realizando actividades de intermediación financiera sin permiso de la autoridad competente, pero en esta última ocasión, de manera mucho más pública, más abierta y con inversores más conscientes de los riesgos que se asumen en operaciones especulativas con estas mesas de dinero del mercado parafinanciero.

La estructura del delito de captación masiva y habitual de dineros del público sin permiso

En relación con los elementos estructurales del tipo penal de captación masiva y habitual de dineros, huelga señalar de manera preliminar que la actividad financiera es de interés público, originaria del Estado, pero prestada por particulares mediante la vía de la concesión o la habilitación, esto es, mediante el permiso de funcionamiento que debe expedir la Superintendencia Financiera. Por ello, el modelo de supervisión y de regulación prudencial rechaza vehementemente la actividad de quienes ejecutan intermediación financiera sin autorización, como ocurrió en la crisis del 82 con el peluquero de Facatativá, los esposos Pombo Uribe, la Caja Vocacional, etc., quienes recogían dineros del público ofreciendo altas tasas de interés, pero que al momento del repago de las obligaciones, estos “intermediarios” colapsaban.

Hoy la situación no ha cambiado y casos como el de la captadora DMG, los de DRFE, People Winner, Superservi, JJ Cleans e Integramos S.A. de Manizales, entre otros, evidencian que la banca de hecho, continúa siendo un problema que las autoridades competentes no han podido conjurar frente a la avidez del público en su intención de conseguir ganancias rápidas y de alto riesgo.

Ya la Superintendencia Financiera ha señalado que:

“... las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, según preceptos constitucionales, son de interés público y solo pueden ser realizadas previa autorización del Estado por instituciones sujetas a un régimen excepcional quienes precisamente gozan de dicha exclusividad para ejercer tales actividades, siempre que, se reitera, se sujeten al cumplimiento de especiales requisitos en materia de constitución y funcionamiento (v.gr. régimen de solvencia, inversiones, obligaciones especiales de sus administradores, etc.).

En tal sentido, le compete a la Superintendencia Financiera de Colombia, como organismo técnico de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como también supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulan, asegurando la confianza pública en el sistema financiero.

Así, una actividad propia de las entidades sometidas a la supervisión y control de la Superintendencia Financiera es la captación profesional de recursos del público mediante la realización de operaciones pasivas o de recepción de fondos con el fin de colocarlos, también en forma masiva, a través de la ejecución de operaciones activas o de otorgamiento de créditos, gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa”.

Así pues, ninguna persona natural o jurídica se encuentra facultada para ejercer actividad de captación de recursos del público si no cuenta con la autorización previa y expresa de la Superintendencia Financiera, autoridad que se encuentra habilitada legalmente para ordenar la suspensión inmediata de las operaciones, imponer multas, ordenar la disolución de la persona jurídica y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que los fondos de empleados pueden captar recursos, pero únicamente de sus empleados y no de terceros.

También debe considerarse que cuando se trata de la captación de recursos para proyectos de interés cívico, comunitario, juvenil, benéfico o de utilidad común no gubernamental, sin cumplir los requisitos de ley o si no se ejecutan los recursos conforme a lo señalado en el respectivo proyecto, hay norma penal especial aplicable, distinta a la del artículo 316 del Código Penal, que es el artículo 261 de la misma obra, denominado gestión indebida de recursos sociales, que constituye un atentado contra el bien jurídico del patrimonio económico individual y no contra el orden económico y social como ocurre en el caso de la captación ilegal.

Frente al delito del artículo 316 del Código Penal, la conducta consiste entonces en captar recursos del público sin autorización de la Superintendencia Financiera, en el entendido que solo los establecimientos de crédito(2) se encuentran habilitados para a través de operaciones pasivas, recoger recursos mediante depósitos en cuenta, a la vista o a término (CDT, CDAT, bonos ordinarios o boceas) y colocarlos a través de operaciones activas de crédito.

Sin perjuicio de lo anterior, la captación de recursos debe ser del público, lo cual significa que resulta posible prestar dineros con recursos propios, dentro de los límites que en materia de intereses señala la ley.

Para que la captación sea ilegal, debe ocurrir en forma “masiva y habitual”, expresión esta originaria de la norma penal sustancial, pero sin ningún desarrollo en ella, lo que conduce a la necesaria remisión al derecho financiero que señala el alcance de este ingrediente normativo del tipo penal en el Decreto 1981 de 1988, norma vigente, que señala varias condiciones concurrentes para que se entienda que una persona natural o jurídica hace captación de recursos del público, así:

ART. 1º—Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta”.

Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito, es necesario que en cualquiera de los casos señalados concurra además una cualquiera de las siguientes condiciones:

“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

PAR. 2º—No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”.

Conforme con esta disposición, para que la captación de recursos del público sea masiva y habitual debe provenir entonces y de manera excluyente de cuatro modalidades contractuales: i) el mutuo, ii) los mandatos de inversión, iii) las operaciones de reporto pasivo y, iv) otros contratos que no tengan por objeto la entrega de bienes o el suministro de servicios como contraprestación del dinero recibido.

En el caso del mutuo, con o sin intereses(3), además, debe tratarse de obligaciones con más de veinte acreedores o más de cincuenta obligaciones, así provengan estas de un solo acreedor.

El mandato con o sin representación del mandante, se contrae a aquellos eventos en los cuales el mandatario tiene la libertad de determinar el destino de los recursos para su inversión como en el caso de los mandatos de libre administración o de libre inversión en títulos o valores(4). El mandato de inversión se diferencia del mutuo en que en aquel el deudor del dinero no se obliga a restituirlo sino a finiquitar con cargo al mandato uno o varios negocios en interés patrimonial del mandante que confió el dinero al mandatario para llevar a cabo inversiones con ese dinero.

En los casos de mandato de libre inversión o de administración, se requiere además, que en un período de tres meses consecutivos, se hubieren celebrado más de veinte contratos de mandato con el objeto de administrar dinero de los mandantes, bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores, a juicio o bajo los criterios del mandatario.

En la modalidad de libre administración, el mandante confía al mandatario su dinero para que este lo invierta por cuenta del mandante en cualquier clase de activos u operaciones, al libre criterio del mandatario, de tal suerte que la utilidad o pérdida que se obtiene, aprovecha o perjudica al mandante, pero no al mandatario quien obtiene como contraprestación la comisión que cobra por su gestión.

En la modalidad de libre inversión en títulos o valores, el mandatario recibe como instrucción la de efectuar una inversión por cuenta del mandante, únicamente en títulos o valores y no en cualquier modalidad de inversión, siendo de la libre elección del mandatario escoger los títulos, su tasa y plazo.

Frente a ambas modalidades de libre administración o de libre inversión en títulos o valores, aquellos mandatos en los que el mandante señala expresamente el destino específico que debe dar el mandante a sus dineros, esto es, cuando el mandante dice en qué papeles, bonos, títulos, acciones, etc., se debe invertir su dinero, quedan por fuera de la sanción penal, toda vez que son negocios fiduciarios autorizados por la ley para que sean realizados por los profesionales de la actividad de intermediación financiera, de conformidad con lo previsto por el artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En el caso de los reportos, se trata de contratos en los cuales “el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés”(5). Para el vendedor que adquiere el compromiso de recomprar los títulos a un precio más el rendimiento financiero, se trata de una operación activa de crédito, pues el banco no busca la adquisición de determinados títulos valores sino el otorgamiento de un crédito a su cliente, “para lo cual los recibe en propiedad pero se compromete, al mismo tiempo, a retransmitírselos en especie o por su equivalente contra el reembolso de la suma entregada más una remuneración, que precisamente explica el interés del reportado de disponer por un determinado tiempo de tales recursos”(6).

Finalmente, frente a los otros contratos en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios, se trata de aquellos casos en los que no se hace uso de un tercero para que en nombre propio pero por cuenta del mandante, adquiera un bien o un servicio, porque lo que allí ha ocurrido es operación de consumo personal que no compromete el ahorro público, ejecutada por longa mano, y no del acto de confianza que se materializa en la entrega de un dinero para que otro lo administre.

En los cuatro eventos anteriores, lo que el legislador está procurando es que el ahorro del público sea manejado por conducto de los profesionales de la actividad de intermediación de recursos debidamente autorizados por la Superintendencia Financiera, en forma tal que, cuando el ciudadano común entregue su dinero a una tercera persona para que lo administre en nombre propio, bajo la modalidad de mandatos de inversión, mutuos o repos, ese administrador delegado sea un conocedor del mercado financiero y no un tercero sin experiencia que, sin estar habilitado por el Estado mediante la autorización respectiva, termine invirtiendo los dineros de manera inapropiada ocasionando pérdidas masivas e irreparables. Recuérdese siempre, que ese tercero no autorizado y no profesional, va a terminar disponiendo del ahorro del mandante, según su propio criterio y sin la capacidad de responder profesionalmente por los riesgos que va a asumir, corriendo todos los riesgos de pérdida el ciudadano confiado que así obra.

A las condiciones anteriores, para que se estructure el delito, se agrega la necesaria concurrencia de una de dos circunstancias:

i) Que el monto de ahorro del público que recibe el captador por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de la persona que realiza la operación ilegal de captación y,

ii) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

Si bien originalmente se utilizaron como instrumentos para la captación ilegal la modalidad de las pirámides, que dependían de redituar las inversiones con cargo a los recursos de los nuevos aportantes que a ellas ingresaban o las tarjetas prepago, más recientemente la fórmula que utilizan los activistas del mercado financiero no regulado es el uso de contratos de cuentas de participación, encargos fiduciarios de inversión o contratos de unión temporal, mecanismos que, si se dan las condiciones antes expuestas, pueden ser constitutivas del delito de captación masiva y habitual.

Justamente sobre este particular, la autoridad de control competente ha sostenido que:

“... la Superintendencia Financiera de Colombia carece de competencia para indicarle a sus vigiladas y, menos aún a los particulares, la manera cómo deben estructurar y llevar a cabo sus negocios jurídicos. Tales aspectos son del resorte exclusivo de la respectiva entidad vigilada o del particular interesado, en tanto y en cuanto dicha estructuración jurídica corresponde a sus propias labores y al principio de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones jurídicas, advirtiendo en esta oportunidad que tanto el contrato de cuentas en participación como el negocio fiduciario —en cualquier modalidad— no puede convertirse en un mecanismo a través del cual se realicen actividades que exclusivamente pueden realizar los establecimientos de crédito debidamente autorizados para adelantar la captación masiva y habitual de dineros del público”.

Por ello, precisó la superintendencia que la administración colectiva de recursos de terceros delegada en cabeza de un vocero (aquí denominado partícipe gestor), es una “actividad que consideramos es propia de las entidades que se encuentran sujetas al control estatal, tal como sucede con las sociedades comisionistas de bolsa, las fiduciarias, las administradoras de pensiones y cesantías, las cuales, conforme a su régimen legal están facultadas para administrar colectivamente recursos dinerarios de terceros, a través de mecanismos tales como: los fondos de valores, fondos de inversión y fondos comunes ordinarios (FCO) y especiales (FCE), entre otros...”.

Precisamente, en aplicación de criterios de similar alcance, en un caso reciente la Superintendencia Financiera, fundada en las facultades que a ella confieren los artículos 108 del EOSF, el 43 del Decreto 4327 de 2005 y el 4334 de 2008, dispuso ordenar a varias mesas de dinero del mercado parafinanciero, el desmonte de las operaciones y devolución de los recursos captados “sin contar con la respectiva autorización”, mediante la presentación de un plan de desmonte que debe ser aprobado y supervisado por la Superintendencia de Sociedades, así como la remisión a la Fiscalía General de la Nación de copia de dicho acto para que adelante las investigaciones propias de su competencia.

A manera de ejemplo, señaló:

“Teniendo en cuenta lo anterior, es de anotar que a través de negocios estructurados con sociedades fiduciarias como lo es el caso que nos ocupa, el fideicomitente logra que personas naturales o jurídicas confíen sus recursos a una fiducia para, en principio, participar del desarrollo propio del negocio subyacente mediante la celebración de ofertas de cesión de derechos de beneficio, con pacto de recompra, sobre los bienes objeto del fideicomiso, las cuales contemplan la obligación para el fideicomitente de readquirir dichos derechos por un valor superior a la compra y en un período previamente establecido.

Por lo anterior, se observa que cada una de las partes intervinientes en este tipo de fiducia tienen un interés o finalidad concreta al vincularse a la misma así:

El fideicomitente, quien constituye la fiducia, es la persona verdadera y realmente interesada en el desarrollo del proyecto objeto del negocio fiduciario o de lograr la completa ejecución del mismo, que en el caso de XXXXX es el de financiar su actividad comercial o empresarial.

Los beneficiarios, cuando “se vinculan al negocio fiduciario” mediante la adquisición de parte de los derechos económicos del fideicomitente, operación que se instrumenta con la cesión de los derechos de beneficio con pacto de recompra, son quienes realmente están financiando al fideicomitente, en este caso XXXXX, para que utilice dicho dinero para el desarrollo de su actividad comercial o empresarial. Por esta financiación los inversionistas obtienen la consiguiente retribución económica, consistente en el mayor valor que reciben al momento de la recompra de sus derechos en relación con el monto del capital inicialmente invertido.

(...) los inversionistas beneficiarios de la sociedad visitada no se vinculan al proyecto o actividad comercial o empresarial del fideicomitente. La intención o finalidad que los lleva a entregar el dinero respectivo es simplemente la de obtener una retribución o rendimiento económico, y no la obtención de contraprestación alguna en bienes o servicios con origen en los recursos entregados, presentándose captación o recaudo no autorizado de dineros del público en forma masiva”.

La autoridad máxima de supervisión ha entendido que este tipo de negocios bien pudieran ser constitutivos de una operación de captación masiva y habitual y, si bien tal parecer puede resultar discutible si se entiende que el inversionista en estos casos ha obtenido una contraprestación derivada de los derechos adquiridos sobre el fideicomiso, aspecto que haría desaparecer la consecuencia penal correspondiente, la posición del ente de supervisión parece categórica.

Situaciones como las que hemos descrito de mecanismos de captación masiva de dineros del público a través de mesas de dinero o de las llamadas “pirámides”, condujeron a que el Gobierno Nacional adoptara medidas de emergencia económica orientadas a conjurar la crisis social que las masivas pérdidas del público determinaron, por equivocadas inversiones de los recursos por parte de personas no profesionales ni habilitadas por el Estado para ejercer actividades de intermediación financiera.

Dentro de estas medidas fundadas en el estado de emergencia económica del artículo 215 de la Constitución Política y en concordancia con la ley estatutaria de los estados de excepción, Ley 137 de 1994, se expidió el Decreto 4336 de noviembre 17 de 2008, que introdujo modificaciones al artículo 316 del Código Penal, señalando:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

ART. 316.—Captación masiva y habitual de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte”.

Como se aprecia, la norma se limitó a introducir varios verbos rectores adicionales a la simple conducta relacionada con la captación de recursos en forma masiva y habitual, para cobijar al promotor, patrocinador, financiador o colaborador, a quienes considera también como sujetos activos de la norma penal, adicionando además una agravante cuando el medio utilizado para la captación es uno de comunicación social o en general, de divulgación colectiva.

Por otra parte, creó una nueva norma penal contenida en el artículo 2º del Decreto 4336 de 2008, del siguiente tenor:

“ART. 2º—Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 316A.—Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esa sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Estas nuevas disposiciones merecen algunos comentarios:

a) La creación de normas penales a partir del estado de emergencia económica, esta vez mediante el Decreto 4336, vuelve a ser empleada como medida para conjurar la crisis derivada de una situación particular. La incorporación de estos nuevos tipos penales en blanco nos vuelve a la discusión constitucional sobre su legitimidad, no obstante lo cual, nuevamente la Corte Constitucional declaró exequibles las disposiciones, señalando que, en desarrollo de la emergencia económica podía el ejecutivo de manera excepcional, expedir normas que incorporaran tipos penales, pero que el ejercicio de esa potestad punitiva estaba sometido a límites materiales y temporales, en cuanto le imponen al gobierno la obligación de que cuando cree o modifique estructuras normativas penales, las disposiciones deben estar en clara conexión con las causas que motivan la emergencia y deben ser medidas necesarias y proporcionales.

b) La Corte señaló además, que la vigencia de estas normas era transitoria, por lo que harían parte del ordenamiento jurídico penal por el término de un año a partir de su expedición, a menos que el Congreso de la República les otorgara vigencia permanente mediante la expedición de la correspondiente ley ordinaria, hecho que se materializó con la Ley 1357 de 2009 que les dio a las normas penales carácter permanente.

c) Esta vigencia transitoria es en nuestra opinión, un exceso del fallo de constitucionalidad, pues adicionó el texto de la ley al decretar un período de vigencia de la norma de un año, que esta no contemplaba, hecho que sin embargo, pierde significación si se estima que ahora mediante la ley citada, se dio a los preceptos penales nuevos, vocación de permanencia.

d) Lo que el decreto de emergencia incorpora frente a las normas penales son cuatro aspectos sustanciales: i) nuevos verbos rectores en el delito de captación masiva y habitual para extender su aplicación a quienes promuevan, patrocinen, financien o colaboren en la actividad de captación; ii) una pena más alta; iii) una agravante específica si se emplean medios de comunicación y, iv) un nuevo delito para sancionar el no reintegro de los dineros captados ilegalmente.

e) Finalmente, se faculta a los fiscales para aplicar el principio de oportunidad en procura de obtener los reintegros de dineros, de forma tal que bien puede ocurrir que el captador incurra en el delito, pero quede libre de sanción si la fiscalía decide que para obtener el reintegro de lo captado ilegalmente para devolverlo a los ahorradores, mejor prescinde de la investigación y la acusación contra el delincuente.

Lo cierto es que la captación de recursos del público de manera no profesional o irregular compromete el ahorro público, genera la desbancarización, lesiona la confianza del público en la efectividad de los órganos de supervisión y control y demanda por ello una activa intervención del Estado para evitar colapsos como los recientemente vividos; pero igualmente exige de parte del órgano de persecución penal, obrar de manera diligente y pronta en la persecución de los responsables y en la obtención del material probatorio de respaldo.

(1) En: Revista Dinero, edición 347 de abril 16, 2010, pp. 112-115.

(2) De conformidad con el artículo 54 de la Ley 454 de 1998, se entiende por tales a los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras.

(3) Corresponde a los artículos 2221 del Código Civil y 1163 y 1164 del Código de Comercio.

(4) Artículo 1262 del Código de Comercio.

(5) Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. 5ª edición, p. 682.

(6) Ibíd. p. 683.