Antecedentes y bien jurídico del soborno transnacional en Colombia (*)

Revista Nº 56 Jul.-Sep. 2016

Juan Carlos Álvarez Álvarez 

Profesor de Derecho Penal y miembro investigador del Grupo de Estudios Justicia y Conflicto de la Universidad EAFIT, Medellín 

(Colombia) 

Ricardo Escobar Osorio 

Estudiante del pregrado de Derecho, auxiliar de investigación y miembro del semillero de Derecho Penal de la Universidad EAFIT, Medellín 

(Colombia) 

Sumario

El presente escrito analiza los antecedentes legislativos y de instrumentos internacionales del soborno transnacional en Colombia, así como la ubicación sistemática de este delito en la parte especial del código, en virtud del bien jurídico protegido. 

Temas relacionados

Soborno transnacional; Delitos contra el Orden Económico y Social; Delitos contra la Administración Pública; Corrupción; Derecho Penal Económico. 

1. Introducción

En el ordenamiento jurídico colombiano está tipificado el delito de soborno transnacional en el título correspondiente a los delitos contra la administración pública. Dado el interés internacional que reviste este tipo de conductas resulta pertinente profundizar en algunas de las discusiones que en torno a las mismas se han planteado en el plano político criminal y dogmático, especialmente en lo relativo al bien jurídico protegido, cuya delimitación es indispensable para una adecuada interpretación y aplicación del tipo penal.

El interés internacional por la prevención, represión y sanción de esta forma de corrupción encuentra expresión en diversos convenios y tratados internacionales, cuyas recomendaciones y disposiciones se han implementado e incorporado en la legislación interna de diversos países. También se hace evidente la preocupación por sancionar el soborno transnacional, bajo la consideración de que la corrupción socava las bases de los sistemas políticos democráticos, poniendo en peligro su existencia. En palabras de Malem Seña, anulando cualquier medida política y convirtiendo al Estado en instrumento al servicio de intereses privados(1).

Pero al mismo tiempo las medidas anticorrupción son vistas como medio para asegurar condiciones de igualdad y seguridad en la producción e intercambio de bienes y servicios en las transacciones económicas internacionales.

Haciendo eco de esta tendencia internacional, el legislador tipificó por primera vez en la en la legislación colombiana el delito de soborno transnacional en el artículo 433 de la Ley 599 del 2000, al tiempo que ha incorporado en la legislación interna algunos de los principales convenios y tratados relacionados con la represión de la corrupción en el ámbito de las transacciones comerciales internacionales.

2. El delito de soborno transnacional en el Código Penal colombiano

El artículo 433 del Código Penal colombiano —modificado por la L. 1778/2016— tipifica el delito de soborno transnacional, así:

“ART. 433.—El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.

El citado artículo se encuentra ubicado dentro del capítulo XI —Delitos de utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública— el cual a su vez hace parte del título XV, libro II, correspondiente a los delitos contra la administración pública. Tal ubicación, a primera vista, sugiere que la mencionada figura delictiva busca proteger el correcto funcionamiento de la administración pública.

Sin embargo, por las razones que más adelante se explicarán, la ubicación de esta figura delictiva no se corresponde con el bien jurídico enunciado en el Código Penal. Estamos de acuerdo con Fabián Caparrós, quien refiriéndose al artículo 433 del Código Penal colombiano sostiene: “A mi juicio se trata de una ubicación errónea. En primer lugar, esta tipicidad no castiga a ningún servidor público que abuse de la influencia que derive de sus funciones, sino al particular que lo soborne o trate de sobornarlo. En segundo término —y entiendo que es esto lo más importante—, se trata de una conducta que no atenta en lo absoluto contra la Administración Pública colombiana, que es la que protege el título XV”(2).

Como paso previo a la delimitación del bien jurídico protegido por el tipo penal de soborno transnacional, objetivo central de este trabajo, resulta pertinente hacer un esbozo del contexto político-criminal y los antecedentes del delito en la legislación penal colombiana, que sirva como marco de referencia para el análisis de las distintas posturas que en la doctrina penal se han esbozado acerca del bien jurídico.

3. Contexto político-criminal y antecedentes del delito de soborno transnacional

La corrupción transnacional se encuentra estrechamente ligada a la globalización, fenómeno este último que según Beck se refiere a los procesos “en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios”(3). En un sentido amplio, la globalización puede ser caracterizada como un fenómeno cultural, político y económico(4); mientras que desde una perspectiva más restringida, puede decirse que se trata de un hecho de connotaciones principalmente económicas. Es esto último lo que permite explicar mejor el contexto político-criminal en el que surge el soborno transnacional.

En efecto, la importancia de destacar la globalización como fenómeno con connotaciones económicas en el campo de la política criminal y del derecho penal, se debe al hecho, destacado por Gracia Martín, según el cual la criminalidad en la era globalizada tiene también un acentuado carácter económico. Según el mencionado autor, “pese a la importancia de sus aspectos culturales y políticos, la globalización es un fenómeno de significado fundamentalmente económico. Por ello, no puede sorprender que la criminalidad de la globalización sea una de carácter, por un lado, fundamentalmente económico en razón de su contenido (…)”(5).

En la misma línea, Silva Sánchez sostiene que “los fenómenos económicos de la globalización y de integración económica dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos, así como a la aparición de nuevas formas delictivas. Así, la integración genera una delincuencia contra los intereses financieros de la comunidad producto de la integración (fraude al presupuesto —criminalidad arancelaria—, fraude de subvenciones), al mismo tiempo que contempla la corrupción de funcionarios de las instituciones de la integración. Por lo demás, generan la aparición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia como fenómeno marginal; en particular, los elementos de organización, transnacionalidad y poder económico…”(6).

Las transformaciones que en las formas de delincuencia ha traído consigo la globalización, ha determinado cambios en la legislación penal que se han traducido en el interés de incriminar aquellas prácticas y comportamientos corruptos que afectan el orden socioeconómico.

El pago de sobornos a funcionarios públicos extranjeros e internacionales por parte de personas o empresas interesadas en determinada transacción económica internacional, con el objeto de obtener ventajas, poniendo en situación de desigualdad a otros agentes y competidores dentro del mercado globalizado, ha merecido especial atención en la legislación internacional. Así, uno de los primeros esfuerzos, tendiente a combatir la corrupción en el ámbito internacional se materializó en los Estados Unidos de América, con la expedición de la Foreign Corrupt Practices Act —FCPA—(7) (ley de prácticas corruptas en el extranjero), promulgada en el año de 1977.

De allí en adelante, el interés por combatir prácticas corruptas en el ámbito de las transacciones comerciales internacionales, se ve reflejado en diversos instrumentos legales de carácter supranacional, entre los cuales se destacan la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996); la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales(8) (1997); el Convenio penal sobre la corrupción (Convenio 173 del Consejo de Europa de 1999); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003); la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción (2003) y el Plan Andino de Lucha contra la Corrupción (Decisión 668 del Consejo Andino de ministros de relaciones exteriores de la Comunidad Andina 2007).

Los instrumentos internacionales ya mencionados evidencian la intención de muchos países por prevenir, perseguir y sancionar los actos de corrupción en las transacciones económicas y comerciales internacionales. Colombia no ha sido ajena a esta tendencia y de ello da cuenta el hecho de que nuestro país ha incorporado a su legislación interna algunos de los convenios y tratados arriba mencionados. Así, la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 aprobada por Ley 412 de 1997)(9); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000, aprobada por Ley 800 del 2003(10); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003, aprobada por Ley 970 del 2005(11). Por último, como resultado del proceso de aproximación que ha tenido Colombia al grupo de la OCDE(12), la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, aprobada por Ley 1573 del 2012(13).

El artículo 6º, literal b, de la Convención Interamericana Contra la Corrupción —en adelante CICC—, contempla el cohecho activo en los siguientes términos:

“… El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas…”.

El artículo 8º de la CICC obliga a los Estados Parte a prohibir y sancionar las conductas constitutivas de soborno transnacional en los siguientes términos:

“ART. VIII.—Soborno transnacional: con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, este será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.

Por su lado, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar el soborno transnacional:

“ART. 8º—Penalización de la corrupción. 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales…”.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 establece para los Estados Parte la obligación de tipificar como delito, el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas:

ART. 16.—Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas.

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales”.

Por último, la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 1997 también compromete a los países que hagan parte de la misma a tipificar el cohecho de servidores públicos extranjeros:

“ART. 1º—El delito de cohecho de servidores públicos extranjeros.

1. Cada parte tomará las medidas que sean necesarias para tipificar que conforme a su jurisprudencia es un delito penal que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero; para que ese servidor actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales”.

3.1. Las razones que se adujeron para tipificar el soborno transnacional

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la expedición de un nuevo Código Penal —Ley 599 del 2000—, con el fin de dar cumplimiento a la Convención interamericana contra la corrupción, se propuso tipificar el delito de soborno transnacional(14). El artículo fue aprobado con el siguiente contenido:

“Soborno transnacional. El nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Posteriormente fue modificado por la Ley 1474 de 2011 —Estatuto Anticorrupción— de la siguiente manera:

“ART. 433.—Soborno transnacional. El que dé u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.

La anterior modificación se inspiró, de acuerdo con lo señalado en la exposición de motivos del proyecto de Ley 142 del 2010 que dio lugar a la expedición de Ley 1474 de 2011, en la necesidad de adaptar la legislación interna a los compromisos internacionales, especialmente los derivados de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción(15):

“Se modifica el sujeto activo de la conducta del delito transnacional, en el sentido previsto en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, en la cual no se establece que este sea calificado como lo es en nuestra legislación. Asimismo, se incluye a los funcionarios de organizaciones internacionales públicas entre quienes pueden ser objeto de soborno a cambio de realizar u omitir cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, acorde con lo previsto en la misma convención”(16).

Otro cambio importante, aunque no mencionado en la exposición de motivos, es el relativo a la incorporación de un nuevo verbo rector. Así a partir de la vigencia de la Ley 1474 del 2011, la conducta del sujeto activo puede consistir en dar u ofrecer a un servidor público extranjero dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otra utilidad. Originalmente en la Ley 599 del 2000, solo se tipificaba el verbo ofrecer. Esta nueva redacción armoniza con la Convención de Caracas que se refiere a los verbos ofrecer u otorgar y con la Convención de Mérida que se refiere a la promesa, el ofrecimiento o la concesión(17).

Cabe señalar además que la Ley 1474 del 2011 incorporó otras modificaciones en cuanto a las consecuencias jurídicas para los delitos contra la administración pública, al parecer con el propósito de poner a tono la legislación interna con los diferentes convenios internacionales ratificados por Colombia. Es así como el artículo 34 de la Ley 1474 del 2011 establece la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser objeto de sanción cuando se beneficien de la comisión de delitos contra la administración pública(18) o contra el patrimonio público. Tal como lo expresa Fabián Caparrós, lo anterior concuerda con lo estipulado por el Convenio de París en los artículos 2º y 3º que declaran la necesidad de adoptar “sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias” sobre las corporaciones involucradas. También, en el artículo 26 de la Convención de Mérida se impone la obligación de sancionar a las personas jurídicas involucradas en actos de corrupción(19).

Recientemente, como se dijo al principio, la Ley 1778 del 2016 modificó de nuevo el artículo 433 del Código Penal colombiano, acogiendo las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre cohecho de la OCDE.

De acuerdo con el Proyecto de Ley 159 del 2014, la reforma tiene como objetivo implementar las pautas señaladas en la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE y poner en práctica las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la OCDE formuladas en el 2012:

“El proyecto de ley que hoy se somete a consideración del Congreso tiene como objeto implementar esa convención. Para esos efectos, establece un régimen de responsabilidad administrativa para las personas jurídicas que hayan incurrido en soborno transnacional y modifica el tipo penal de soborno transnacional. Algunas de las normas de este proyecto de ley modifican la Ley 1474 del 2011, también conocida como Estatuto Anticorrupción, la cual fue revisada por el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE. Este grupo de trabajo, conformado por países miembros de la OCDE, concluyó que en el Código Penal y en la Ley 1474 del 2011 existían una serie de vacíos que impedían la implementación plena de la Convención”(20).

Según el informe elaborado por el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE, el delito de soborno transnacional presenta una serie de vacíos atinentes al alcance de la expresión “cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial” y a la definición de servidor público extranjero(21).

En lo relativo a la primera cuestión, el grupo de trabajo de la OCDE sobre el cohecho, expresó que la redacción del delito podría dar lugar a vacíos de punibilidad en eventos en los que el pago de ciertos sobornos, en el ámbito de negocios internacionales, no quedara comprendido dentro de la expresión transacciones financieras o comerciales contenida en el artículo vigente para la época en que se propuso la reforma.

Respecto de la segunda, el grupo de trabajo de la OCDE sobre el cohecho indicó que la definición presentada por el artículo 433 del CP de servidor público extranjero, podía dar lugar a vacíos debido a que el Código Penal colombiano no contenía una definición de país extranjero, pudiendo quedar por fuera del alcance de dicha expresión, áreas o entidades extranjeras organizadas que no califican o no han sido reconocidas como Estados. Adicionalmente, la definición legal en Colombia de empresas con participación del Estado podría no cubrir toda la gama de entidades públicas definidas en el comentario 14 de la Convención de la OCDE.

Acogiendo las sugerencias presentadas por el grupo de trabajo de la OCDE sobre Cohecho, la Ley 1778 del 2016 introdujo, entre otras, dos modificaciones importantes al artículo 433 del CP:

En primer lugar, se amplió el ámbito de aplicación del delito de soborno transnacional, cambiando la expresión cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial, por la fórmula lingüística cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

En segundo lugar, se reformó la definición de servidor público extranjero. Según el texto vigente, tendrá tal calidad quien ejerza cualquier función pública en un Estado incluyéndose sus subdivisiones políticas o autoridades locales, así como en cualquier jurisdicción extranjera. La Ley 1474 del 2011 solo hacía mención a la expresión país extranjero.

Así mismo, teniendo en cuenta el comentario 14(22) de la Convención de la OCDE se amplía el concepto de empresa pública para cobijar todas aquellas entidades en las que el Estado, directa o indirectamente, tenga influencia dominante, ello supone a la vez, que también será considerado funcionario público extranjero no solo quien ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sino también, como lo dice el nuevo artículo: “(…) se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales o de una jurisdicción extranjera”.

Sobre la anterior modificación, la exposición de motivos del proyecto de ley 159 de 2014 advierte:

“De esta forma se incluye dentro del concepto de servidor púbico extranjero a quien ejerza una función pública en las subdivisiones políticas de los Estados extranjeros así como en cualquier jurisdicción extranjera, lo cual incluye entidades que técnicamente no son Estados, como los territorios autónomos y las zonas francas independientes”.

También se incluye un nuevo verbo rector. Según la nueva redacción típica la conducta del sujeto activo podrá consistir en dar, prometer u ofrecer a un servidor público extranjero sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. En la Ley 1474 del 2011 solo se hacía referencia a los verbos dar y ofrecer. No es coincidencia que en la Convención de la OCDE, en el artículo primero, se hable de prometer, ofrecer y conceder.

Valga agregar que mientras en la Ley 1474 del 2011 la dádiva o el ofrecimiento o promesa consistían en dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad, en la Ley 1778 del 2016, se habla de sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad(23).

De igual forma, para que se tipifique el delito se exige en la nueva redacción, que la actividad que realice, omita o retarde el servidor público extranjero, esté relacionada con el ejercicio de sus funciones, con lo cual se reduce en alguna medida el ámbito de aplicación del tipo penal.

Como puede apreciarse, de lo expuesto hasta el momento, existe un amplio marco normativo a nivel internacional dirigido a prevenir y reprimir el cohecho transnacional. Dicho marco normativo constituye, como ya se ha visto también, el antecedente inmediato de la incriminación de esta forma de corrupción en la legislación colombiana.

4. Bien jurídico protegido

Esbozados los antecedentes del delito de soborno transnacional, en particular la preocupación por la corrupción en el contexto económico internacional, la manera como se tipificó esta conducta en el Código Penal colombiano y su ubicación dentro del título correspondiente a los delitos contra la administración pública, es pertinente ahora centrar la atención en la delimitación del bien jurídico protegido con este tipo penal.

En el caso específico del delito de soborno transnacional en el código colombiano, la delimitación del bien jurídico cobra relevancia, entre otras razones, porque en los instrumentos internacionales mencionados en el apartado anterior se refleja el interés de asegurar el correcto desenvolvimiento de las relaciones mercantiles en el ámbito de una economía globalizada.

Por ello podemos anticipar que el objeto de protección del tipo penal de soborno transnacional trasciende la esfera interna de la actividad estatal y se sitúa en un contexto más amplio, en el cual los sujetos que intervienen y las conductas que se prohíben no cabrían dentro del tradicional concepto de la administración pública, y más específicamente, de su correcto funcionamiento como bien jurídico protegido, lo cual implica analizar otras posibilidades interpretativas con respecto al objeto de protección penal en el citado delito para, finalmente tomar postura al respecto.

3.1. Correcto funcionamiento de la administración pública interna como bien jurídico tutelado

Como ya se había mencionado, teniendo en cuenta la ubicación que se le ha dado al delito de soborno transnacional en el Código Penal colombiano y en otras legislaciones —verbigracia la española, en la cual existe un tipo bastante similar al del Código Penal colombiano(24)— y la similitud que hay entre el delito de soborno transnacional y el delito de cohecho activo, se podría inferir, en principio, que el bien jurídico que se pretende proteger mediante la penalización de las conductas descritas en el tipo penal es el correcto funcionamiento de la administración pública interna. Según la descripción típica del artículo 433, la conducta del sujeto activo debe tener como finalidad la obtención de una determinada actuación administrativa del funcionario público extranjero(25). Esa conducta corrupta consiste en que el funcionario público extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con un negocio o transacción internacional.

De acuerdo con la descripción típica reseñada, la conducta corrupta debe realizarse en el ámbito de un negocio o transacción internacional y el sujeto a quien se corrompe debe ser un funcionario público extranjero en el sentido ya indicado. Por tanto, puede afirmarse que no es la administración pública interna, específicamente su correcto funcionamiento, lo que se pretende proteger.

En efecto, teniendo como premisa que el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública es el correcto funcionamiento de la misma, que se concreta en la legalidad, objetividad e imparcialidad que debe presidir la actuación de los servidores públicos y los particulares cuando ejercen funciones públicas en el ámbito interno, resulta difícil defender la tesis de que el soborno transnacional afecta este bien jurídico.

La limitación de la tipicidad al ámbito de los negocios o transacciones en el ámbito internacional hace pensar que el énfasis está puesto en el adecuado desenvolvimiento de este tipo de negocios en los cuales, si bien es cierto que en muchos casos los Estados nacionales pueden ser parte de ellos (por ejemplo, una operación de compra de equipos de cómputo de alta tecnología para una entidad pública perteneciente al Estado colombiano), también es cierto que de esas operaciones pueden hacer parte empresas y en general personas de derecho privado (por ejemplo, una empresa privada colombiana que participa en la compra de equipos de cómputo de alta tecnología).

En los dos ejemplos propuestos es posible que se tipifique el delito, pues basta que en esa operación intervenga un servidor público extranjero a quien se le soborne para que realice alguna de las conductas descritas en el tipo penal. Si ello es así, es decir, si lo relevante es que se trate de un negocio o transacción internacional, sin importar si está o no involucrada en dicho negocio alguna entidad pública perteneciente al Estado colombiano, eso es precisamente lo que nos permite estar de acuerdo con quienes sostienen que no es la administración pública el objeto de protección de este delito, por lo menos de forma inmediata.

Aunque con razones relacionadas con el origen del delito, esta postura es asumida en Colombia por Molina Arrubla, quien al respecto sostiene:

“Si tal es el origen de la disposición en comento —tanto a nivel mediato como inmediato—, lo primero que debemos de decir es que, definitivamente, este tipo penal no consulta la protección, siquiera indirecta, del bien jurídico Administración Pública, por lo que ningún sentido tiene su aparición dentro de este Título sino, todavía más, dentro del capítulo XI del mismo, con el cual, supuestamente, se pretendía reglamentar las conductas de los exservidores”(26).

Téngase en cuenta que si la administración pública en el estado social de Derecho está al servicio de los ciudadanos, parece razonable sostener que lo específico de lo ilícito penal en lo que tiene que ver con el funcionamiento de la administración pública, se centra en el peligro o en la lesión o menoscabo que sufre la relación ciudadanos-Estado en el ámbito interno, pues si este último está al servicio de los primeros, lo relevante desde el punto de vista jurídico penal, serán aquellas conductas que por afectar la legalidad, la objetividad, la imparcialidad y en últimas la igualdad y el interés general, terminan por victimizar a los ciudadanos que precisamente esperan que la actuación de los servidores públicos se ciña a los principios enunciados(27).

Otros autores colombianos al parecer consideran que el soborno transnacional es un delito que afecta la administración pública, no obstante hacen la salvedad de que se trata de una conducta que “traspasa las fronteras patrias”(28) o se refieren a la administración “desde la perspectiva del derecho internacional”(29):

Así las cosas, desde la perspectiva ya indicada, no es la administración pública, por lo menos la relacionada con el orden interno, lo que con el citado delito se pretende proteger.

3.2. La imparcialidad y la transparencia de los funcionarios públicos internacionales y el correcto ejercicio de las funciones públicas a nivel internacional como bien jurídico protegido

Una parte de la doctrina española sostiene que la tipificación del delito de corrupción de servidores públicos extranjeros o internacionales en las transacciones comerciales internacionales consagrado en el Capítulo X del Título XIX del Código Penal español —antes de la modificación implementada por la Ley Orgánica 1 del 2015— estaba dirigida a proteger el correcto ejercicio de las funciones públicas a nivel internacional(30) o la imparcialidad funcionarial internacional(31), pues una vez consumado el delito, lo que se ve afectado es “el normal funcionamiento de la administración pública, así como la transparencia frente a la corrupción de autoridades o funcionarios públicos extranjeros”(32).

Olaizola Nogales, refiriéndose al tipo penal consagrado en el artículo 445 bis, considera que tratándose de un delito de cohecho activo lo que se tutela es “el correcto funcionamiento de la Administración, entendido como la correcta prestación de servicios que la Administración debe prestar a los ciudadanos para garantizar su desarrollo y su participación (…)”(33), concluyendo que “la única diferencia, por tanto, entre el delito de cohecho y el del artículo 445 bis respecto al bien jurídico protegido es que en el delito de cohecho se protege el correcto funcionamiento de la administración pública española y en el artículo 445 bis CP se hace referencia a administraciones públicas extranjeras o de organizaciones internacionales”(34).

En Colombia, Peña Ossa parece estar en la línea de quienes consideran que es el normal funcionamiento de la administración pública internacional lo que se protege. Según este autor:

“El interés concerniente al normal funcionamiento y prestigio de la administración pública, como objeto genérico de todos los delitos que la afectan, en el que ahora emprendemos su estudio se concreta, a la manera de un cohecho que traspasa las frontera patrias, en el propósito de mantener esa normalidad y prestigio referida a liberar las transacciones económicas o comerciales de la venalidad, con lo cual se entiende combatir la corrupción extendida en la esfera transnacional”(35).

En relación con el bien jurídico, una opinión diferente es la sostenida por Rodríguez Puerta, que considera que no es el correcto funcionamiento de la administración pública internacional lo que se protege. Veamos:

“(…) si la finalidad perseguida con el artículo 445 bis fuera la de tutelar la actividad pública desempeñada por los órganos internacionales, no debería haberse limitado el objeto del acuerdo entre funcionario y particular a los contratos o beneficios relacionados con la actividad económica internacional. Sino que, por el contrario, como ocurre en relación a los funcionarios nacionales, la conducta constitutiva de delito debería de tomar como punto de referencia la propia existencia de un pacto ilícito entre funcionario y particular, con independencia del ámbito de actividad (transacciones internacionales, personal, u otros) en el que este se concreta”(36).

Por nuestra parte y en relación con el artículo 433 del Código Penal colombiano, consideramos que, mutatis mutandi, las consideraciones formuladas por Rodríguez Puerta pueden ser acogidas para afirmar que no es el correcto funcionamiento de la administración pública internacional el bien jurídico protegido por el delito de soborno transnacional, ello por cuanto la conducta tipificada en el artículo en mención, al igual que en el caso español, no toma como punto de referencia la existencia de un pacto ilícito entre el funcionario público extranjero y el particular, el cual constituiría el núcleo de lo ilícito, con independencia de que la actividad se concrete o no en una transacción económica o comercial, sino que por el contrario, lo injusto penal está centrado en el acto corrupto en el ámbito de un negocio o transacción internacional.

Así las cosas, por lo dicho hasta ahora, la incriminación de los actos de corrupción en los negocios o transacciones internacionales parece orientada a la protección de intereses distintos de la administración pública, los cuales están relacionados con los efectos que estas prácticas corruptas pueden tener en el comercio o en la economía internacional, lo que permite situar la discusión en el campo de otro bien jurídico, esto es, el orden socioeconómico. Del contenido y alcance de este bien jurídico nos ocuparemos en los siguientes apartados.

3.3. El orden socioeconómico como bien jurídico

La otra postura, que es la que en este trabajo se defiende, es la que considera que el bien jurídico protegido es el orden socioeconómico. Para explicar de mejor forma este punto de vista, es pertinente establecer previamente el concepto y alcance del orden socieconómico como objeto de tutela penal, para luego establecer qué aspecto concreto del mismo se pretende tutelar con la incriminación del soborno transnacional.

3.3.1. El concepto de orden socioeconómico como bien jurídico penal 

Existe un amplio consenso en la doctrina extranjera en el sentido de distinguir entre un concepto estricto y un concepto amplio de delitos económicos. Uno de los pioneros de esta distinción es Tiedemann, quien al respecto afirma:

“De lo dicho surge, en primer término, un concepto limitado, del Derecho económico, el cual abarca aquellos sectores del Derecho (Penal) que tutelan primordialmente el bien jurídico constituido por el orden económico estatal en su conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economía en su organicidad; en una palabra, la economía nacional. (…).

El Derecho penal económico, en este sentido restrictivo, es concebido como “Derecho de la dirección de la economía por el Estado”.

Se otorga un ámbito mayor al concepto de “delitos económicos” aceptando la idea de que el Derecho Económico está formado por el conjunto de normas jurídicas promulgadas para la regulación de la producción y la fabricación y distribución de bienes económicos. Y para distinguir estos delitos de los que corresponden al derecho penal patrimonial se hace prevalecer el bien jurídico colectivo o supraindividual (social), aun cuando se añade, concurrentemente, la protección del individuo, consumidor o competidor”(37).

Una parte de la doctrina especializada acoge esta distinción. Dentro de los autores que lo hacen, cabe destacar a Bajo Fernández y a Martínez-Buján Pérez. Para el primero, derecho penal económico en sentido estricto:

“(…) es el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la Economía. En esta concepción estricta, el orden económico como objeto de protección aparece conectado con esa nueva rama jurídica denominada Derecho económico que es, en definitiva, el Derecho de la Economía dirigida por el Estado”(38).

Sobre la noción de derecho penal económico en sentido amplio el mismo autor explica:

“Derecho penal económico en sentido amplio es el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”(39).

En términos muy similares Martínez-Buján Pérez recoge estas distinciones:

“(…), en la categoría de los delitos económicos quedarían integradas ante todo aquellas infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora del estado en la economía, (…)”. Esta categoría, (…) conformaría el concepto más estricto de delitos económicos.

Por otra parte, junto a este concepto estricto se reconoce un concepto amplio de delitos económicos, caracterizado por incluir, por lo pronto, las infracciones vulneradoras de bienes jurídicos supraindividuales de contenido económico que, si bien no afectan directamente a la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía, trascienden la dimensión puramente patrimonial individual, (…)(40).

Según Tiedemann, el orden socioeconómico es un bien jurídico supraindividual entendido como un interés socialmente protegido por el derecho(41). De la misma manera Martínez-Buján Pérez entiende que tendrán la característica de socioeconómicas aquellas infracciones que afecten directamente a un bien jurídico colectivo supraindividual de contenido económico —o “intereses generales de contenido económico o de amplios sectores o grupos de personas—”(42). Así mismo, Gracia Martín señala que en esencia, el Derecho penal económico se construye a partir de tipos penales destinados a la protección de nuevos bienes jurídicos distintos de los tradicionales, bienes jurídicos que suelen ser llamados colectivos, universales o supraindividuales, como lo serían por ejemplo, los relativos a la competencia a los intereses de los consumidores y de los trabajadores(43).

La anterior conceptualización del Derecho penal económico o del orden económico como bien jurídico tutelado ha sido acogida en proyectos de gran relevancia como lo son el Proyecto alternativo alemán de Código Penal en su Título segundo, y también en diversos proyectos españoles de reforma al Código Penal(44), lo cual evidencia la adopción mayoritaria de las nociones explicadas.

Según lo dicho, entendemos el orden económico o socioeconómico en sentido estricto o limitado, como aquella parte de la economía nacional intervenida por el Estado(45) y, en sentido amplio, como aquel sector de la economía constituido por la producción, distribución y reparto de bienes y servicios, o lo que es lo mismo, por actividad económica dentro de la economía de mercado(46).

Delimitado el alcance del orden socioeconómico como bien jurídico susceptible de protección penal en el sentido ya indicado, se pasará ahora a explicar por qué consideramos que este es el bien jurídico en el delito de soborno transnacional.

Como quedó dicho, no es ni el correcto funcionamiento de la administración pública interna, ni la imparcialidad y la objetividad de los funcionarios públicos internacionales, ni el correcto ejercicio de las funciones públicas a nivel internacional el bien jurídico protegido. Como se podrá ver a continuación, la conducta prohibida en el delito de soborno transnacional parece más bien orientada a la protección del orden socioeconómico, entendido en sentido amplio. La figura delictiva sujeta a análisis no es de aquellas que buscan proteger la planeación económica de las metas estatales, lo cual hace parte de la economía del sector público(47) que, a su vez, está comprendida dentro del Derecho económico.

La anterior afirmación encuentra sustento si se considera que la conducta descrita en el tipo penal que contiene el delito de soborno transnacional consiste en dar, prometer u ofrecer a un servidor público extranjero sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional; de esta descripción típica surge evidente que el particular que realiza este comportamiento no busca otro objetivo distinto que el de ponerse en una situación ventajosa frente a sus competidores, en el ámbito de una transacción económica internacional, y por tanto, es claro también que la libre competencia como uno de los aspectos que forma parte del orden socioeconómico, resulta afectada o por lo menos se genera un peligro concreto para esta.

Martínez-Buján Pérez se refiere a las infracciones penales contra la libertad de competencia y de mercado como delitos que “se orientan a preservar bienes jurídicos de naturaleza supraindividual del orden económico constitucional(48). El mismo autor considera la libertad de competencia y de mercado como condiciones esenciales para el debido funcionamiento de las economías de mercado(49).

Por su parte, Bajo Fernández y Bacigalupo plantean que la competencia tiene dos funciones, ambas objeto de protección penal. Estas son: la función económica (referida a la calidad y el precio) y la función político-social (referida a la posibilidad de acceso de otros competidores, de una parte; y de la otra, la posibilidad de elección del consumidor)(50).

En palabras de Sánchez Andrés, la libre competencia “implica la igualdad jurídica de los competidores y en consecuencia su finalidad es, también, la de asegurar el triunfo del más digno económicamente a través de una competición que se considera el criterio más idóneo para elegir al más adecuado(51).

Por tanto, la lesión de la libre y leal competencia se traduce en la vulneración de un bien jurídico supraindividual que afecta negativamente las variables de producción, distribución y consumo de bienes y servicios, dada la posición ventajosa adquirida de forma ilícita por un agente económico.

El delito de soborno transnacional es una conducta que se tipifica para proteger ese mercado globalizado. Así, principios como la libre competencia y el de lealtad en las prácticas en el mercado internacional, buscan precisamente proteger la sana competencia global y por ende el mercado supranacional. Las conductas corruptas de los agentes que intervienen en ese mercado amenazan la estabilidad de dichos principios y en última instancia afecta la igualdad de los competidores en el mercado.

Por lo dicho se ha llegado a concluir que el delito de soborno transnacional es una conducta que se aproxima mucho más al ámbito de la delincuencia económica(52). Así, Rodríguez Puerta afirma que en el delito consagrado en el artículo 445 bis del Código Penal español, “el bien jurídico tutelado parece que debería cifrarse en el correcto desarrollo del tráfico comercial internacional”, por lo cual, “el lugar sistemático adecuado para incorporar este ilícito debería haber sido, atendido el bien jurídico, el título dedicado a los delitos socioeconómicos(53). De nuevo, estas apreciaciones podríamos aplicarlas a la actual regulación penal del soborno transnacional en la legislación colombiana.

3.4. Un delito pluriofensivo que afecta tanto la imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública y también la libre competencia

En la doctrina española, algunos autores consideran que el delito de corrupción de servidores públicos extranjeros o internacionales en las transacciones comerciales internacionales como un tipo penal pluriofensivo.

Así por ejemplo, De la Cuesta Arzamendi y Blanco Cordero, aludiendo al artículo 445 bis del Código Penal español, afirman que “en realidad, estamos ante un delito de marcado carácter pluriofensivo, consecuencia de la observación de que la imparcialidad de los funcionarios públicos incide de manera decisiva en la competencia. Con este precepto se tutelan por ello tanto la imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública como la competencia, si bien el peso de esta alcanza mayor relevancia en la medida en que la corrupción solo es punible, como señalamos, cuando afecta a transacciones, contratos u operaciones económicas(54).

Díaz Maroto y Villarejo pone de presente “que cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratación pública, no sólo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que además vulnera los principios de imparcialidad y objetividad en la función pública(55).

Por nuestra parte, consideramos que la imparcialidad y la objetividad de la función pública pueden verse afectadas de manera mediata con la conducta corrupta del servidor público extranjero, pero ello no convierte el delito en un delito pluriofensivo.

4. El punto de vista de la Corte Constitucional colombiana

La Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia C-944 del 2012, ya citada, se refiere al bien jurídico protegido en el delito de soborno transnacional en los siguientes términos:

“(…) afecta principios de naturaleza socioeconómica, como la posición de los competidores frente a quienes se valen de la corrupción para abusar de una posición dominante en el ámbito internacional, la igualdad de los competidores, la corrección del tráfico económico internacional y la imparcialidad”.

Las consideraciones anteriores de la Corte Constitucional reflejan varias de las posiciones doctrinales ya explicadas en este trabajo. En efecto, al hablar de los aspectos de naturaleza socioeconómica que en su criterio son tutelados por el delito de corrupción de agente público extranjero o internacional, toma como referencia la posición de distintos autores que se han ocupado del asunto, así: la posición de los competidores frente a quienes se valen de la corrupción para abusar de una posición dominante en el ámbito internacional (Fabián Caparrós), la corrección del tráfico económico (Rodríguez Puerta), la imparcialidad y la competencia (De la Cuesta Arzamendi y Blanco Cordero)(56).

En relación con el tipo penal del artículo 433 del CP, la Corte Constitucional señala que “(…) la consagración del delito de corrupción de agente público extranjero es compatible con la Constitución, al sancionar conductas punibles lesivas de valores constitucionales fundamentales como el orden económico, la igualdad de los competidores, la corrección del tráfico económico internacional y la imparcialidad”(57).

De la cita anterior se puede inferir que la Corte Constitucional considera que se trata de un delito pluriofensivo, en el cual, por lo menos se recogen dos bienes jurídicos, a saber, por un lado, el orden socioeconómico —que incluye la igualdad de los competidores y la corrección del tráfico económico internacional— y por el otro, la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros e internacionales.

5. Toma de postura y conclusiones

El delito de soborno transnacional consagrado en el artículo 433 del Código Penal colombiano está orientado a proteger el orden socioeconómico y de manera específica la libre competencia. Ello no es óbice para reconocer que de manera mediata pueden afectarse otros intereses jurídicos como la administración pública internacional(58), sin que ello signifique que se trate de un delito pluriofensivo.

La conducta típica descrita en el artículo 433 del Código Penal colombiano consiste en dar, prometer u ofrecer a un servidor público extranjero sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a condición de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Es decir, el ámbito dentro del cual resulta delictiva la conducta se circunscribe a los negocios o transacciones internacionales y por tanto, el pacto corrupto en el que se involucra al servidor público extranjero, solo será típico de soborno transnacional para los casos de negocios o transacciones internacionales, dejando por fuera los eventos en los que el acto de corrupción esté relacionado con otras actividades propias del cargo del servidor público extranjero, lo que evidencia que no es el correcto funcionamiento de la administración pública internacional lo que de forma inmediata se quiere tutelar, pues de lo contrario, no se entendería por qué se limita solo a los negocios o transacciones.

En cambio, la expresa referencia a las transacciones —o negocios— internacionales, permite inferir que lo que se quiere garantizar es el adecuado desenvolvimiento de las mismas en un mercado globalizado, en el que, al menos en teoría, se pretende asegurar la libre competencia. Al alterarse las reglas de la libre competencia en beneficio del agente corruptor o de un tercero, el efecto que se produce no es otro que el de generar una situación de desigualdad para aquellos agentes que participan en esas transacciones y se mantienen dentro de las reglas.

En conclusión, la desigualdad originada en la entrega u ofrecimiento de dádivas al servidor público extranjero afecta en última instancia el orden socioeconómico en sentido amplio, esto es, la producción, distribución y reparto de bienes y servicios, más precisamente, la libre competencia.

A estas alturas resulta claro que la ubicación del delito de soborno transnacional dentro del título XV —Delitos contra la Administración Pública— del Código Penal colombiano resulta desacertada.

Por último, es pertinente mencionar el cambio de ubicación del delito de corrupción de servidores públicos extranjeros o internacionales en las transacciones comerciales internacionales en la legislación española. Después de haber sido tipificado dentro del título XIX, correspondiente a los delitos contra la administración pública, conforme a la Ley Orgánica 1 del 2015, es modificado y trasladado al título XIII correspondiente a los Delitos contra el Patrimonio Económico y el Orden Socioeconómico, capítulo XI —De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores—, sección cuarta —Delitos de corrupción en los negocios—, artículo 286 ter. Tal cambio refleja el interés del legislador español por armonizar la ubicación del delito con el bien jurídico que realmente se protege, esto es, el orden socioeconómico.

El nuevo artículo 286 ter no solo sanciona el soborno a autoridades o funcionarios públicos extranjeros o internacionales, sino que también incluye el soborno de funcionarios públicos nacionales, siempre y cuando este se haga con la intención de conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales. Lo anterior ratifica la tesis desarrollada en el presente trabajo, pues sin importar si aquel sobre quien recae el soborno es un funcionario adscrito a la administración pública nacional o un funcionario público extranjero o de una organización internacional, lo importante será que este se realice en el marco de una actividad económica comercial, lo cual evidencia que el bien jurídico que en realidad se pretende tutelar es el orden socioeconómico.

La propuesta que de lege ferenda se puede hacer es que se reubique el tipo penal en el título que corresponde y ello no es asunto de poca monta si se tiene en cuenta que esto tiene efectos prácticos, entre otros aspectos, en la interpretación del tipo penal y también para la aplicación de subrogados penales de los cuales están excluidos los delitos contra la administración pública para el caso colombiano.

Bibliografía

Arias Holguín, Diana Patricia. Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso del blanqueo de capitales (Artículo 301 CP). Madrid: IUSTEL. Universidad de Antioquia, 2011.

Asúa Batarrita, Adela. “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración. Cuestiones político-criminales y criterios de interpretación”. En: Delitos contra la administración pública. Bilbao, Instituto Vaco de Administración Pública, 1997.

Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal Económico Aplicado a la Actividad Empresarial. 1ª Edición. Madrid: Editorial Civitas, 1978.

Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo, Silvina. Derecho Penal Económico. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.

Beck, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Barcelona: Paidós, 1998.

Cugat Mauri, Miriam. Comentarios al Código Penal, Parte Especial. (Córdoba Roda-García Arán), tomo II, 2004.

De la Cuesta Arzamendi, José Luis y Blanco Cordero, Isidoro. “Los nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales e internacionales”. En: Revista de Ciencias Penales, vol. 4, 2001-2002.

Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El art. 445 del código penal español” En: Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, n.º 74, Madrid: ICADE, 2008.

Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”. En Francisco J. Sintura Varela y Nicolás Rodríguez (editores). El Estado de derecho colombiano frente a la corrupción. Retos y oportunidades a partir del Estatuto Anticorrupción de 2011. Bogotá: Universidad del Rosario, 2013.

Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008.

Gracia Martín, Luis. “¿Qué es modernización del Derecho Penal?”. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Madrid: Editorial Tecnos, 2002.

López Morales, Jairo. Antecedentes del Nuevo Código Penal. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley, 2000.

Malem Seña, Jorge F. “El fenómeno de la corrupción”. En: Francisco J. Laporta y Silvina Álvarez (editores). La corrupción política. Madrid: Alianza Editorial, 1997.

Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 248.

— Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, 4ª edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2014.

Molina Arrubla, Carlos Mario. Delitos contra la Administración Pública. Conforme con el Nuevo Código Penal. Bogotá: Editorial Leyer, 2003, p. 616.

Muñoz Conde, Francisco. “Revista Penal, Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos”. En: Revista Penal, n.º 1, 1998, disponible en: http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Numero_1/67-77.pdf

Nieto Martín, Adán. “Corrupción en las transacciones económicas internacionales”. En: Memento Práctico. Penal Económico y de la Empresa 2011-2012. Madrid: Ediciones Francis Lefebvre.

Olaizola Nogales, Inés. “Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”. En: Enciclopedia penal básica (Luzón-Peña, dir.), Granada, 2002.

— La financiación ilegal de los partidos políticos: un foco de corrupción, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2014.

Peña Ossa, Erleans, Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005.

Queralt Jiménez, Joan. Derecho penal español, parte especial, 4ª edición. Barcelona, 2002.

Rodríguez Puerta, Maria José. “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”. En: Quintero Olivares, G. (dir.) y Morales Prats, F. (coord.). Comentarios al Nuevo Código Penal, 3ª edición. Navarra: Editorial Aranzadi, 2004.

Sánchez Andrés. Prácticas restrictivas de la competencia y competencia ilícita, I Congreso internacional de Derecho industrial y social.

Serrano Gómez, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, 2001.

Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal, Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2006.

Stiglitz, Joseph. La economía del sector público. Barcelona: Antoni Bosch, 1997.

Tiedemann, Klaus. Manual de Derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010.

— Poder Económico y Delito. Barcelona: Editorial Ariel, 1985.

Sentencias 

Corte Constitucional, Sentencia C-944 del 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional, Sentencia C-962 del 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Corte Constitucional, Sentencia C-172 del 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Corte Constitucional, Sentencia C-944 del 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(*) Este trabajo se realizó en el marco del proyecto “Las garantías penales como límite y guía en la solución de problemas penales complejos” (DER2013-47511-R), que se desarrolla en colaboración con la Universidad de León, bajo la dirección del profesor Miguel Díaz y García-Conlledo.

(1) En citado autor advierte: “(…) La democracia es una forma reglada de ejercicio de poder. El gobierno democrático tiene un poder inmenso sobre los ciudadanos. Y su forma representativa descansa, en último término, en la confianza de los ciudadanos. Estos confían en que las decisiones gubernamentales estarán guiadas por la honestidad y por la persecución del bienestar general. También confían en que el resto de sus conciudadanos encaucen su participación en la toma de decisiones a través de los canales determinados por las reglas del juego político (…) La corrupción es un modo de influencia política que socava el respeto hacia las reglas que regulan el ejercicio de la democracia. En los casos de corrupción fuertemente integradora y estable, la red que teje puede ser de tal magnitud que anule cualquier medida política. (…) y el Estado queda reducido a un instrumento útil tan solo para alcanzar beneficios privados. (…)”, Malem Seña, Jorge F. “El fenómeno de la corrupción”. En: Francisco J. Laporta y Silvina Alvarez (editores). La Corrupción Política. Madrid: Alianza Editorial, 1997, pp. 87-88.

(2) Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”. En: Francisco J. Sintura Varela y Nicolás Rodríguez (editores). El Estado de derecho colombiano frente a la corrupción. Retos y oportunidades a partir del Estatuto Anticorrupción de 2011. Bogotá: Universidad del Rosario, 2013, p. 191.

(3) Beck, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Barcelona: Paidós, 1998, p. 29.

(4) Según Beck, Ibíd. p. 30: “(…) el concepto de globalización (…) es un fenómeno que crea vínculos y espacios sociales transnacionales, revaloriza culturas locales y trae a un primer plano terceras culturas…”.

(5) Gracia Martín, Luis. “¿Qué es modernización del Derecho Penal?”. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, Madrid, Editorial Tecnos, 2002, p. 370. También véase a Tiedemann, Klaus, Manual de Derecho penal económico. Parte general y especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010, pp. 39-40.

(6) Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2006, p. 90. Para una visión crítica de los efectos de la globalización en el campo jurídico penal. Véase también a Gracia Martín. “¿Qué es modernización del Derecho penal?”, cit. pp. 369 y 370, según este autor: “La notable reducción de los límites impuestos tradicionalmente por los Estados a las operaciones económicas con el exterior ha posibilitado y fomentado el incremento y la fluidez de las transacciones económicas internacionales. Así han surgido en todo el mundo nuevos mercados y se han ampliado los existentes. En las dos últimas décadas, la actividad económica y las relaciones entre los agentes económicos se han podido desarrollar en amplios y complejos contextos internacionales que se han formado artificialmente gracias a que los estados han claudicado ante los poderes económicos internacionales con la adopción de políticas neoliberales y con la dotación de cobertura jurídica a los intereses de dichos poderes”.

(7) Una completa información sobre la FCPA puede consultarse en http://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act.

(8) También conocido como el Convenio Anticorrupción de la OCDE. Sobre el tema, véase, Nieto Martín, Adán. “Corrupción en las transacciones económicas internacionales”. En: Memento Práctico. Penal Económico y de la Empresa 2011-2012, Madrid, Ediciones Francis Lefebvre, p. 923. Según este autor el convenio contra la corrupción de la OCDE se inspira en el Foreign Corrupt Practicess Act. Información más amplia sobre la citada Convención de la OCDE, puede consultarse en http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf.

(9) Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-397 de 1998.

(10) Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-962 del 2003.

(11) Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-172 del 2006.

(12) El Gobierno de Colombia anunció, en el año 2011, su interés en hacer parte del grupo de países de la OCDE. Como consecuencia de ello se han implementado diversas medidas de carácter legislativo orientadas a cumplir las condiciones que le permitan al país ingresar a este grupo. Así, una vez revisados los estándares colombianos en materia de corrupción, la OCDE invitó a Colombia, en el 2011, a adherirse en la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.

(13) Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-944 del 2012.

(14) Véase “Exposición de Motivos”, Gaceta del Congreso 189 de 1998. En: López Morales, Jairo. Antecedentes del Nuevo Código Penal. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley, 2000, p. 56. Para una crítica a la pena consagrada en el proyecto original y la aprobada en la Ley 599 del 2000, véase Molina Arrubla, Carlos Mario. Delitos contra la Administración Pública. Conforme con el Nuevo Código Penal. Bogotá: Editorial Leyer, 2003, p. 616.

(15) Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”, cit. pp. 193-194. El cambio mencionado en la exposición de motivos del proyecto de Ley 142 de 2010 hace referencia a la calificación especial del sujeto activo que daba el texto anterior estipulado en la Ley 599 del 2000 en el cual se castigaba al “(…) nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo (…)”.

(16) Véase Gaceta del Congreso en http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/gaceta-del-congreso.

(17) Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”, cit., pp. 196-199.

(18) Como se verá más adelante, dada la ubicación del delito de soborno transnacional en el código penal colombiano, se pudiera pensar que con la realización de dicho delito se está atentando contra la administración pública, lo cual será objeto de revaloración en este trabajo.

(19) En este sentido Fabián Caparrós, quien además pone de presente que el Mesicic (Mecanismo de seguimiento de la implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción) criticó la inexistencia de normas capaces de imponer sanciones a las empresas jurídicas con domicilio en Colombia, esta crítica fue formulada en 2010 a la luz de las pautas establecidas por la Convención de Caracas. Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”, cit. p. 196.

(20) Véase Gaceta del Congreso en http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/gaceta-del-congreso

(21) El informe en mención presentado en el 2012, por el grupo de trabajo sobre cohecho de la OCDE puede encontrarse en http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ColombiaPhase1ReportEn.pdf

(22) Véase, Comentarios sobre la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. Aprobados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997: “Una empresa pública es cualquier empresa, independientemente de su figura legal, sobre la cual un gobierno o gobiernos puedan directa o indirectamente ejercer una influencia dominante. Este se considera debe ser el caso, inter alia, cuando el gobierno, o gobiernos, es el tenedor de la mayor parte del capital suscrito de la empresa, controla la mayoría de los votos suscritos a las acciones emitidas por la empresa, o puede nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de supervisión, del órgano administrativo o directivo de la empresa”.

(23) Cabe anotar, aunque se trata de un aspecto que escapa el objeto del presente artículo, que la Ley 1778 del 2016 también introduce modificaciones en lo referente a la responsabilidad de las personas jurídicas.

(24) El delito de corrupción de servidores públicos extranjeros o internacionales en las transacciones comerciales internacionales —como se conoce el delito de soborno transnacional en España— se ubicaba en el título XIX —Delitos contra la Administración Pública— del mismo código. Este delito fue objeto de sucesivas reformas a través de las leyes orgánicas 15/2003; 5/2010 y 1/2015.

(25) Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”, cit., p. 202. El parágrafo del artículo 433 define el concepto de servidor público extranjero en los siguientes términos: “Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.

(26) Véase Molina Arrubla, Carlos Mario. Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 615.

(27) Al igual que un amplio sector de la doctrina entendemos que lo protegido no es la administración en sí misma sino el correcto funcionamiento de esta, lo cual implica que en última instancia lo que se desvalora es el menoscabo que sufre la relación entre los ciudadanos y la administración, pues no hay que olvidar que el Estado no es más que un instrumento al servicio de los ciudadanos y por ende del interés general. Esa misma posición, en la que se considera que la relación entre los ciudadanos y el Estado debe ser lo relevante para el Derecho penal, es también asumida por Olaizola Nogales Inés. En: La financiación ilegal de los partidos políticos: un foco de corrupción. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2014, pp. 27-55. La autora, refiriéndose al delito de cohecho, plantea que el bien jurídico que se intenta proteger mediante este delito —y sus diferentes modalidades— es “la prestación de servicios públicos en condiciones de igualdad”. Véase también a Asúa Batarrita, Adela “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración. Cuestiones político-criminales y criterios de interpretación”. En: Delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, pp. 19-26.

(28) Peña Ossa, Erleans. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, p. 328, según este autor, “El interés concerniente al normal funcionamiento y prestigio de la administración pública, como objeto genérico de todos los delitos que la afectan, en el que ahora emprendemos su estudio se concreta, a la manera de un cohecho que traspasa las fronteras patrias, en el propósito de mantener esa normalidad y prestigio referida a liberar las transacciones económicas o comerciales de la venalidad, con lo cual se entiende combatir la corrupción extendida en la esfera transnacional”.

(29) Gómez Méndez, Alfonso y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 605.

(30) Olaizola Nogales, Inés. “Delitos de corrupción en las transacciones comerciales Internacionales”. En: Enciclopedia penal básica (Luzón-Peña, dir.). Granada, 2002, p. 477. Véase también Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El art. 445 del código penal español”. En: Icade. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, n.º 74. Madrid: ICADE, 2008, p. 204. Téngase en cuenta que Díaz Maroto y Villarejo se refiere, en el texto ya citado, al artículo 445 implementado por la Ley Orgánica 15 del 2003.

(31) Queralt Jiménez, Joan. Derecho penal español, parte especial, 4ª edición. Barcelona: 2002, p. 807, citado por Díaz-Maroto y Villarejo. “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El art. 445 del código penal español”, cit., p. 204.

(32) Véase De la Cuesta Arzamendi, José Luis y Blanco Cordero, Isidoro. “Los nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales e internacionales”. En: Revista de ciencias penales, vol. 4, 2001-2002, p. 11. En relación con este punto De la Cuesta Arzamendi y Blanco Cordero citan textualmente lo dicho por Serrano Gómez, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, 2001, p. 780.

(33) Olaizola Nogales, Inés, “Delitos de corrupción en las transacciones comerciales Internacionales”, cit. p. 477. La autora afirma: “…en las conductas tipificadas en el delito de cohecho, se perturba el funcionamiento de la Administración, puesto que suponen un claro peligro para la objetividad e imparcialidad con que deben actuar los funcionarios, al correr el riesgo de que se mezclen sus intereses privados con los intereses públicos. Por otro lado, se produce una frustración de los ciudadanos que ven que la Administración puede llegar a regirse por intereses particulares. Esta frustración lleva una pérdida de confianza en la institución, confianza que es necesaria para que la administración funcione”.

(34) Ibíd, p. 477.

(35) Peña Ossa, Erleans de Jesús, Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 328.

(36) Rodríguez Puerta, María José. “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”. En: Quintero Olivares, G. (dir.) y Morales Prats, F. (coord.). Comentarios al Nuevo Código Penal, tercera edición. Navarra: Editorial Aranzadi, 2004, p. 2170.

(37) Tiedemann, Klaus. Poder Económico y Delito Barcelona: Editorial Ariel, 1985, pp. 18-20.

(38) Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal Económico Aplicado a la Actividad Empresarial, 1ª edición. Madrid: Editorial Civitas, 1978, pp. 36-40.

(39) Ibíd, pp. 36-40.

(40) Véase Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, 4ª edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2014, p. 100.

(41) Tiedemann, Klaus. Poder Económico y Delito, cit., pp. 18-20.

(42) Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, cit., pp. 100 y 124.

(43) Gracia Martín, Luis. “¿Qué es modernización del Derecho Penal?”, cit., pp. 349-394.

(44) Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte General, cit., pp. 103-121. Plantea este autor que el proyecto alternativo de Código Penal alemán, desarrollado en el año de 1977, es considerado como “punto de referencia inexcusable para todas las investigaciones científicas desarrolladas con posterioridad en materia de delitos socioeconómicos” (p. 104).

(45) Esta parte del Derecho penal económico también es conocida como “Derecho penal administrativo económico”. Muñoz Conde distingue este concepto estricto de orden económico como “la intervención directa del Estado en la relación económica, como un sujeto de primer orden, imponiendo coactivamente una serie de normas o planificando el comportamiento de los sujetos económicos”. Véase, Muñoz Conde, Francisco. “Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos”. En: Revista Penal, n.º 1, 1998, disponible en http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/Numero_1/67-77.pdf

(46) Bajo Fernández, Miguel. Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, cit., p. 40.

(47) Al respecto véase Stiglitz, Joseph. La economía del sector público. Barcelona: Antoni Bosch, 1997.

(48) Martínez-Buján Pérez, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 248.

(49) Ibíd, p. 248.

(50) Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo, Silvina. Derecho penal económico. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 428-430.

(51) Sánchez Andrés. “Prácticas restrictivas de la competencia y competencia ilícita, I Congreso internacional de Derecho industrial y social”, p. 670. Citado por Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo, Silvina. Derecho penal económico, cit., pp. 428-430.

(52) Fabián Caparrós, Eduardo A. “El delito de corrupción transnacional en el derecho colombiano frente a los compromisos internacionales”, cit., p. 181. Respecto del tipo penal consagrado en el artículo 445 introducido por la Ley Orgánica 15 del 2003 perteneciente a la legislación española, Díaz Maroto y Villarejo citando a Fabián Caparrós afirman que: “ostenta una naturaleza esencialmente socioeconómica que tiende a proteger la posición de los competidores frente a quienes se valen de la corrupción para abusar de una posición dominante en el ámbito internacional”. Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El art. 445 del Código Penal español”, cit., p. 204.

(53) Rodríguez Puerta, María José. “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, cit., p. 2170.

(54) De la Cuesta Arzamendi, José Luis y Blanco Cordero, Isidoro. “Los nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales e internacionales”, cit., p. 12.

(55) Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El art. 445 del Código Penal español”, cit., p. 203. En este sentido Díaz Maroto y Villarejo recoge los planteamientos de Miriam Cugat Mauri en: Comentarios al Código Penal, Parte especial, (Córdoba Roda-García Arán), tomo II, 2004, p. 2116.

(56) Véase supra notas de pie de página 52, 53 y 54.

(57) Corte Constitucional, Sentencia C-944 del 2012.

(58) En el mismo sentido, afirma Rodríguez Puerta, respecto del artículo 445 bis del CP español, que “la relación que media entre éste y el correcto ejercicio de funciones públicas únicamente puede calificarse de mediata y fragmentaria.”. Rodríguez Puerta, María José. “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, cit., p. 2170.