Aplicación de la autorretención en la fuente en el impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- frente a los consorcios y uniones temporales

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Juan Paulo Rodríguez González 

Abogado tributarista 

Con la expedición de la Ley 1607 de 2012 y la llegada de los nuevos temas impositivos a los cuales nos hemos venido acostumbrando durante el año 2013, han surgido distintas inquietudes especialmente frente al impuesto sobre la renta para la equidad, CREE, algunas de las cuales por lo menos en teoría han sido de cierta manera resueltas recientemente por la reglamentación que ha expedido el Gobierno Nacional y por la doctrina de la administración tributaria, la cual surge especialmente en los últimos meses del año como “salvavidas” para tratar de interpretar y dar luces sobre un tributo que todavía sigue siendo ajeno y confuso al contribuyente y bastante cuestionado por parte de asesores y académicos en esta materia.

Uno de estos temas que en la práctica genera todavía bastante confusión fue el de la aplicación de la autorretención en la fuente de este impuesto en el caso de los consorcios y uniones temporales, toda vez que quienes desarrollan sus actividades económicas mediante esta figura (consorciados o partícipes), enfrentan dificultades en aspectos tales como: i) identificar los ingresos que en verdad debían ser objeto de dicha autorretención, ii) determinar quién debía ser objeto de este mecanismo de recaudo anticipado, si el consorcio o unión temporal o los asociados y iii) tener claridad sobre cuál era realmente la responsabilidad de los partícipes o del consorcio o la unión temporal, en relación con la aplicación o no de esta autorretención, entre otros aspectos. Lo anterior, sin perjuicio de entrar en otro tema no menos complejo que es la presentación de la declaración y el pago de este impuesto, lo cual llevaremos a cabo por primera vez en el año 2014.

Como aspecto fundamental debemos recordar que bajo la normativa tributaria y comercial, los consorcios y las uniones temporales no constituyen una persona jurídica en sí, son una modalidad del contrato de colaboración empresarial en virtud del cual varias personas (jurídicas o naturales) se unen temporalmente para colaborarse mutuamente en la ejecución de una labor o una actividad económica conservando su autonomía personal, económica y administrativa, lo cual implica que los miembros del consorcio o la unión temporal son solidariamente responsables, según su participación en el contrato, de las obligaciones contractuales, económicas y tributarias derivadas de las actividades que se desarrollan mediante estas figuras contractuales de colaboración.

Con respecto al impuesto sobre la renta para la equidad, CREE, de acuerdo con la Ley 1607 del 2012 y el Decreto Reglamentario 1828 del 2013 (que derogó a partir del mes de septiembre el Decreto 862 del 2013), los sujetos pasivos del impuesto son todas las sociedades, personas jurídicas o asimiladas que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta, o las sociedades y entidades extranjeras que actúen en Colombia mediante sucursales o establecimientos permanentes. Teniendo en cuenta que en el impuesto sobre la renta los consorcios y uniones temporales no son sujetos pasivos de este tributo y atendiendo lo mencionado anteriormente, los consorcios y uniones temporales tampoco son sujetos pasivos como tal del impuesto, por lo que los partícipes o consorciados serán responsables de las obligaciones sustanciales y formales propias de este impuesto, siempre y cuando de manera individual fueran a su vez sujetos pasivos del tributo, es decir, personas jurídicas básicamente, excluyendo de toda responsabilidad tributaria frente a este tributo a personas naturales que fueran miembros del consorcio o la unión temporal, teniendo en cuenta que por definición expresa de la normativa vigente estas no son contribuyentes del CREE.

Es importante mencionar que este criterio estaba soportado legalmente por el Decreto 862 del 2013, primer decreto que reglamentaba al CREE y que señalaba en su artículo 9º lo siguiente sobre este tema:

“ART. 9º—Consorcios y uniones temporales. En el evento en el que la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio NIT, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 3050 de 1997, la factura, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el NIT de cada uno de ellos.

Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias.

En el evento previsto en el inciso anterior, quien efectúe el pago o abono en cuenta deberá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta para la equidad, CREE, y corresponderá a cada uno de sus miembros asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado”.

Inicialmente y bajo la vigencia de esta norma, se debía practicar retención en la fuente por parte del pagador o contratante, con base en la información que constara en la factura emitida por el consorcio o unión temporal (si este era el caso), es decir, detallando el porcentaje de participación o valor del ingreso de cada uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal para que cada cual asumiera en esta medida la retención correspondiente. En todo caso, es importante precisar que, a nuestro juicio, lo que estaba previsto en esta norma en relación con la determinación del porcentaje o valor de la participación de los consorciados o partícipes no era obligatorio, teniendo en cuenta que la norma a la cual se remitía este decreto era el artículo 11 del Decreto 3050 de 1997, norma que se encuentra vigente en la actualidad y que regula la facturación en el consorcio y que prevé es la posibilidad de que la factura sea expedida por el consorcio en nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta por cada uno de los integrantes del consorcio, salvo en el caso en el cual el consorcio o unión temporal actúe directamente, lo cual sí les implicaría la obligatoriedad de emitir la factura correspondiente y, por ende, determinar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal de acuerdo con la doctrina de la administración tributaria.

Por otra parte y estando todavía vigente el Decreto 862 del 2013, la DIAN, mediante el Concepto 48643 del 5 de agosto del 2013, reiteró que cuando se facturara por parte del consorcio o la unión temporal debía identificarse en la factura quiénes eran los consorciados o partícipes y su porcentaje de participación o valor del ingreso, para que con esta información se hiciera en ese entonces la retención en la fuente a cada uno de ellos sobre los pagos efectuados por parte del contratante y a la tarifa vigente en ese momento.

No obstante lo anterior y ante las dificultades prácticas evidentes existentes en relación con la aplicación del mecanismo de retención en la fuente para este impuesto, el Gobierno Nacional expidió el pasado 27 de agosto del 2013 el Decreto 1828, donde se implementa el mecanismo de autorretención en la fuente para el recaudo anticipado del CREE sobre cada pago o abono en cuenta realizado al sujeto pasivo del impuesto, pero a su vez derogó a partir del 1º de septiembre del 2013 el artículo 9º del Decreto 862 del 2013, norma que regulaba precisamente la aplicación del mecanismo anticipado de recaudo en consorcios y uniones temporales.

En este orden de ideas, resulta importante señalar que en la actualidad no contamos para el caso de consorcios o uniones temporales con norma en materia de autorretención en la fuente como la teníamos con el artículo 9° del Decreto 862 del 2013, hoy derogado expresamente; sin perjuicio de que la doctrina emitida por la DIAN, que no ha sido modificada en este tema, está soportada en una norma que ha sido derogada.

En este sentido, mientras contamos con normativa que brinde algunas luces adicionales sobre este tema o con doctrina nueva de la DIAN que se soporte en legislación vigente, resulta viable, de acuerdo con las normas que jurídicamente son aplicables en la actualidad en materia del impuesto sobre la renta para la equidad, CREE, y los comentarios expuestos hasta el momento, que los partícipes del consorcio o de la unión temporal que son sujetos pasivos del impuesto efectúen la correspondiente autorretención en la fuente por este impuesto, con base en su porcentaje de participación de ingresos, gastos y responsabilidad en el contrato, por cada pago o abono en cuenta que les son efectuados y ya sea que el consorcio o unión temporal facturen directamente a los terceros por los servicios prestados o actividades realizadas, o esto lo realice cada uno de los partícipes, toda vez que hasta el momento legalmente no se les ha impuesto la obligación de que en caso de realizar las actividades deban presentar directamente declaración de autorretención del CREE ni declaración del impuesto definitivo.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tendrán los consorciados o miembros de la unión temporal de presentar individualmente la declaración y pago del CREE que tendrá su primera fecha de vencimiento en el año 2014 por lo que corresponde al año gravable 2013, para lo cual deberán tener en cuenta, además de los ingresos obtenidos por otras actividades, los ingresos generados por su participación y responsabilidad en la unión temporal o en el consorcio para efectos de determinar su utilidad en las liquidaciones parciales o definitivas del consorcio o unión temporal según el caso y con base en la normativa tributaria y comercial vigentes.