Aplicación de la recomendación de BEPS: mecanismos híbridos

Revista Nº 196 Jul. - Ago. 2016

Ángela Liliana Sánchez Rojas 

Directora Servicios Legales y Tributarios

Stefanía Obregón González 

Consultora Servicios Legales y Tributarios

La Acción 2, establece una serie de reglas que pretenden lograr un régimen internacional tributario justo.

De acuerdo con el reporte final sobre BEPS, la Acción 2 se denomina “neutralización de los desajustes derivados de los acuerdos híbridos”. Esta acción, como las demás, pretende ser una herramienta para atacar las debilidades y vacíos de las normas actuales, que crean oportunidades para la planeación tributaria agresiva, generando erosión de la base gravable y transferencia de utilidades a otras jurisdicciones, con la finalidad de restaurar la confianza en el sistema y asegurar que las utilidades sean gravadas en donde se realizan las actividades económicas que dan lugar a las mismas y en donde el valor agregado es efectivamente generado.

De manera general, las quince acciones incluidas en el reporte final se fundamentan en tres pilares: i) introducir coherencia a las normas domésticas que afectan las transacciones internacionales, ii) reforzar los requisitos de sustancia de los estándares internacionales existentes y iii) mejorar la transparencia y la certeza fiscal.

Por su parte, la Acción 2, se erige con el objetivo de eliminar los efectos nocivos de los mecanismos híbridos, entendidos como aquellos que explotan las diferencias derivadas del tratamiento tributario de una entidad o un instrumento bajo las leyes de dos o más jurisdicciones, con la finalidad de lograr una doble no imposición, aun incluyendo el diferimiento a largo plazo. Estos instrumentos erosionan la base gravable de los países implicados y generan un impacto negativo en la competencia, eficiencia, transparencia y equidad. La divergencia en los tratamientos de un ente o instrumento en dos jurisdicciones diferentes puede generar un desequilibrio tributario, de manera tal que si se analiza su efecto respecto de las dos jurisdicciones se produce un doble beneficio tributario, y lo que se pretende es evitar beneficios desbordados por la falta de control cuando se cruzan las barreras de los Estados. De alguna manera los desequilibrios que se pretenden corregir están orientados a un orden tributario globalizado, en el que dos países puedan tener control de los efectos correlativos en sus jurisdicciones para que ninguno de los implicados obtenga ventajas tributarias únicamente por el desconocimiento mutuo de las legislaciones internas.

Al respecto, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en su reporte final señala que los mecanismos híbridos podrán ser: i) instrumentos, entendidos como cualquier figura que genere un conflicto en su caracterización y por tanto identificar que su tratamiento tributario ocasiona un vacío, el cual es aprovechado para obtener la doble no imposición; y, ii) entidades, entendidas como aquellas que por su naturaleza no son transparentes en las jurisdicciones a las cuales se encuentran vinculadas, generando vacíos en su calificación y tratamiento tributario.

Teniendo en cuenta lo anterior, la OCDE señala una serie de recomendaciones divididas en dos partes. La parte I que corresponde a las recomendaciones propuestas para las legislaciones domésticas y la parte II que incluye las recomendaciones para el modelo de convenio para evitar la doble tributación. Los objetivos principales de la Acción 2 apuntan a la eliminación de múltiples deducciones originadas en un solo gasto, la limitación de gastos deducibles que no generan un ingreso correlativamente gravado, y a evitar la generación de múltiples créditos tributarios originados en un único impuesto pagado en el exterior.

La parte I busca neutralizar los desajustes derivados de la utilización de mecanismos híbridos o de pagos hechos por o a una entidad híbrida, a través de reglas de aplicación automática y de orden establecido. Las reglas sugeridas intentan equilibrar el tratamiento tributario dado en una jurisdicción a una entidad o instrumento con las normas internas de la otra jurisdicción involucrada en la operación, tratando de mitigar los impactos negativos en los resultados comerciales de ambas jurisdicciones y el conflicto en la aplicación de normas.

De acuerdo con lo anterior, el reporte final propone el siguiente orden de aplicación de las reglas: i) regla primaria, en virtud de la cual los países que adopten esta acción deberán negar la deducibilidad de un gasto en la medida en que el ingreso correlativo del receptor en el otro país no esté gravado, o sea igualmente deducible en esta última jurisdicción. Si esta regla no se puede aplicar, los países deberán acudir de manera subsidiaria a ii) la regla secundaria o de defensa, la cual implicaría que el país receptor del ingreso lo grave o niegue la doble deducción.

Así las cosas, y como se evidencia en primer plano, el reporte hace énfasis en la importancia de la coordinación entre los países en la implementación y aplicación de las reglas frente a los instrumentos híbridos, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las mismas y minimizar los costos de cumplimiento y control por parte de las autoridades tributarias.

La parte II busca evitar que los mecanismos híbridos sean utilizados para obtener beneficios indebidos de los tratados, o bien, que los tratados mismos sean un obstáculo para la implementación de las recomendaciones de la parte I respecto de las reglas domésticas. Esta parte analiza en primer lugar los problemas generados por entidades que pueden ser consideradas residentes en dos Estados para efectos fiscales. La acción propone que la residencia que prevalezca se establezca caso por caso y no solo con fundamento en una regla de prevalencia, como en la actualidad ocurre, por ejemplo, con el criterio de la sede efectiva de administración.

Igualmente, la parte II analiza la aplicación de los tratados a entidades transparentes, con el fin de lograr que los beneficiarios de las mismas reciban los beneficios del tratado solo en aquellos casos que corresponde, y no los reciban cuando la legislación doméstica no trataría los respectivos ingresos, como de uno de sus residentes.

Bajo la estructura comentada, la OCDE recoge las sugerencias del G-20 en el sentido de proponer la implementación de normas internas y multilaterales a través del modelo de convenio, para neutralizar los efectos fiscales de los mecanismos híbridos.

Para el caso colombiano, debe resaltarse que esta acción no se encuentra dentro de aquellas que se vayan a implementar en el corto plazo, de acuerdo con lo que ha manifestado la DIAN, frente al plan de implementación de BEPS. Sin embargo, considerando la globalización actual de la economía y el incremento constante de transacciones trasfronterizas, para lo cual el sistema tributario debe estar dispuesto a adaptarse, consideramos importante señalar los lineamientos generales de la acción, al igual que los eventuales impactos que se generarían en nuestro país a partir del momento en que se implemente.

Aunque parece un tema ajeno a Colombia, y quizá dentro de los niveles de prioridad en la implementación de BEPS, no tiene el primer lugar, es indiscutible que su análisis profundo determinará que Colombia puede tener tanto instrumentos como entes híbridos que generan desequilibrios tributarios. A manera de ejemplo, se podría considerar un instrumento híbrido la celebración de contratos de leasing internacional. La desarmonía entre las legislaciones de dos países podría llevar a concluir en este caso, que mientras el activo es de propiedad del arrendador, es este el que tiene el derecho a tomar la depreciación del mismo en su país de origen. Por su parte, la especialidad de las normas internas colombianas, por lo menos mientras termina el periodo de transición a las NIIF (Normas internacionales de información financiera), dentro de la ejecución de un leasing financiero “para efectos contables y tributarios”, se le permite al arrendatario tomar la depreciación del activo dado en leasing. Así las cosas, se generarían dos deducciones por depreciación en dos países diferentes, originado en la falta de armonización de este instrumento híbrido, el cual se resolvería permitiendo la deducción únicamente en un país. Igualmente, la existencia de normas internas en Colombia sobre sede efectiva de administración, como criterio para determinación de la residencia, genera un potencial ente híbrido, que puede dar lugar a desequilibrios en dos jurisdicciones diferentes, tal y como lo analizaremos más adelante.

Comentarios a la parte I de la acción

Las recomendaciones incluidas en la parte I se centran en neutralizar tres posibles efectos que la OCDE identifica como derivados de la utilización de mecanismos híbridos, a saber:

1.1. Pagos por instrumentos híbridos o entidades hibridas que dan derecho a una deducción, cuyo ingreso asociado no está gravado en el país receptor (payments that give rise to a deduction - no inclusion outcome D/NI outcome).

El reporte señala que para neutralizar este efecto, la jurisdicción del pagador debe negar la deducción del gasto (regla primaria). Si esta jurisdicción no resuelve el desajuste, el ingreso debe ser gravado en la jurisdicción del receptor, regla secundaria o de defensa.

1.2. Pagos realizados por entidades híbridas que dan lugar a una doble deducción (Payments that give rise to a double deduction outcome/DD outcome).

Bajo este escenario, se recomienda como regla primaria, negar la deducción en la jurisdicción de la casa matriz. La regla secundaria o de defensa sería negar la deducción en la jurisdicción del pagador.

1.3. Pagos que dan lugar a una deducción en la jurisdicción del pagador, cuyo ingreso correlativo, no está gravado en el país receptor porque se compensa con una deducción originada en un mecanismo híbrido introducido en una tercera jurisdicción (payments that give rise to an indirect D/NI outcome). En este caso, la recomendación consiste en negar la deducción en el país del pagador.

Es importante tener en cuenta que esta acción se encarga de cualquier tipo de pago o bien cualquier figura que conlleve a la deducibilidad de un gasto en la jurisdicción del pagador asociado a un ingreso ordinario en la jurisdicción del beneficiario. Pagos, por ejemplo, que sean considerados capitalizaciones o ingresos presuntos, no son abordados en esta acción.

Ahora bien, en relación con los pagos derivados de instrumentos financieros, aclara el reporte que por la variedad de tipos y de tratamientos dados en las distintas jurisdicciones, no es posible identificar todas las situaciones que den lugar a la generación de instrumentos híbridos y, por tanto, las recomendaciones al respecto, se enfocan en señalar que la jurisdicción del deudor deberá negar la deducibilidad del gasto (regla primaria) y como regla secundaria o de defensa, establece que la jurisdicción del acreedor deberá tratar como un ingreso ordinario el gasto asociado al pago financiero. Precisa, además, que un instrumento financiero será considerado un instrumento híbrido si con ocasión a su introducción se genera un desajuste y que, de no existir el elemento financiero, no se generaría:

TABLA EL IMPUESTO
 

EL IMPUESTO TABLA 2
 

Por último, la parte I señala que la aplicación de las normas propuestas para neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos, implica coordinación e intercambio de información entre las distintas jurisdicciones con el objetivo de que una jurisdicción no aplique la misma norma de neutralización que el otro país aplica.

Entendiendo la dificultad de integrar estas recomendaciones a las legislaciones internas, la OCDE propone que cada país ajuste las reglas sugeridas dentro de su normativa interna para no gravar dos veces el mismo hecho imponible y la interacción con otras jurisdicciones, y así evitar cargas excesivas a los contribuyentes. Como medida inicial, sugiere que las jurisdicciones adopten estas normas como de transición con el objetivo de estudiar su impacto y actualizarlas conforme a las circunstancias que se presenten.

De acuerdo con lo anterior, a continuación un ejemplo del efecto de la adopción de las recomendaciones de la parte I:

• Supuestos:

La compañía A Co, domiciliada en el país A, es la única accionista de una sociedad en el país B, denominada B Co, a la cual le ha otorgado un préstamo, a precio de mercado. En la jurisdicción de A Co, los dividendos pagados por una sociedad vinculada en el exterior cuentan con una exención parcial (del 90%) y en el país B los intereses pagados son deducibles. La tarifa del impuesto sobre la renta en ambas jurisdicciones es del 30%.

EL IMPUESTO GRAFICO
 

Así las cosas, B Co tiene un ingreso durante el período gravable de 100 y paga 50 por concepto de intereses a A Co, por su parte, esta última solo cuenta con un ingreso de 50 por concepto de dividendos recibidos de su vinculada, pues el pago que B Co hace como intereses, en la jurisdicción de A Co son tratados como dividendos. Lo anterior, generaría para ambas compañías el efecto descrito en el cuadro 1.

• Efecto del instrumento híbrido:

En esta operación es posible identificar la presencia de un instrumento híbrido, derivado del distinto manejo tributario que las jurisdicciones involucradas otorgan a un mismo pago, generando una doble deducción.

Al respecto, en el cuadro 2, se compara el tratamiento de la operación, si esta fuera catalogada por ambos países como un préstamo, o como una distribución de dividendos, ahí se observa el efecto económico que genera la introducción del instrumento híbrido.

Como puede observarse, con la introducción del instrumento híbrido el conjunto de las compañías obtienen un mayor beneficio económico. Sin embargo, considerando las compañías individualmente, para A Co el efecto sería igual a si la operación se tratara como una distribución de dividendos, y para el caso de B Co, el efecto sería el mismo si se tratara como un préstamo.

• Consecuencias de las recomendaciones:

La regla primaria señala que el país B tendría que negar la deducción del pago en proporción al impuesto pagado en la jurisdicción de A Co. En caso de que el país B no acoja esta regla, el país A tendría que aplicar la regla defensiva, que consiste en tratar el pagado de dividendos como un ingreso ordinario.

Comentarios a la parte II de la acción

La OCDE ha hecho recomendaciones para asegurar que los instrumentos y entidades híbridas no sean utilizados para obtener beneficios inapropiados de un tratado. Las recomendaciones incluyen: i) la situación de entidades que puedan estar sometidas a doble tributación por considerarse residentes de dos Estados al mismo tiempo, ii) entidades transparentes y iii) la interacción entre las recomendaciones de la parte I, aplicable a las normas domésticas y las provisiones de los tratados.

Respecto de las entidades que puedan ser residentes al mismo tiempo de dos o más Estados, la propuesta está encaminada a ampliar las reglas de determinación de la residencia (dual resident tie breaker rule). Bajo dicha propuesta, no primaría un único criterio, como por ejemplo el de la sede efectiva de administración, sino que se tendría en cuenta el lugar de incorporación de la entidad junto con otros factores relevantes, y caso por caso, se determinaría la primacía de la residencia ante una dualidad.

Al respecto PwC(1), al hacer su análisis de política tributaria frente a este punto particular mencionó que esta sería una regla subjetiva y generaría incertidumbre en los negocios. Si se genera una falta de acuerdo entre dos jurisdicciones, no se obtendrían los beneficios del tratado sino hasta que hubiera un acuerdo por parte de las autoridades competentes y esto sería ineficiente. Igualmente, el reporte de la Acción 2 sugiere que los países deben establecer reglas de prevalencia de los tratados frente a las normas domésticas, pues ante un conflicto de residencia, el tratado debe prevalecer, aun cuando a nivel doméstico existan normas que puedan inducir a una dualidad de residencia, como puede ser el caso de Colombia en relación con la normativa doméstica frente a la figura de “sede efectiva de administración”, como criterio de residencia tributaria.

Por ejemplo(2):

• Supuestos:

El Estado A tiene una tarifa de renta del 25% y el Estado B tiene una tarifa del 15%.

La entidad 1 es residente del Estado A. La entidad 2 es residente del Estado B. La entidad 3 es residente del Estado A de acuerdo con el criterio de incorporación de la sociedad, y es residente del Estado B de acuerdo con el criterio de sede efectiva de administración (de acuerdo con la norma interna del estado B —como sería en el caso de Colombia—).

• Consecuencia de la entidad híbrida:

Si todas las compañías hacen parte del grupo, asumiendo que hubiera consolidación en los Estados A y B, si la entidad 3 incurre en una pérdida, al consolidar, compensaría los ingresos tanto de la entidad 1 como de la entidad 2, disminuyendo la utilidad en ambos Estados.

• Consecuencia bajo las propuestas de la Acción 2

Si existe un tratado entre los Estados A y B, y ambos estados adoptan una regla doméstica que establezca que en caso de dualidad en la residencia, se entenderá que la entidad 3 será únicamente residente de acuerdo con las normas del tratado. Si solamente uno de los Estados incluye la regla, el problema no se resuelve.

• Observación de PwC:

La inclusión de una prevalencia del tratado frente a las normas domésticas a través de una regla interna genera mayor certeza para los negocios y las administraciones tributarias. Varias jurisdicciones lo han implementado (ejemplo: UK) o han considerado incorporarlo recientemente.

Por su parte, frente a las entidades transparentes, la OCDE recomienda ampliar la cláusula correspondiente a “personas cubiertas por el tratado”, para asegurar que el ingreso obtenido por una entidad transparente, únicamente goce de los beneficios del tratado en los casos apropiados, esto es, que no se concedan beneficios cuando ninguno de los Estados contratantes trataría bajo su legislación doméstica, el ingreso obtenido por tal entidad, como un ingreso de uno de sus residentes.

Por último, frente a la interacción de las reglas domésticas y los tratados, esta acción hace énfasis en los asuntos que tienen una relación directa con la Acción 6 (abuso de los tratados), y que deben considerarse como: limitación de beneficios o test del propósito principal, reglas relativas a la transferencia de dividendos (por ejemplo permitiendo el acceso a tarifas reducidas únicamente cuando se cumple con un periodo mínimo como accionista), reglas relativas a los derechos de los Estados contratantes de gravar a sus propios residentes y normas antiabuso frente a establecimientos permanentes ubicados en terceros Estados.

EL IMPUESTO CUADRO 1 Y 2
 

Comentarios para Colombia —aplicación e impacto—

Como se puede observar, la aplicación de las recomendaciones del reporte final de la OCDE en relación con la neutralización de los desajustes derivados de los mecanismos híbridos, son de alta complejidad, pues no solo requiere de un juicioso análisis de la legislación tributaria colombiana en aras de ajustar las recomendaciones a la normativa interna, sino que además, implica un conocimiento e interacción con las normas de jurisdicciones extranjeras, para lograr la articulación de las medidas propuestas; y evitar así una doble imposición o bien, cargas excesivas para los contribuyentes.

Respecto de la implementación de esta acción el reporte indica que debe existir un periodo de transición una vez se determine la fecha de adopción de las mismas, igualmente, menciona que las reglas deben ser completas, claras y transparentes. Sin embargo, las reglas per se parecen complejas, más aún, cuando se requiere no solo del conocimiento de las normas locales, sino del impacto que las mismas puedan tener respecto de una jurisdicción con la que Colombia interactúe, y que dé lugar a estos desajustes. Adicionalmente, PwC(3) menciona que cada jurisdicción es libre para acogerse total o parcialmente a las reglas incluidas en la acción, por lo tanto, la falta de uniformidad puede afectar notablemente el impacto de las decisiones de inversión en tales países. Es difícil lograr un acuerdo multilateral en la implementación y por tal razón se generarán aplicaciones diversas, pues ciertos países discrecionalmente pueden pensar que esto impactará la atracción de inversión extranjera.

Por otro lado, se evidencia que la aplicación de la Acción 2 en Colombia será de una implementación a largo plazo, pues la OCDE y la comisión de expertos han determinado que su impacto en el país es bajo. Precisamente, la DIAN mediante Concepto 0536 del 18 de abril del 2016 señaló que Colombia hace parte ad hoc del grupo que está desarrollando el instrumento bilateral, contenido en la Acción 15 del reporte final, con el cual se adoptarían de manera prioritaria las recomendaciones de las Acciones 6 (referentes al abuso de los tratados), 7 (relacionadas con la figura del establecimiento permanente) y 14 (mecanismos de resolución de controversias).

En el contexto de la Acción 2, es importante señalar la inclusión, en una norma doméstica, del criterio de la sede efectiva de administración para determinar la residencia, prevista en el artículo 12-1 del estatuto tributario, pues esta figura podría encajar dentro del concepto de entidad híbrida, tratado en el reporte final sobre BEPS.

La sede efectiva de administración es una figura introducida en Colombia mediante la reforma del año 2012, a través de la cual se estableció un nuevo criterio de residencia, considerando que una sociedad nacional es aquella cuya sede efectiva de administración se encuentra en el territorio colombiano, dentro del respectivo año gravable. Al respecto, precisa el parágrafo 1º del mencionado artículo qué se debe entender por sede efectiva de administración, a saber:

“PAR. 1º—Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad”.

Lo anterior implica la existencia de una potencial entidad híbrida que generará ambivalencia en su tratamiento y puede dar lugar a la doble tributación y desajustes.

Además, la anterior definición, al igual que el concepto de establecimiento permanente, introducido también por la Ley 1607 del 2012 en el artículo 20-1 del estatuto tributario, fue importada del modelo de convenio para evitar la doble imposición de la OCDE (MOCDE). Sin embargo, y a diferencia del concepto de establecimiento permanente, el enunciado normativo no señala “sin perjuicio de lo establecido en los convenios para evitar la doble tributación suscritos por Colombia”, lo cual implica la posibilidad de conflictos entre la legislación doméstica y los tratados para evitar la doble tributación. Esto significa que Colombia tendría que introducir cambios normativos simi­lares en la legislación doméstica, para darle prevalencia a los tratados respecto a este punto específico, en el momento en que empiece la implementación de esta acción. En este sentido la OCDE sugiere que los países pueden considerar una regla en la que una entidad que sea considerada residente de otro Estado como consecuencia de un tratado, bajo una regla de expansión (expanded rule) no lo sea bajo la ley doméstica.

En conclusión, la Acción 2, aunque no está dentro de la implementación a corto plazo para Colombia, establece una serie de reglas que pretenden lograr un régimen internacional tributario justo, en donde su aplicación no se limite a una jurisdicción, sino que se mire el alcance en la otra jurisdicción para que de manera consolidada se analice el impacto tributario, evitando desajustes frente a un modelo de tributación equitativo, justo y global. Sin embargo, la discrecionalidad de los países en la adopción de las reglas propuestas, podría implicar consecuencias totalmente contrarias a los objetivos buscados.

1. OECD, PwC Tax Policy Bulletin. November 23rd, 2015. Final OECD hybrids report creates more complexity and may affect investment decisions.

2. Ibídem p. 12.

3. Ibídem.