Aplicación por el árbitro de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías

Revista Nº 5 Jul.-Dic. 2006

Alexis Mourre 

1. Introducción(1). 

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —en adelante, Convención de Viena— presenta una buena ilustración del papel que cumple un árbitro enfrentado a un tratado internacional de derecho privado. Según su artículo 1(1), y de conformidad con un criterio de conexión alternativo, este instrumento de derecho uniforme está basado en el domicilio de las partes en Estados contratantes distintos o en la remisión realizada por la regla de conflicto del fuero a la ley de un Estado contratante. Sin embargo, tales conexiones son ajenas al árbitro.

En efecto, como este no tiene fuero, no dispone de ninguna norma de conflicto que le permita designar la ley de un Estado contratante. Además, como no está enraizado en uno u otro ordenamiento jurídico, el árbitro no tiene ningún motivo para deducir, del domicilio de las partes en un país determinado, que la Convención de Viena se aplica o no a su caso. Se observa, por lo tanto, que el criterio de aplicabilidad de este instrumento se plantea ante el árbitro en términos bastante diferentes de los que se presentan al juez. Por consiguiente, aquel no basará su razonamiento en reglas de conflicto o de territorialidad.

Por el contrario, el árbitro considerará que la convención ha sido elegida explícita o implícitamente por las partes, en cuyo caso la aplicará o constatará que tal elección no existe, por lo que la tendrá en cuenta si considera que tal elección es apropiada. En este último evento, dispondrá de gran libertad, por cuanto tal elección no está sometida al control del juez estatal, en virtud del principio de prohibición de la revisión, establecido en la Convención de Nueva York y por la mayor parte de las leyes nacionales en materia arbitral.

2. La existencia de una elección explícita o implícita.

Es preciso distinguir dos situaciones: en la mayoría de los casos las partes eligen una ley nacional para regir su contrato y, en asuntos menos frecuentes, estas se refieren directamente a la Convención de Viena.

2.1. La referencia a la ley nacional de un Estado contratante.

Las reglas establecidas por la Convención de Viena están integradas en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados contratantes. Para excluir la aplicación de la misma es necesario que exista una manifestación expresa de la intención de las partes (art. 6º). De ello resulta que, ante el juez, la aplicabilidad de tal instrumento no plantea dificultades particulares: siempre que su derecho o el de otro Estado contratante lo permita, el funcionario aplicará la convención, salvo si las partes deciden excluirla. Pero, ¿qué sucede con el árbitro?

Un buen número de laudos(2) ha dicho que, al igual que ocurre con el juez, cada vez que las partes eligen la ley de un Estado firmante de la convención, el árbitro puede aplicarla a sus relaciones. Esta doctrina está justificada en la medida en que, tanto respecto de los jueces como de los árbitros, la aplicación de la ley elegida por las partes no supone que estas hayan conocido su contenido. Basta que sea cierta su voluntad de adoptarla.

En efecto, por tratarse de un instrumento de derecho material, las reglas establecidas por la Convención de Viena se incorporan a la legislación de los Estados parte como cualquier otra norma, de origen nacional o convencional. Es decir, no se trata de un reenvío a la convención, efectuado por el derecho nacional, en la medida que aquella forma parte integrante de este.

Sin embargo, en ciertos laudos se observa una tendencia a basar la solución en el artículo 1(1)(b) del instrumento, conforme al cual este se aplica cada vez que las reglas de conflicto del fuero conducen a la ley de un país contratante(3). En ocasiones tal remisión se basa en la elección de ley efectuada por las partes. Semejante razonamiento se debe a la asimilación errónea existente entre la autonomía de la voluntad y una regla de conflicto, mientras que —por lo menos para el árbitro— se trata de una disposición de fondo. Por lo tanto, el reenvío a la norma mencionada no se puede aplicar cuando la ley de autonomía es la de un Estado contratante. En tal hipótesis, o es válida la elección de ley, en cuyo caso hay que aplicar las reglas convencionales fuera de toda remisión, o no lo es.

Naturalmente, puede ocurrir que las partes excluyeron expresamente la aplicación de la Convención de Viena. En tal caso, el árbitro y el juez se deben regir por el artículo 6º del instrumento, conforme al cual las reglas convencionales tienen un carácter meramente dispositivo. Si existe la voluntad explícita de las partes de excluirla no se aplicará el instrumento. Así ocurrió en un caso en el que los litigantes sometieron el contrato a la ley austríaca, razón por la cual los árbitros recordaron que su elección acarreaba la aplicación de la convención, salvo voluntad contraria explícitamente afirmada(4).

Igualmente, es posible que el deseo de excluir el instrumento resulte implícito a la voluntad de las partes, y no de forma explícita. Así, por ejemplo, la referencia “... a las disposiciones del Código Civil italiano” se podrá interpretar como una exclusión de la convención(5), ya que esta no se ha incorporado a ese ordenamiento.

En cambio, y sin desconocer la voluntad de las partes, el árbitro no puede excluir la aplicación del instrumento y fundamentar su decisión únicamente en que la intención que estas tuvieron de adherirse a ella no fue manifestada expresamente. Esto ocurrió en un laudo en el que el tribunal arbitral excluyó la convención al analizar un negocio en el que un vendedor polaco y un comprador griego optaron por la aplicación del derecho suizo. Al considerar que con su forma de proceder las partes decidieron elegir una ley “neutra”, y que la sede del arbitraje se fijó en Zürich, el panel estimó que las partes quisieron referirse al Código de Obligaciones suizo y eliminaron así la aplicación de la Convención de Viena(6).

Ahora bien, tal establecimiento de la sede en ese país no solo tiene poco que ver con la interpretación de la voluntad de las partes en lo relacionado con la ley de fondo aplicable, sino también es difícil admitir que en ausencia de toda voluntad, explícita o implícita de las partes en tal sentido, el árbitro puede proceder a realizar una fragmentación de la ley contractual elegida por ellas, mediante la aplicación de algunas de sus disposiciones —el Código de Obligaciones— y con el descarte de otras —el Régimen de Venta Internacional suizo, tal como resulta de la convención—. A esto se añade que no se entiende el motivo por el cual el mencionado instrumento no cumpliría las exigencias de “neutralidad”, supuestamente deseadas por las partes en el caso referido(7).

Así mismo, se pueden criticar los laudos que afirman que la remisión a la ley nacional se debe interpretar como referencia al solo derecho interno. Esto ocurrió en un caso en que las partes sometieron sus diferencias a “the substantive law of France”, razón por la que los árbitros dedujeron que había una referencia al derecho interno francés de la compraventa(8). Al parecer, perdieron de vista el hecho de que la Convención de Viena es una normativa de derecho material y que sus normas son, por lo tanto, reglas sustanciales.

¿Qué ocurre cuando las partes se refieren a la ley de un Estado contratante, sin referirse a la convención frente al árbitro? En este caso, ¿existiría una especie de convenio procesal(9) que implicara la exclusión de tal instrumento? Esa fue la solución a la que se llegó en un laudo en el que se decidió una causa en la cual el contrato estaba sometido al derecho francés y las partes limitaron sus argumentos a la normativa francesa de compraventa, sin referencia alguna a la Convención de Viena(10). Semejante solución parece correcta. En efecto, el articulado no es una norma de orden público y no se ve ningún motivo para que el árbitro la evoque de oficio. A lo sumo, es posible interrogarse acerca de la necesidad que llevó al árbitro a excluir su aplicación, cuando ninguna parte la invocó.

Incluso se pueden presentar situaciones más particulares. En cierta oportunidad, las partes designaron como aplicable la ley francesa y, de manera supletoria, la Convención de Viena(11). Esa cláusula era bastante extraña, por cuanto si se menciona al instrumento el derecho interno interviene de forma supletoria y no al contrario. Así, el árbitro indagó la intención de las partes y llegó a la conclusión de que ellas quisieron prever una aplicación distributiva del ordenamiento interno francés y de la Convención de Viena, aplicándose esta solamente a la venta y aquel a los pactos de otra naturaleza(12).

2.2. La referencia directa a la convención.

A veces ocurre que las partes directamente se refieren en su contrato a la Convención de Viena como derecho aplicable a sus relaciones(13). En estos casos, ¿el árbitro debe averiguar también que están reunidas las condiciones de aplicabilidad de tal instrumento?

Puede suceder que las partes no tienen sus establecimientos en Estados contratantes, según lo establecido en el artículo 1(1)(a) del instrumento o, incluso, es factible que la compraventa no sea de carácter internacional, porque ambas partes tienen su domicilio en el mismo país. Estos supuestos se presentaron en una causa en la que los litigantes estaban establecidos en Noruega(14). Sin embargo, el árbitro, con razón, actuó de conformidad con la voluntad de las partes. En realidad, la verdadera cuestión no es la posibilidad que estas tienen de someter sus relaciones a la Convención de Viena, sino al alcance de tal elección.

A este respecto, existe un debate relativo a cuándo la voluntad de las partes tiene por efecto extender el ámbito de aplicación de un convenio internacional de derecho material. Hay quienes consideran que en estos asuntos su intención es la de someter el contrato al régimen del instrumento elegido por ellas(15). Otros piensan que su voluntad tiene por efecto incorporar la convención al contrato, con la consecuencia de que sus disposiciones imperativas no invalidan las clásulas que le sean contrarias(16).

¿Se puede admitir este debate ante un árbitro? Este razonamiento fue seguido en un caso relacionado con un contrato de compraventa celebrado entre un comprador finlandés y un vendedor italiano, en el que las partes incluyeron una cláusula que sometía el documento al derecho uniforme(17). Además, se debe señalar que Finlandia no aceptó la segunda parte de la Convención de Viena.

Fue así como se le planteó al árbitro la cuestión de si este instrumento era aplicable en su conjunto y si tenía valor de contrato o de ley frente a las partes, el cual señaló: “Es importante analizar si la convención es aplicable en su integridad y si su aplicación proviene del acuerdo de las partes o del derecho aplicable. Cuando la convención es solamente aplicable porque ha sido escogida por las partes, tiene la misma naturaleza de un acuerdo contractual. Como con todos los acuerdos contractuales, algunas de sus disposiciones pueden ser eludidas por el derecho declarado aplicable por la regla de conflicto en ausencia de escogencia. Cuando la convención es aplicable porque ha sido ratificada tiene la misma naturaleza de una ley expedida por el parlamento”(18).

En otras palabras, el árbitro se preguntó si el contrato estaba sometido a la ley de un Estado que adoptó la Convención de Viena. De ser así, este instrumento tendría el mismo valor de una ley. En el caso contrario sería igual a un contrato. Semejante enfoque ha sido criticado con razón(19). En primer lugar, por cuanto esto no tiene sentido cuando se trata de la referida convención, por cuanto su carácter dispositivo se opone a que esta entre en conflicto con una estipulación contractual contraria, en la medida en que esta tiene una vocación natural a prevalecer.

Además, el conflicto que se presente entre un instrumento internacional, cuya aplicación es extendida por las partes, y la ley nacional, designada por la regla de conflicto, es propio de un contencioso estatal y no se debe plantear ante un árbitro, puesto que este no dispone de un sistema de conflicto que le permita designar una ley distinta a la que ha sido elegida por las partes. Para el árbitro las reglas de derecho designadas por las partes se aplican necesariamente a título exclusivo y esto sin que sea preciso distinguir entre el caso en que tales disposiciones sean reglas nacionales, previstas por un convenio de derecho material, o que tengan otro carácter como ocurre, por ejemplo, con los Principios de Unidroit sobre los Contratos Internacionales.

En consecuencia, el árbitro no se tenía que referir la regla de conflicto para averiguar si la Convención de Viena, elegida por las partes, se debía aplicar como contrato o ley. En la medida en que estas convinieron someter a aquella sus relaciones, esta se debía aplicar en las mismas condiciones que cualquier otro sistema jurídico.

Por el contrario, puede ocurrir que las disposiciones imperativas de una ley nacional, con vocación a ser aplicadas, resulten incompatibles con las normas de la Convención de Viena, la cual fue elegida por las partes, cuando tal normativa no pertenezca a un país contratante. Sin embargo, esta situación no tiene carácter específico respecto a la aplicación por el árbitro de una ley imperativa —loi de police—, ajena a la ley elegida por las partes. En tal caso, aquel es libre de admitir esta preceptiva, especialmente cuando están en juego consideraciones referentes a la validez y al cumplimiento del laudo.

3. La aplicación de la Convención de Viena fuera de toda elección de las partes.

Evidentemente, la situación es diferente en ausencia de toda elección implícita o explícita. Sin embargo, el árbitro podrá en tal caso aplicar la Convención de Viena como regla de conflicto o directamente.

3.1. La aplicación de una regla de conflicto.

En la medida en que el árbitro no tiene fuero, no dispone de un sistema de conflicto propio. Por lo tanto, es libre de referirse al sistema que le parezca apropiado, tal como lo preveía expresamente el Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente hasta 1998(20). Incluso, a pesar de que el llamado método conflictualista está superado, en la actualidad puede ser aplicable en el arbitraje, lo cual sucede con frecuencia(21).

En efecto, cuando el árbitro recurre a una regla de conflicto para determinar si la convención se debe aplicar o no, trata de determinar, en la mayoría de los casos, si la ley de un Estado contratante puede ser aplicable al contrato. Entonces, y según el criterio de conexidad, se debe aplicar el artículo 1(1)(b) del instrumento. En ocasiones, la convención será aplicada por el árbitro con base en el lugar de establecimiento de las partes, en cuyo caso el criterio de conexidad que se debe tener en cuenta es el previsto en el artículo 1(1)(a).

3.1.1. La remisión a la ley de un Estado contratante.

El árbitro que desee determinar las normas apropiadas de conflicto de leyes dispone de una multitud de posibilidades que le permiten designar la ley aplicable al contrato. En la mayoría de las oportunidades realizará una aplicación acumulativa de las reglas de conflicto susceptibles de aplicación. De esta manera, las disposiciones así citadas no serán las del país de la sede del arbitraje, puesto que no tienen ningún título particular para ser tenidas en cuenta(22). Sin embargo, otras conexiones son posibles.

Este método puede llevar a la designación de un convenio internacional que establezca normas de conflicto, lo cual permitirá un reenvío a un derecho nacional que incorpore la Convención de Viena. Así, en cierta oportunidad algunos árbitros se refirieron a la regla de conflicto establecida por la Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a las Compraventas de Carácter Internacional de Objetos Mobiliarios Corporales, del 15 de junio de 1955, por cuanto este instrumento se encontraba en vigor en cada uno de los Estados donde se situaban los establecimientos de las partes(23). Por consiguiente, la ley del país donde el vendedor tenga su domicilio se considerará aplicable, de conformidad con la Convención de Viena, si ese país ha adoptado tal instrumento.

Así mismo, es posible que la aplicación de un convenio internacional que designe este tratado no sea elegida por el árbitro, con base en el derecho internacional privado vigente en el país de establecimiento de las partes, sino únicamente respecto de su carácter apropiado. Así, un panel arbitral aplicó la Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, del 19 de junio de 1980, al considerar que esta “muestra conexiones razonables y ampliamente admitidas en la comunidad internacional”(24). Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4(1) de este instrumento, la ley del país con el cual el contrato presente las vinculaciones más estrechas será la elegida, por presumirse que esta normativa, según el artículo 4(2), corresponde al domicilio de la parte que debe cumplir la prestación característica.

A veces, el árbitro no dará un rodeo por un convenio internacional sobre conflictos de leyes y elegirá directamente un criterio de vinculación que lleve a designar la ley de un país contratante. Tal criterio puede ser, por ejemplo, el del lugar de entrega de la mercancía. Así, unos árbitros, al constatar que la venta se había estipulado ex works, es decir, de conformidad con este incoterm, mediante la entrega en el lugar de domicilio del vendedor en Italia, designaron la ley de ese país para regir el contrato de venta(25).

Siendo este país parte de la Convención de Viena, tal instrumento resultaba aplicable. Así mismo, puede tratarse del Estado con el que el contrato presenta los vínculos más estrechos, conforme a un criterio próximo al que se adoptó en la Convención de Roma, del 15 de junio de 1955. Así, los árbitros designaron la ley rumana —un país contratante—, al considerar que Rumania era el país con el cual el contrato tenía “the closest connection”(26).

3.1.2. El lugar de establecimiento de las partes.

El artículo 1(1)(a) de la Convención de Viena establece que este instrumento se aplicará entre partes que tengan sus establecimentos en Estados contratantes diferentes. ¿Puede el árbitro tener en cuenta tal criterio de conexión y dispensarse de investigar la ley nacional aplicable al contrato para aplicar la convención? Sin duda alguna, la respuesta es afirmativa. En tal caso, el instrumento está integrado tanto en el derecho del vendedor como en el del comprador y presenta, por lo tanto, vínculos muy estrechos con el contrato(27). Por lo menos, el árbitro debe averiguar que los Estados considerados no han expresado reservas acerca de las disposiciones convencionales en conflicto.

Así, un gran número de laudos se refirió al artículo 1(1)(a) de la Convención de Viena(28). Por ejemplo, un tribunal arbitral estimó: “De conformidad con el artículo 1(1)(a) de la convención, esta regula los contratos de venta de mercaderías entre partes que tienen sus establecimientos en diferentes países, si estos son signatarios de la convención. Rumania —donde el demandante tiene su residencia— al igual que Italia —donde el demandado tiene su residencia—, son signatarios de la convención”(29).

3.2. La aplicación directa de la convención.

Se puede comprender el enfoque adoptado por los árbitros al resolver conflictos mediante la aplicación del antiguo Reglamento de Arbitraje de la CCI, el cual se refería a la adopción de una regla de conflicto apropiada. Tal paso es inútil en el marco del nuevo reglamento, que les permite a los árbitros buscar directamente las normas jurídicas que consideren apropiadas. Tal evolución es realmente lógica y conforme a la autónomia del arbitraje. El árbitro, que no dispone de un sistema de conflicto, y cuyo laudo escapa a todo control de fondo ejercido por el juez, queda efectivamente facultado para buscar libremente las reglas de derecho aplicables al fondo.

Tal libertad puede conducirle a excluir o a aplicar la convención sin ningún control judicial. Sin embargo, esta posibilidad tiene sus límites. Por ejemplo, sería chocante ver al árbitro excluir el instrumento cuando tenga una justificación manifiesta para ser aplicada, como sucedería en el caso en que las dos partes tuvieran sus establecimientos en Estados contratantes. Así mismo, sería extraño verlo extender la Convención de Viena fuera de su ámbito material de aplicación, apartado de toda elección expresada por las partes, y refiriéndola a una cesión de acciones.

En cambio, es menos criticable la aplicación del instrumento cuando este no resulta aplicable por cuanto el litigio se somete a un juez estatal, habida cuenta del establecimiento de las partes en Estados no contratantes. En cualquier circunstancia, lo que debe guiar al árbitro es la expectativa legítima de los contratantes, quienes no deben quedar sorprendidos por la aplicación de normas jurídicas que no podían prever razonablemente.

¿Cómo se puede justificar la aplicación de la Convención de Viena cuando esta no fue elegida por las partes cuando estas no tienen sus establecimientos en Estados contratantes? Un tribunal arbitral consideró que el litigio debía ser resuelto de conformidad con los principios generales del derecho del comercio internacional, los cuales estan expresados en tal instrumento, razón por la cual este se aplicó(30). Así mismo, en otro caso los árbitros reforzaron la solución de la ley nacional aplicable, mediante referencia a la convención —la cual no se aplicaba entonces en los Estados implicados—, y consideraron que esta tenía un valor “universal”, habida cuenta del número de Estados firmantes(31).

En otra causa, al notar que el Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente desde 1998, le permitía designar las reglas jurídicas prescindiendo de reglas de conflicto, el tribunal arbitral consideró: “La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —la Convención de Viena— de 1980 goza de un amplio reconocimiento en la práctica arbitral, como un juego de reglas que reflejan la evolución del derecho internacional en el campo de la venta internacional de bienes”(32).

De estos laudos se pueden extraer varias enseñanzas. En primer lugar, aunque se prescinda de la regla de conflicto, el árbitro trata de averiguar si el instrumento internacional que desea aplicar es materialmente aplicable a la controversia. Así, en el trámite antes referido, el tribunal se cuidó de precisar: “... ninguna parte ha contestado que la controversia sujeta al presente arbitraje está relacionada a la ejecución de un contrato de venta de mercancías. Ninguna de las excepciones establecidas por los artículos 2º y 3º de la Convención de Viena son aplicables en el presente caso”(33). Tal razonamiento resulta apropiado por dos motivos:

a) La extensión de la convención fuera de su ámbito material de aplicación es completamente imprevisible para las partes. Además, el instrumento puede pretender que se reflejen prácticas generalmente admitidas solo en su ámbito material de aplicación.

b) Es interesante observar que los árbitros parecen atribuir una importancia particular al hecho de que la Convención de Viena fue adoptada por un gran número de Estados, lo que refleja, a su juicio, la autoridad generalmente reconocida a las reglas que expresa. En efecto, lo que importa es no sorprender la previsión legítima de las partes de aplicar a su contrato un instrumento que no ha sido objeto de un mínimo de reconocimiento internacional.

Más generalmente, en la jurisprudencia arbitral se puede observar cierta tendencia a asimilar los principios generales del derecho con los usos del comercio internacional. Sin duda, las reglas establecidas por un convenio internacional, adoptado tan ampliamente como la Convención de Viena, se pueden calificar de “principios generales” del derecho de la compraventa internacional. ¿Es legítimo, por ello, calificarlos de usos? Semejante concepción, que lleva a incluir ese instrumento en una concepción amplia de la Lex Mercatoria, se transparenta en los escritos de varios autores eminentes y se encuentra en numerosos laudos(34).

Así, un panel aplicó la preceptiva internacional, basado en el siguiente razonamiento: “El tribunal arbitral concluye que resolverá el presente caso aplicando a los contratos celebrados entre las partes los usos del comercio y los principios del comercio internacional generalmente aceptados. En particular, el tribunal arbitral se referirá, cuando lo requieran las circunstancias, a las disposiciones de la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —Convención de Viena— o a los principios relativos a los contratos del comercio internacional establecidos por Unidroit, por revelar las prácticas admitidas en el comercio internacional”(35).

Como escribió atinadamente un autor(36), el verdadero interés práctico de la cuestión reside en la posibilidad que ofrece al árbitro una concepción amplia de los usos para matizar los efectos de la elección de una ley estatal por las partes, cuando el reglamento de arbitraje o la ley procesal a los que están sometidas le prescribe tener en cuenta los usos del comercio “... en todos los casos”(37). La integración de la Convención de Viena en la noción de uso permite, pues, aplicar tal instrumento, incluso cuando las partes designaron la ley nacional de un país no contratante.

Tal posibilidad, que ha sido criticada(38), no se debe excluir de forma general. Si bien es cierto que el árbitro debe observar el mayor respeto por la elección de ley expresada por las partes, existen circunstancias en que correría el riesgo de lograr un resultado gravemente injusto. No se puede condenar que el árbitro pueda, entonces, corregir tal consecuencia.

También es posible que las partes no hayan pensado en el hecho de que la elección de una ley nacional —cuyo contenido es ignorado por las mismas en la mayoría de los casos, especialmente cuando hayan elegido una ley “neutra”— pueda llevar a invalidar una estipulación que a veces fue objeto de negociación áspera. El caso de las cláusulas de limitación de responsabilidad(39) o el del régimen de la garantía del vendedor(40), son buenos ejemplos de este tipo de situación.

En semejante hipótesis, el árbitro debe tener la posibilidad, en ciertos casos, de hacer el balance de los intereses y hacer prevalecer el contrato sobre la ley designada por el contrato. Podrá hacerlo mediante la aplicación, como usos del comercio, de las reglas convencionales no invalidantes, en lugar de la ley nacional invalidante.

Si bien la Convención de Viena no regula las cuestiones relativas a la validez del contrato, tiene vocación de eliminar las reglas nacionales invalidantes cuando sean aplicables(41). Al actuar así, el árbitro tendrá en cuenta los intereses que las disposiciones referidas —ley nacional, convenio internacional— han querido proteger, la gravedad de las culpas y del conjunto de las demás circunstancias del caso.

(1) El presente artículo constituye un desarrollo de la intervención del autor en un coloquio organizado por la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—, el 20 de junio del 2005: “El Convenio de Viena: 25 Años Después, Balance y Perspectivas”.

(2) CCI 7153/92, JDI, 1992, p. 1006, obs. D. Hascher; CCI 6653/93, JDI, 1993, p. 1040, obs. J.J. Arnaldez; CCI 8324/95, JDI, 1996, p. 1019, obs. D. Hascher; CCI 8855/97, JDI, 2000, p. 1070, obs. J.J. Arnaldez; CCI 8908/98, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 10, Nº 2, p. 86; CCI 9083/99, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 80 —“El derecho de la venta de las Naciones Unidas (CVIM) crea un derecho material”—; CCI 9187/99, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 95 —“The parties agreed in article 14 of the contract that ‘the proper law of the contract is the law of Switzerland’. The parties do not agree on whether this clause includes the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG); while claimant answers this question to the positive, defendant argue that article 14 of the contract should be interpreted to mean that only Swiss domestic law, particularly the CO, applies. As a rule, Swiss law encompasses every international convention to which Switzerland is a party. Since Switzerland is a party to the CISG, the latter, consequently, is a part of Swiss law”; Caso CCI 9448/99, ob. cit., p. 106: —“The United Convention on Contracts for the International Sale of Goods forms part of Swiss substantive law”—.

(3) CCI 7645/95, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 36 —“According to art. 1 subpar. (1)(b) the convention applies to contracts of sale of goods between parties whose place of business are in different states when the rules of private international law lead to the application of the law of a contracting state (...). As it already has been seen, the choice of Austrian law by the parties as governing law of the contract is to be regarded as being valid and binding on them. By this reference to Austrian law, the Vienna Convention became, based on the just discussed clause, applicable to the contractual relationship between the parties”—. Se siguió el mismo razonamiento en el laudo 7754/95, cit., p. 48 —“Under article 1.1. of the CISG, the convention applies: ‘... (b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a contracting State’. Under the present circumstances, one can say that French law is designated by a rule of private international law, that of ‘party autonomy”—. De manera bastante extraña, un laudo CNUDMI pareció aplicar la regla de conflicto prevista por el artículo 28 del Convenio de Viena para excluir la specific performance —laudo emitido bajo las reglas de la Zürich Chamber of Commerce Nº ZHK 273/95—. El artículo 28 del Convenio de Viena prevé: “If, in accordance with the provisions of this convention, one party is entitled to require performance of any obligation by the other party, a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this convention”. Dicha regla, claramente, no es aplicable ante el árbitro, porque, a diferencia del juez, no tiene su “own law”. Sin embargo, los árbitros dictaron un laudo que dijo: “Now the arbitral tribunal comes to the remedies that are claimed. The arbitral tribunal believes that this is primarily a question of the applicable law. It sees no basis for claims for specific performance under Russian law. The Vienna Convention does not provide for this”.

(4) CCI 9083/99, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 80: “El derecho de la compraventa de las Naciones Unidas (CVIM) —no excluido en el presente caso— crea por sí mismo un derecho material, excepto si fue excluido por las partes (art. 6º)”.

(5) Así ocurrió en el Laudo CCI 10849/2000, sin publicar.

(6) Caso CCI 8482/96, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 58.

(7) En cierta oportunidad, los árbitros contestaron al argumento según el cual la exigencia de neutralidad expresada por las partes al elegir el derecho suizo impondría la exclusión de la convención: “Certainly in incorporating the convention’s provisions such as to make it part of Swiss law so far as international sales are concerned, Switzerland has rather increased than decreased the degree of neutrality the parties are suggested to have sought in the present circumstances” ­—causa CCI 7565/94, Bol. Corte Int. Arb., CCI, noviembre de 1995, vol. 6, Nº 12, pp. 63-66—.

(8) “It is the opinion of the tribunal that when the parties referred to ‘French law’ in the contract, what they had in mind was the domestic law of France; and such view is confirmed by the wording of the above mentioned article of the terms of reference, designating ‘the substantive law of France” —CCI 7754/95, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 10, Nº 2, p. 48—.

(9) En cuanto al régimen de las convenciones procesales ante el juez, véase Jobard-Bachellier, M.N. La répartition des tâches entre juge et parties dans l’établissement du contenu de la loi étrangère. En: Gaz. Pal., Spécial Contentieux Judiciaire International et Européen, 26 de junio del 2003, p. 1.

(10) “The contract is subject of French law. Both parties referred in their memorials and pleadings to the legal provisions applicable to sale contracts (art. 1582 seq. of the French Civil Code). None of the parties referred to the UN Convention of 1980 on the International Sale of Goods —Vienna Convention— which is therefore considered as non applicable” —CCI 8453/95, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 10, Nº 2, p. 56—.

(11) “Article XXIV of the contract for manufacture, and article 22 of the toolings agreement both provide that ‘the arbitrator will interpret the contract and settle the dispute in accordance with French law and suppletorily with the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, concluded in Vienna on 11 April 1980” —CCI 8769/96, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 70—.

(12) “This is somewhat confusing because in French law international sales (...) are principally, not just suppletorily, governed by the Vienna Convention. As the sole arbitrator understands the clause, the parties meant that the international sales law aspects should be governed by the Vienna Convention. Other aspects such as construction law or mandate aspects should be governed by general French law. To the extent, however, that French law is silent, the Vienna Convention would fill the gaps”.

(13) Véase, por ejemplo, caso CCI 8213/95, Bol. Corte Int. Arb., CCI., vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 50.

(14) CCI 8740/96, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 65.

(15) Lagarde, P. Nota bajo Cass. Com., 4 de febrero de 1992. En: Rev. Crit. DIP, 1992, p. 495.

(16) Mayer, P. L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé. En: Mélanges en L’honneur d’Yvon Loussouarn, L’internationalisation du Droit, Dalloz, 1999, pp. 275 y ss.

(17) CCI 7582/92, JDI, 1995, p. 1020, obs. Y. Derains. Cfr. también, acerca de este laudo: Muir Watt, H. L’applicabilité de la Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises devant ’arbitre internacional. En: RDAI/IBLJ, 1996/3, pp. 401 y ss.

(18) “It is important to analyse whether the convention is applicable in its entirety and whether its application comes from the agreement of the parties or because of the applicable law. When the convention is only applicable because it has been chosen by the parties, it has the same nature as a contractual agreement. As with all contractual agreements, some of its provisions can then be eluded by the law declared applicable by the conflict of law rule in the absence of choice. When the convention is applicable because it has been ratified, it has the same nature as a statute or an act of parliament”.

(19) Derains, ob. cit.

(20) El artículo 13(3) del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1988 disponía: “A falta de indicación por las partes del derecho aplicable, el árbitro aplicará la ley designada por la regla de conflicto que juzgue apropiada en el caso”.

(21) El artículo 17(1) del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1998 disponía: “A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas”.

(22) Cabe notar, a título de excepción, el laudo dictado en el caso CCI 8908/98, en el cual los árbitros aplicaron la Convención de Viena, por un doble motivo: la ley italiana estaba designada por el Convenio de Roma y porque Italia era el lugar de la sede del arbitraje —Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 10, n. º 2, p. 86—.

(23) CCI 7582/92, Bol. Corte Int. Arb., CCI, noviembre de 1995, vol. 6, Nº 2, pp. 59-63.

(24) CCI 7205/93, JDI, 1995, p. 1031, obs. J.J. Arnaldez; igualmente, CCI 8908/98, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 10, Nº 2, p. 86.

(25) “It must be noted that the parties have clearly agreed on an international sale of goods, in which they refer to the ex works Incoterm. The choice of the ex works Incoterm expresses a localisation of the performance of the contract at the place where the seller is established, namely in Italy. Therefore, it cannot exceed the parties’ expectations to refer to the rules applicable to the international sale of goods in Italy, in order to rule on the present dispute. The Vienna Convention being ratified in Italy, it is therefore decided to apply it where the parties agreement does not provide for any solution in respect of the present dispute” —CCI 8716/97, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 64—.

(26) “In order to properly frame the case, the first issue to be resolved is that of the substantive law applicable to the contract. Such law appears to be the substantive law of Romania, with which the contract has the closest connection” —CCI 8247/96, Bol. Corte Int. Arb. CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 54—.

(27) En el mismo sentido, Mayer, P. L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé. En: Mélanges en L’honneur d’Yvon Loussouarn, L’internationalisation du Droit, Dalloz, 1999, pp. 275 y ss.

(28) CCI 7153/92, JDI, 1992, p. 1006, obs. D. Hascher; CCI 7331/94, Bol. Corte Int. Arb., CCI, noviembre de 1995, vol. 6, Nº 2, pp. 73-76 y también JDI, 1995, p. 1001, obs. D. Hascher; CCI 7531/94, Bol. Corte Int. Arb., CCI, noviembre de 1995, vol. 6, Nº 2, p. 66; CCI 7844/94, Bol. Corte Int. Arb., CCI, noviembre de 1995, vol. 6, Nº 2, pp. 71-73.

(29) “Pursuant to article 1(1)( a) of the convention, the convention regulates contracts on sale of goods between parties who have their places of business in different countries, if these countries are signatories to the convention. Romania —where the claimant has residence— as well as Italy —where the defendant has residence— are signatories of the convention” —CCI 8962/97, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 78—.

(30) “General principles of international commercial practice, including the principle of good faith, should govern the dispute. The tribunal agrees that for the present dispute, such principles and accepted usages are most aptly contained in the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” —CCI 7331/94, Bol. Corte Int. Arb., CCI, noviembre de 1995, vol. 6, Nº 2, pp. 73-76 y, también, JDI, 1995, p. 1001, obs. D. Hascher—. Los árbitros creyeron sin embargo necesario confirmar la solución así adoptada, basados en la regla de conflicto prevista en el artículo 1(1)(a): “Applying the Vienna Convention into the present dispute is all the more appropriate since Yugoslavia and Italy are signatories to such convention”, lo que se explica porque el arbitraje estaba sometido al antiguo reglamento de la CCI.

(31) CCI 6281/89, ICC Arbitral Awards, vol. III, p. 409 y, también, JDI, 1991, p. 1054, obs. D. Hascher.

(32) “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods —Vienna Convention— enjoys a strong recognition in the arbitration practice as a set of rules reflecting the evolution of international law in the field of international sales of goods” —CCI 9887/98, Bol. Corte Int. Arb., CCI, vol. 11, Nº 2, segundo semestre del 2000, p. 112—.

(33) “... no party has ever contested that the dispute subject to the present arbitration related to the execution of a contract for the sale of goods. None of the exceptions provided for by articles 2º and 3º of the Vienna Convention apply in the present case” —CCI 9887/98, ob. cit., p. 112—.

(34) Cfr., al respecto, Gaillard, E. La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce internacional. En: Etudes Offertes à Pierre Bellet, Litec, París: 1991, pp. 203 y ss. y las referencias citadas en las páginas 207-209.

(35) CCI 8501, JDI, 2001, pp. 1164 y ss., obs. Y. Derains.

(36) Gaillard, ob. cit., pp. 210 y 211.

(37) Por ejemplo, el artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI, el artículo 1496 del nuevo Código de Procedimiento Civil francés o el artículo 17 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.

(38) Gaillard, ob. cit.

(39) Al respecto, cfr. Jolivet, E. Les clauses limitatives et élusives de responsabilité dans l’arbitrage CCI. En: Cahiers de L’arbitrage, 2005/1, pp. 22 y ss.

(40) Al respecto, cfr. Heuzé, V. La vente internationale de marchandises, droit uniforme. En: LGDJ, 2000, pp. 246 y ss.

(41) A propósito del dualismo francés de la garantía del vendedor, Heuzé escribe: “La Convención de Viena evita estas dificultades, organizando un único recurso del comprador en caso de falta de conformidad de las mercaderías entregadas. Sin embargo, ese gran mérito de la CVIM quedaría gravemente afectado si se permitiera a las partes ejercitar las acciones de nulidad previstas por la lex contractus, bajo el pretexto de que la CVIM excluye de su ámbito las cuestiones de validez del contrato. Es la razón por la cual nos parece que, cada vez que las reclamaciones del comprador sean de la naturaleza de las que los artículos 35 y siguientes de la Convención de Viena tienen por vocación satisfacer, los mismos deberían ser los únicos en aplicarse, excluyéndose por consiguiente toda regla de fuente nacional” —ibídem, pp. 248 y 249—.