Aplicaciones prácticas del ‘behavioral law and economics’: ¿superando sesgos cognitivos?

Revista Nº 31 Abr.-Jun. 2011

por Renzo E. Saavedra Velazco 

1. Premisa

No resulta desconocido para todos los operadores jurídicos el revuelo, por no decir debate, que hasta hace algunos años se generó entre los estudios de ciencia jurídicas debido a la incorporación de cánones económicos en el estudio formal de los fenómenos jurídicos. Tal fue el impacto de este fenómeno que se le llegó a considerar como la gran revolución en el derecho. Si bien la contribución que la economía brinda al análisis del complejo sistema jurídico resulta innegable, se debe también admitir que una serie de los postulados sobre los que se erige tal aproximación —sustentados básicamente en un paradigma neoclásico— teórico no son fáciles de asimilar, en atención a que se apartan —sea en mayor o menor medida— de lo que instintivamente —o incluso empíricamente— son las conductas y decisiones humanas.

A pesar de la gravedad de la afirmación anterior, la objeción nunca fue un obstáculo real para los seguidores del Law and Economics, toda vez que ellos procedían a esgrimir una de las aseveraciones que mayor fortuna ha alcanzado en el mainstream económico: “una teoría solo debe ser juzgada por su poder de predecir aquellos fenómenos que intenta ‘explicar’, vale decir, no interesa si las asunciones de las que parten no son realistas, basta con que puedan explicar y predecir de manera acertada el tópico estudiado para que la misma resulte del todo válida”(1). Dicho en otros términos, las asunciones poco realistas de las que muchas veces parte la economía tienen como propósito último la simplificación de la realidad, siempre que ello permita construir un modelo fiable dirigido a la predicción de conductas.

Reflexiónese brevemente sobre esta circunstancia. Por un lado, se encuentran los economistas, que consideran que al construir una teoría se debe procurar simplificar la realidad, pues solo así se logrará identificar los elementos fundamentales de determinado fenómeno, todo lo cual permitirá extraer del análisis aquellas características que solo tengan un impacto marginal en el modelo que se empleará para efectuar predicciones —en atención a que no constituyen elementos definitorios—; y, por otro lado, se tiene a los juristas, que son de la opinión que cuando se propone una teoría se debe evaluar la mayor cantidad de variables posibles, pues todas ellas tienen la potencialidad de modificar la decisión en concreto. Ante tamaña diferencia en la manera en que desarrollan sus labores y en la que conciben sus respectivos campos de estudio: ¿puede realmente causar sorpresa que ambos profesionales se aproximen de forma diversa a los problemas sociales?, ¿debe acaso asombrar que tanto las premisas como las propias herramientas que cada uno de ellos emplea en su análisis generen cierto recelo o rechazo en el otro?

Habría que añadir un dato adicional atinente a las características diferenciales entre los sistemas pertenecientes al common law —en particular el sistema estadounidense— y los sistemas que forman parte del civil law el cual no es frecuentemente resaltado con suficiente notoriedad: un estudiante puede adelantar estudios de derecho sólo si es que ha culminado estudios universitarios preliminares en otras disciplinas, vale decir, si ha cursado y aprobado previamente estudios en filosofía, psicología, sociología, economía, etc. ¿Qué impulsa este requisito? Quizá se deba a dos fenómenos. En primer lugar, se pone el acento en la interdisciplinariedad(2), en la aproximación a cualquier fenómeno jurídico estudiado, aumentando y enriqueciendo los ángulos de visión. En segundo lugar, se favorece la labor conjunta y sin prejuicios con otros profesionales, aspecto que, hay que reconocer, no es usual en el derecho de los países del civil law.

Ahora bien, volviendo a las objeciones a ciertas premisas económicas, es menester poner sobre la mesa una serie de hallazgos y descubrimientos que a lo largo de las últimas décadas se han ido produciendo en el campo de las así denominadas ciencias del comportamiento. Estas ciencias propugnan no solo la irrealidad de las asunciones sobre las que se erige el paradigma neoclásico, sino que brindan una serie de estudios empíricos que sustentan su posición, a ello se puede sumar que han logrado sistematizar y categorizar una serie de conductas y/o decisiones, que bajo los esquemas tradicionales eran calificadas como anomalías(3). Por ello, se podría inferir que actualmente en la ciencia económica se vive una realidad que no ha sido ajena a las demás ciencias en algún punto de su desarrollo. En términos sencillos, el transcurso del tiempo estaría demostrando que el avance logrado dentro de la economía puede constituirse en un obstáculo para su desarrollo futuro, dicha situación se produciría porque los postulados asumidos en el pasado resultan equívocos o divergentes con el desarrollo futuro, por lo que merecen algún tipo de acotación.

La labor crítica sugerida resulta fundamental, en tanto que brinda nuevos contenidos y/o procura aclararlos. En el campo del derecho esta función la viene desempeñando el behavioral law and economics, pues justifica las razones por las que el ser humano no es —por lo menos no siempre— un perfecto agente racional que tiende hacia la maximización de su propia función de utilidad conforme a una escala de preferencias de carácter estable y que, a su vez, cuenta con toda la información relevante para la toma de decisiones. La realidad es otra, el ser humano tiene una serie de limitaciones cognitivas, y sus decisiones —si bien no resultan irracionales— tienden a lo sumo a la satisfacción de necesidades, mas no a la maximización de su utilidad en tanto que existen una serie de sesgos(4) que lo impiden.

Inicialmente se subrayó el hecho de que las premisas sobre las que se basa la economía no resultaban realistas, puesto que se apartaban de lo que son las conductas y/o tomas de decisiones humanas, aspecto que genera y explica el rechazo de un sector de la doctrina jurídica sobre la aplicación de los cánones económicos al campo del derecho. Entonces, si existen corrientes dentro de la economía que permiten tornar más realistas estas premisas, ¿se facilitará o incentivará la incorporación de estos cánones al derecho? Lo más probable es que la respuesta sea positiva, sin embargo, lo que sí se puede afirmar con un mayor grado de certidumbre es que los hallazgos de las ciencias cognitivas y del comportamiento darán herramientas más eficaces para la regulación y la solución de conflictos.

Curiosamente, los economistas —y los seguidores del law and economics— ponen en duda el grado de utilidad de estos hallazgos en el plano práctico.

En las páginas que siguen se pondrá prueba esta última afirmación y a renglón seguido se procurará dar una visión general sobre el nuevo paradigma que viene erigiéndose en el campo económico. Todo ello prestando atención al campo jurídico, en general, y al derecho privado, en particular.

2. ¿Qué es el ‘behavioral law and economics’?

Antes de establecer la transición entre los dos paradigmas esbozados de modo general en el numeral precedente —vale decir, del modelo de la economía neoclásica a la economía conductual—(5) resulta trascendente formular —al menos a grandes rasgos— cuales son algunas de las características esenciales que, en general, se les reconoce a ambos modelos.

2.1. Los modelos

Por un lado, se observa que la economía neoclásica formula sus hipótesis de trabajo en atención al modelo del homo economicus, que es un modelo que concibe al ser humano como:

(i) un agente racional;

(ii) un agente que tiende —o busca— la maximización de su propia función de utilidad;

(iii) un agente que posee información perfecta o la información relevante para la toma de decisiones de acuerdo con los puntos precedentes.

Cabe precisar que la primera característica del homo economicus comporta dos asunciones ulteriores que se reconocen como definitorias de la propia noción de racionalidad. En efecto, se asume que la racionalidad implica que el ser humano establezca previamente un orden de preferencias estable entre sus deseos, acciones y objetivos; y, adicionalmente, que las decisiones resulten ser consistentes con dicho orden, cumpliendo así con el principio de transitividad.

Siempre que tal vez se esté incurriendo en excesiva abstracción, a continuación se verá cómo este haz de características se manifiesta en la realidad.

Se pude tomar el caso de un sujeto que se equivoca en tomar una determinada decisión de consumo —por ejemplo, que adquirió un producto sin leer sus exigencias operativas y demás condiciones, por lo que terminó pagando un monto superior al debido o sencillamente el bien no le es de utilidad—. Si se asume el modelo neoclásico el individuo en cuestión podrá —en atención a sus características como homo economicus— modificar su propio comportamiento de consumo —o de toma de decisiones— a fin de adaptarlo a las exigencias del mercado específico y a sus propias necesidades. De acuerdo con lo anterior, el individuo logrará la maximización de su propio beneficio y evitará la comisión de errores futuros.

No es de extrañar por qué el modelo del homo economicus resulta tan atractivo para los economistas, pues es evidente que parte de una simplificación gruesa de la realidad. Así mismo, este modelo permite que se supere cualquier defecto que se suscite tanto durante como en la toma de decisiones efectuadas por un individuo, ya que él mismo corregirá tal defecto en el corto plazo, a riesgo de que el citado agente no pueda ser calificado como uno que actúa racionalmente. Empero, si esta situación se verifica en la realidad —ergo, una conducta irracional— la misma no resultará preocupante para quienes siguen los postulados de la teoría de la elección racional, en tanto que si bien se puede aceptar que existen sujetos que no se comportan de acuerdo con este patrón su impacto crítico en el modelo es más bien marginal, toda vez que este grupo será siempre una minoría respecto de la masa de sujetos que actúa racionalmente. Este juicio se ve confirmado en el imperturbable rol que, a lo largo de los años, desempeñó esta premisa en el esquema tradicional del mainstream económico(6) —a pesar de las objeciones que la escuela austríaca formuló en su momento—.

Teniendo estas características en mente es momento de pasar a observar las objeciones y/o el modelo alternativo propuesto por la economía conductual.

En primer lugar, se debe precisar que los académicos de esta nueva(7) manera de analizar el comportamiento humano no pretenden destruir los cimientos de la teoría de la elección racional. En realidad su único objetivo, se centra en dotar a la economía de premisas más acordes con la realidad empírica —o más realistas si se quiere—, susceptibles de asimilar por un auditorio de no-economistas(8), y menos optimistas de lo que resulta ser el comportamiento y la elección humana.

A manera de ejemplo, la idea de considerar al ser humano como un individuo perfectamente racional, con una capacidad casi ilimitada para el procesamiento de información —sobre materias en las que no necesariamente goza de pleno conocimiento— y para establecer ex ante a la toma de decisiones —si es que no al surgimiento de la necesidad— un orden estable de preferencias resulta, fuera de cualquier posible objeción que pudiesen elevar sus seguidores, muy ingenua si es que no falaz. No obstante estas críticas, los economistas que operan sobre la base del modelo del homo economicus consideran que esta simplificación de la realidad es la que justifica precisamente su construcción: evitar dispensar esfuerzos en el análisis de aquellos detalles que —en específico— motivan a una persona determinada a tomar una decisión o a comportarse de cierta manera, puesto que resultan de carácter contingente y no susceptibles, al menos en principio, de ser sistematizados de manera unívoca.

En segundo lugar, la economía conductual formula sus hipótesis en una serie de características divergentes de la teoría neoclásica. Así, se concibe al ser humano como:

(i) un agente con racionalidad acotada;

(ii) un agente que tiende a la mera satisfacción de sus necesidades;

(iii) un agente que no cuenta con toda la información relevante para la toma de decisiones.

Es momento de pasar a exponer brevemente lo que se entiende por bounded rationality o racionalidad acotada(9). Se atribuye al premio Nobel de economía de 1978, Herbert A. Simon —1916-2001—, el haber acuñado el término bounded rationality —1957—(10) para expresar que los individuos no tienden a la maximización de su propia función de utilidad, sino a la mera satisfacción de lo que perciben como intereses o necesidades. Esta noción, como se puede fácilmente percibir, se opone de manera frontal al concepto neoclásico de un agente racional, dado que presupone que los individuos tanto por restricciones de información como por limitaciones de carácter cognitivo no pueden valorar la multiplicidad de soluciones posibles y, por ende, adoptar aquella decisión que logra la maximización de su beneficio.

En efecto, se intenta subrayar la idea de que los seres humanos no tienden a la maximización debido a que existen errores de percepción y análisis —defectos de carácter cognitivo—. La incidencia de estos errores no requiere mayor comprobación que la de la propia vida de relación, sin embargo, una serie de investigaciones basadas en pruebas de laboratorio y demás evidencia empírica demuestra que las personas procuran crear atajos durante el procesamiento de la información. Lamentablemente estos atajos provocan que los errores o defectos en su delimitación se repliquen de manera sistemática en una serie de circunstancias.

En esta misma línea de ideas, se ha evidenciado que los seres humanos en no pocas circunstancias toman decisiones al tanteo, lo cual incluso resulta más grave, puesto que no existirá la posibilidad de identificar las razones del éxito de la decisión y, recíprocamente, las razones de su fracaso. Adicionalmente, existen otras nociones sobre las que trabajan los conductualistas, a manera de ejemplo, se puede mencionar la fuerza de voluntad acotada —o bounded will-power— y el interés acotado —o bounded self-interest—. Con la primera noción se condensan aquellas circunstancias en las que los individuos toman decisiones o actúan en contradicción con sus propios intereses a largo plazo, lo cual sucede más a menudo de lo que se piensa. Por su parte, con la segunda noción citada, se procura resaltar el hecho de que a los seres humanos les gusta actuar justa o equitativamente con otros bajo el entendido de que estas personas harán lo propio llegado el momento, pero de no cumplirse con dicha expectativa nuestra respuesta es punitiva.

2.2. La presencia de heurísticos en nuestro pensamiento y los sesgos

En la medida que el mundo real resulta muy complejo y que los seres humanos requieren tomar decisiones, la mente intenta lidiar con esa realidad y con sus propios límites procurando ahorrarse esfuerzos a través de la creación de atajos, los cuales muchas veces se producen de manera inconsciente. A tal forma de razonamiento a través del aprovechamiento de una serie de atajos se le denomina como pensamiento heurístico e importa reconocer que los agentes económicos muchas veces no efectúan análisis conscientes y racionales de las decisiones a tomar. Como se puede intuir de lo que se ha podido manifestar en el acápite precedente, esta forma de raciocinio puede devenir en la producción de sesgos.

Aquí es necesario exponer algunos ejemplos con el objeto de poder aclarar un poco más el aspecto teórico de lo afirmado. Como probablemente se recuerde, en el año 2002 se otorgó el premio Nobel de economía a los profesores Daniel Kahneman y Vernon Smith por sus contribuciones dirigidas a integrar aspectos de la investigación psicológica en la economía, todo lo cual suponía estudiar el juicio humano y la toma de decisiones con incertidumbre. Estos seminales y trascendentes aportes de Kahneman se iniciaron en la década de los setentas a través de su colaboración estrecha con Amos Tversky. En efecto, gracias a la cooperación entre estos dos investigadores, se identificaron algunos heurísticos específicos, tales como el de representatividad, disponibilidad y anclaje(11).

Por heurístico de representatividad se describe aquel atajo que creamos para calcular las probabilidades de ocurrencia de un evento o la autenticidad de una hipótesis en atención a si la información con la que se cuenta es representativa de la hipótesis formulada, esto es, se entenderá que hay mayor probabilidad de que se confirme el planteamiento que efectuamos a mayor semejanza de este con la información en la que está sustentado. Por su parte, el heurístico de disponibilidad es aquella situación por la cual una persona calculará la probabilidad de ocurrencia de un evento en atención a qué tan sencillo le resulte recordar eventos similares, esto es, si un evento se verificó recientemente, y procedemos a preguntarnos acerca de las probabilidades de su ocurrencia, tenderemos a considerar que tiene un nivel de incidencia superior al verdadero(12). En el caso del denominado heurístico de anclaje, se sugiere que los individuos calculan las probabilidades de ocurrencia de un evento determinado en función a la información con la que cuentan, ello sin importar la fuente de la que se deriva tal información, por lo que esta se convierte en el patrón de comparación.

Como se ha señalado en las páginas precedentes, la economía intenta predecir la conducta y decisiones humanas a través de la formulación de un modelo del ser humano. En muchas ocasiones se comprueba que este modelo resulta por demás conflictivo con la realisdad empírica, por ello no es de extrañar que se considere que el futuro del análisis económico del derecho descansará en una mejor comprensión del marco en que se dan las decisiones humanas(13). Entre el haz de herramientas que permitirán ello se encuentran los descubrimientos o hallazgos obtenidos por las ciencias cognitivas. En efecto, si se logra predecir la conducta humana con razonable precisión empleando una teoría en la que los seres humanos no son modelados adecuadamente, entonces, ¿no se mejorará el poder predictivo de la economía si se incorporan elementos característicos de la decisión humana?

Uno de los principales aportes para ello es la prospect theory(14), según la cual existirían dos fases en el proceso de elección: la edición —una representación simple de las posibilidades existentes, las cuales se codifican, combinan, segregan y cancelan— y la evaluación —las opciones editadas se examinan para elegir una—. Es en estas dos fases en las que se producen las anomalías que afectan las decisiones, entre las cuales se encuentra el efecto certidumbre —o endowment effect— que demuestra que los seres humanos no se dejan llevar, al momento de tomar una decisión, por criterios como el mayor valor esperado de una conducta, en especial si esta importa que uno se despoje de algo que ya poseía o frene la conducta en la que había invertido recursos. Si esta situación se presenta, entonces ello se verá como una pérdida pese a que un evento similar, que involucra los mismos costos y beneficios, será considerado como beneficioso(15).

Haciendo muy poco esfuerzo, se puede concluir que las elecciones humanas dependen de la manera en que es enmarcado el problema a resolver. Vale decir, en función a la manera en que se presenta el asunto, se percibe como una situación de pérdida o de ganancia; esto mismo sucede si un tercero —el Estado— es el que se encarga de contextualizar el problema(16).

2.3. ¿Cuál es la utilidad para el derecho?

Ahora bien, se preguntará el lector el propósito y la relevancia de lo aludido para la comprensión de los fenómenos jurídicos. Con el objeto de precisarlo consideramos pertinente recordar los aportes de la economía en el derecho y, de modo particular, los aportes de la corriente denominada análisis económico del derecho.

En un afán de brevedad, se pueden sintetizar dichos aportes en: (i) manifestar los costes, que significa no solo la asignación de una determinada tutela jurídica o titularidad a cierto individuo, sino también su eventual transferencia(17) —en caso de que fuese posible—; (ii) la creación de incentivos y/o desincentivos respecto de ciertas conductas —sean valiosas o no— en función de determinada decisión o regla jurídica; (iii) proyectar y predecir las conductas humanas relevantes y (iv) comprender las razones económicas que sustentan determinadas reglas que solamente habían sido explicadas en términos morales y/o jurídicos —en ocasiones de manera un tanto defectuosa—.

Los aportes antes enunciados permiten entrever no solo la importancia del análisis económico del derecho para la comprensión de los fenómenos jurídicos, sino que la alteración y/o precisión de los postulados neoclásicos en los que se sustenta puede incrementar el campo de aplicación de la teoría económica a nuevas áreas del derecho —o puede llevar a mejores resultados— al proveer más herramientas o al sugerir nuevas maneras de observar dichos fenómenos(18).

Se pude pensar, a manera de ejemplo, en la posibilidad de acoplar las nociones de racionalidad acotada y el efecto certidumbre en las discusiones sobre aversión al riesgo, ya no solamente en el campo de la negociación para la suscripción de contratos, sino al momento de discutir sobre legislación medioambiental o incluso sobre la protección de derechos fundamentales; o la posibilidad de incorporar tanto la teoría prospectiva como la de la fuerza de voluntad acotada en el estudio de las decisiones que un individuo toma al realizar —o al planear— la comisión de un delito —precisamente porque, en general, los beneficios que se obtendrán son inmediatos, mientras que los costos, si es que existen solo se asumirán a largo plazo— y, por último, está la posibilidad de utilizar el interés acotado y el sesgo de disponibilidad en la comprensión y/o represión de conductas injustas que limiten o prevean el deseo de sanción de la contraparte.

Es momento de abordar el problema de cómo se enmarcan las decisiones y/o cómo se presentan los problemas por solucionar. Para los abogados no es necesariamente desconocido el hecho de que la forma en que se presenta una pregunta puede motivar a que un cliente —o testigo— brinde información de determinada manera o que incluso pueda incurrir en una serie de aparentes contradicciones. En lo que atañe a esta discusión, se debe recordar que una de las características medulares del modelo del homo economicus es el orden estable y previo de preferencias, de lo cual se extrae aquel corolario lógico de que no importa la manera en que se presente un problema, ya que los individuos deben decidir consistentemente respecto de este orden. Sin embargo, se sabe que esto no es así.

En efecto, gracias a las investigaciones de Kahneman y Tversky, se sabe que cuando un problema es construido de manera tal que se perciba una ganancia, los agentes económicos evitarán asumir riesgos; mientras que, por el contrario, cuando el problema se presente como una forma de pérdida, entonces el sujeto que debe decidir tenderá a asumir riesgos. Vale decir, cuando un individuo en particular percibe que tiene una ganancia —o una posibilidad de ganancia— en su patrimonio tendrá aversión al riesgo, pero si en cambio identifica que tiene una pérdida —o una posibilidad de pérdida— entonces será un tomador de riesgos(19).

¿Cómo se puede manifestar esto en un fenómeno relevante para el derecho? Un ejemplo puede ayudar a aclarar el panorama: supóngase un país que se encuentra comprometido con iniciar una política dirigida a reducir o eliminar el consumo de tabaco por parte de sus ciudadanos —en atención a que el consumo privado de este bien provoca externalidades a la sociedad—. Como se puede corroborar en la mayoría de estudios sobre esta materia, uno de los principales mecanismos empleados para lograr este objetivo es la inclusión de imágenes o mensajes en las cajetillas de cigarrillos. La regulación sobre esta materia es tan específica que incluye hasta las imágenes o mensajes a ser incorporados en las cajetillas de cigarrillos. Entonces, ¿estos mensajes o las imágenes incorporadas cumplen su objetivo? Es probable que al menos a un nivel marginal lo hagan, pero ¿podría mejorarse su eficacia?

Para dar respuesta a este interrogante, se pueden tomar en cuenta los conceptos que se han esgrimido a lo largo de las páginas precedentes. No hay mayores dudas de que el consumo de tabaco resulta nocivo para la salud(20) y esto es lo que intenta resaltarse en los mensajes e imágenes. Sin embargo, si tomamos en cuenta los hallazgos de las ciencias cognitivas se debe ser consciente del hecho que esto significa que estamos enmarcando el problema —la decisión de consumir el cigarrillo— en términos de pérdida —las consecuencias perjudiciales del consumo del tabaco—, por lo que, al menos en principio, el sujeto se comportará como un tomador de riesgo y no con aversión al mismo —lo cual, como se puede intuir, debería ser lo que se intente provocar en el consumidor a fin de que reduzca o elimine su consumo—.

En este punto podría resultar aconsejable resaltar los criterios que Rothman y Salovey ofrecen con respecto a la efectividad de los mensajes e imágenes que se incorporan en una etiqueta(21). En efecto, los autores citados recuerdan que de la forma en que se presenta la información en el etiquetado dependerá el comportamiento que se pretende incentivar, a saber: (i) si importa detectar una enfermedad; (ii) si implica mantener un estado de salud adecuado; o (iii) si lo que se busca es acelerar la recuperación.

Ahora bien, antes de proceder a analizar cada uno de estos escenarios, resulta imperativo aclarar qué es lo que se entiende cuando se dice que los mensajes o las imágenes se encuentren enmarcados como ganancias o pérdidas(22). Se considerará que un mensaje se presenta como ganancia cuando se resalta el extremo o, si se quiere, el aspecto deseable de la conducta realizada —esto es, el resultado— o cuando se evidencia que esta conducta permite evitar un resultado que no se quiere alcanzar(23). Por el contrario, se entenderá que un mensaje se presenta en términos de pérdida cuando se enfatiza el resultado no deseado o cuando se muestra la dificultad de obtener un resultado deseado(24).

Ante el escenario (i), es potencialmente posible que el individuo considere que ciertas conductas dirigidas a la detección oportuna de alguna enfermedad son “riesgosas”, en tanto que pueden informarle que no se encuentra saludable. En tal sentido, y por decir lo menos, este riesgo resulta desagradable por lo que un individuo común tiende a no someterse a pruebas que permiten la detección de ciertas enfermedades. Es por ello que en casos de este tipo debería mostrarse el peligro que involucra seguir una conducta que no incorpore la variable de detección, vale decir, el mensaje debe presentarse en términos de pérdidas —incluso para ser más precisos tendría que presentarse de manera tal que demuestre la imposibilidad de alcanzar un resultado deseado—, de esta manera se incentivarían conductas adecuadas de parte de los agentes involucrados(25). Así, se mostraría que existe la posibilidad de obtener ganancias con una simple adecuación de las conductas actuales y el sujeto destinatario optará, al menos a nivel de tendencia, por evitar riesgos.

Como se observa, los mensajes pueden ocultar o subrayar cierta información que puede ayudar a la toma de decisiones. Si se indica que “fumar es malo para la salud”, no se están indicando las ganancias que se obtendrían al dejar de fumar ni tampoco las pérdidas, cuando precisamente lo que se desea —por lo menos en el ejemplo propuesto— es que los individuos disminuyan o eliminen su consumo de cigarrillos.

Lamentablemente, en tanto que algunos sesgos impiden cambiar con facilidad determinadas conductas —p. ej. el sesgo de statu quo—, cuanto por la existencia de otras limitantes —como la fuerza de voluntad acotada—, en ocasiones se requiere de apoyo o colaboración por parte de terceros a fin de corregir decisiones o procesos mentales que —en ausencia de estas circunstancias— serían del todo distintos. Es en este último objetivo en el que se inserta la propuesta del paternalismo libertario de Cass Sunstein y Richard Thaler(26), a la que se hará referencia brevemente más adelante.

El escenario (ii) se refiere a las conductas de prevención que deben efectuarse y que brindarán mayores elementos de juicio —o certidumbre— a los involucrados acerca de aquellos resultados que se pretenden alcanzar. Aquí se insertarían, a manera meramente ilustrativa, las conductas para evitar: el cáncer de piel por medio del uso de protector solar; las enfermedades de trasmisión sexual si es que emplean preservativos; los males cardíacos a través del ejercicio regular; etc. Como se ha visto, los seres humanos tenemos —por lo general— aversión al riesgo por lo que existe una inclinación a preferir aquellas opciones que se nos aparecen como menos riesgosas. En tal sentido, si se enmarcan los mensajes para aquellas en términos de ganancia se logrará incentivar estas conductas de precaución.

Finalmente, el escenario (iii) atiene a conductas dirigidas a la recuperación de la salud. Como es natural, buena parte de estas conductas conllevan que los individuos realicen una serie de actos —el tratamiento médico—, por lo que si se desea tal objetivo se requerirá construir el mensaje en términos de ganancia e incluso precisando la probabilidad de obtener el resultado beneficioso a fin de que se perciba como la opción más segura.

Con este último análisis queda claro que la conducta de disminuir o eliminar el consumo de tabaco es una conducta de prevención. Por ello, se debe tender a construir o presentar el mensaje en términos de ganancia y no de pérdida, como se viene realizando actualmente.

2.4. El arquitecto de decisiones y el paternalismo libertario

Para un sector de académicos no cabe de duda acerca de que las perspectivas paternalistas y libertarias son posturas irreconciliables. Ello se debe a que, por un lado, los libertarios abogan por el otorgamiento —o, si se prefiere, por el reconocimiento— del más amplio margen de libertad posible para que los agentes económicos elijan y, como corolario de ello, aspiran a que se llegue a instaurar un Estado mínimo(27); mientras que, por otro lado, aquellos que siguen tendencias paternalistas tienen más de una duda sobre otorgar una libertad sin mayores restricciones a los sujetos y por ello respaldan un Estado más fuerte(28) —la discusión aquí se encuentra en qué tan fuerte— que interfiere en las decisiones de los ciudadanos aun en contra de su voluntad, haciendo que sus decisiones se decanten en cierto sentido. En este contexto, la idea de un paternalismo libertario aparecería como una contradictio in terminis.

A pesar de lo indicado precedentemente, existe una corriente de opinión que se empeña en de-construir esta idea y demostrar, gracias a algunos hallazgos de la psicología cognitiva(29) y de la economía conductual(30), que tales perspectivas pueden llegar a ser compatibles. En efecto, en los últimos años se ha elevado más de una propuesta en este sentido, sin embargo, por razones de espacio, aquí solo se expondrá una de ellas(31).

Con este objetivo en mente —la búsqueda de un margen de compatibilidad entre ambas perspectivas—, Sunstein y Thaler se impusieron como primera meta la erradicación de las bases lógicas del dogmático antipaternalismo profesado por el mainstream económico —y por extensión en los iuseconomistas—. De esta manera se sostiene(32) que el rechazo existente se apoya en la combinación de una falsa premisa y de dos nociones equivocadas.

La premisa se sintetiza en la idea de que los individuos —casi todo el tiempo— efectúan elecciones que son consistentes con sus mejores intereses o que, como mínimo, estas elecciones son superiores a las que en su lugar podrían realizar terceros. La premisa es falsa en tanto que presupondría no solo que el agente tiene la información necesaria, sino que tiene la experiencia requerida para tal decisión, lo cual en la mayoría de casos no se condice con la realidad —p. ej. decisiones de inversión, seguros médicos, garantías, etc.—.

Esta idea tal vez requiera de mayor explicación, y se hará por medio de un ejemplo: supóngase que un individuo tiene que asumir un préstamo para la adquisición de una casa. Como es natural para ello tendrá que ponderar una multiplicidad de variables de muy diversa índole que van desde las financieras, pasando por las jurídicas y llegando —en pocos casos— a las vinculadas a la negociación. Es por demás evidente que existe un desbalance en el poder de ambas partes contratantes, pero ¿qué sucedería si la diferencia entre las propuestas de las diversas entidades no se limitase solo al margen de interés del préstamo, sino que abarcase todas las variables que se han aludido?, ¿qué tan sencillo sería que el individuo adquiera el préstamo que maximiza su función de utilidad?, ¿es cierto, como suele apuntarse en la teoría del consumidor, que a mayor oferta habrá mayor probabilidad de elegir lo mejor para uno? Todos estos interrogantes tienen una respuesta histórica inmediata: el descalabro financiero que sufrió los Estados Unidos de América. Dado que se creó tal número de tipos de hipotecas, que solo se diferenciaban en alguna de las variables aludidas , tornaron aún más complicada la labor de elegir aquella opción que “maximizaba” la utilidad de los individuos(33).

Es claro que el ser humano tiene campos en los que no cuenta ni con la experiencia ni con la información requerida para realizar una elección que resulte acorde con sus mejores intereses. Curiosamente, muchas veces, las elecciones más importantes de la vida —del promedio de las personas— se realizan sólo una vez —o muy pocas—: no se hace referencia únicamente al matrimonio, sino a elegir una profesión, la afiliación a un sistema de pensiones, adquirir una vivienda, entre otras. Por tal razón, resulta muy costoso el acopio y el procesamiento de la información, sin mencionar que puede que no se disponga de la capacidad suficiente para asimilarla.

Si es así, ¿no sería mejor que encontrar algún tipo de guía o ayuda en estos campos? La propuesta no debe ser malinterpretada, ya que tanto los paternalistas como los libertarios, en sus versiones extremas, podrían estar equivocados. Por un lado, si los paternalistas más fervorosos piensan que los terceros siempre pueden tomar mejores decisiones que quienes se encuentran afectado por la decisión, entonces se concluiría que estos últimos nunca tienen claro qué es lo que desean o que quien toma la decisión por ellos es poco menos que un iluminado. ¿Qué dice ello sobre esta posición? Que peca de soberbia cuando asigna un rol tan preponderante a un tercero, o bien, que peca de excesivamente pesimista sobre las capacidades de las personas que soportan estas decisiones. Tal combinación aparece como un tanto contradictoria.

Por su parte, los libertarios piensan que las personas nunca requieren que otros tomen decisiones por ellas o que, cuando menos, las decisiones que ellas toman siempre serán mejores que las que puedan tomar terceros, toda vez que cada individuo siempre sabe lo que es mejor para sí. ¿Qué dice tal afirmación sobre esta posición? Pues que también peca de soberbia —si es que no de poco realista— cuando se señala que cada individuo siempre sabe lo que es mejor para sí o que peca de excesivamente pesimista sobre la capacidad que un tercero pueda tener en una toma de decisión a favor de otra persona.

Aquí cabría preguntarse, ¿la verdad no se encontrará acaso a mitad de camino entre estas dos posiciones? Los libertarios seguramente objetarán que se sobre-simplifica su posición, pues ellos prevén que pueden existir errores en las decisiones de las personas, pero consideran que eso es mejor a la alternativa —que alguien más tome la decisión, y peor, si tiene el rótulo de “burócrata”—. En cierto sentido, la objeción es correcta, pues ciertamente el error en el esquema libertario provocará un aprendizaje que generará la adaptación en las decisiones futuras. Sin embargo, se olvidarían dos cuestiones: (i) que aquí se habla de decisiones que no permiten la adaptación —o ejercicios de prueba y error— o que los costos son demasiado elevados como para permitir estrategias de este tipo y (ii) que no se toma en cuenta la presencia de heurísticas y de los sesgos en los seres humanos.

Ahora es momento de analizar las dos nociones equivocadas que sustentan el rechazo al paternalismo. Las nociones en cuestión se centran en la impresión de que existen alternativas viables al paternalismo y que este siempre involucra coerción. A efectos de demostrar el error en el que incurren quienes acogen las dos razones apenas expuestas, se tomará prestado un ejemplo de Sunstein y Thaler. En una cafetería, se deben tomar decisiones vinculadas al negocio: los ingredientes a usar, los productos a ofrecer y el orden en que se presentarán. Si el gerente a cargo se da cuenta de que los consumidores tienen la tendencia a adquirir los productos que se les presentan en primer lugar, ¿cómo debe presentarlos? Con la intención de simplificar el análisis, se ofrecen las siguientes posibilidades: (i) elegir aquello que considera beneficiará más a los consumidores; (ii) elegir al azar; (iii) elegir los productos que engorden más a los consumidores y (iv) brindar a los consumidores lo que cree que habrían elegido por sí mismos.

Si bien la opción (i) parece paternalista, es poco probable que alguien abogaría por las opciones (ii) o (iii), toda vez que en el primer caso se escogería de forma arbitraria y en el segundo se ofrecerían los productos que causen un mayor impacto negativo a los consumidores. En el caso de la opción (iv), que aparece como antipaternalista, la objeción se reconduce a que no se puede ejecutar fácilmente en la realidad, puesto que los consumidores no tienen —verdaderamente— un orden estable y claro de preferencias que preexista a la decisión del gerente de la cafetería.

Como se observa en el caso, no existe coerción y además es evidente que una organización —sea pública o privada— debe tomar una decisión sobre cómo se organizan o establecen sus relaciones con terceros. No obstante, no puede negarse que esta decisión interna de la organización tiene gran incidencia en el comportamiento frente a terceros o, si se quiere, determinará o influirá lo que ellos podrán elegir. Así mismo, tampoco puede negarse el hecho de que no existe una alternativa viable, pues una decisión debe ser tomada.

Ahora bien, en tanto que no existe coerción de algún tipo, incluso un ferviente libertario tendría que admitir que existe un margen de paternalismo que resulta aceptable. Empero, tal apreciación se alcanzará solamente cuando la calificación de paternalista no tenga una carga valorativa peyorativa, sino que se convierta en una mera descripción de la realidad de las organizaciones. No es posible evadir una constatación, siempre hay decisiones operativas de algún tipo que son asumidas por un miembro determinado de alguna organización. A estos individuos se les denominará como arquitectos de decisiones(34), toda vez que direccionan en uno u otro sentido el perfil de sus organizaciones y/o dan un derecho o imponen una carga a terceros —por ejemplo, establecen que si los terceros quieren obtener determinado resultado deberán efectuar cierto tipo de declaración cambiando de esta manera la regla supletoria—.

A fin de lograr el objetivo de superar la carga negativa del término paternalista, se pueden hacerse sugerencias puntuales: (i) que las políticas o programas se diseñen empleando un análisis sobre el bienestar que generan, midiendo tanto los costos como los beneficios que arrojan los resultados alcanzados —lo cual no necesariamente conlleva prestar atención a específicos actos de consumo ni brindar siempre mayores posibilidades de elección a los individuos— y (ii) que se aprovechen los hallazgos de la psicología de la toma de decisiones para establecer directrices ex ante sobre cuándo el incremento de opciones resulta auténticamente beneficioso para los individuos.

Un ejemplo de cómo las ideas sugeridas pueden ser empleadas en la realidad se presenta en el campo de las normas supletorias —dispositivas— para el ahorro con fines previsionales. En efecto, inicialmente en Estados Unidos el trabajador debía inscribirse en el plan 401(k), cuando tal regla era la supletoria el índice de inscripción fluctuó alrededor del 49% del total de potenciales inscritos. Luego se invirtió la regla supletoria a fin de que si el trabajador no deseaba formar parte del citado plan debía remitir una solicitud con tal propósito; con el cambio de la regla supletoria el índice de inscripción alcanzó el orden del 86%. Tan dramático cambio(35) se explica por el así denominado sesgo del statu quo —o status quo bias(36), según el cual los individuos tienden a no alterar su conducta a menos que se les incentive a ello. En este caso, los sujetos no elegían aquello que los beneficiaba —o, si se quiere, lo que deseaban— sencillamente por aquella tendencia a mantener inalterada la realidad —una forma de bounded rationality— o por la forma en que la información les era presentada —el denominado framing—. No causará sorpresa constatar que en no pocas oportunidades la información que se brinda sobre los planes de ahorro previsional resulta incomprensible para la mayoría de personas y que en otros casos los sujetos adolecen de bounded will-power(37)—por lo que su actual toma de decisión no resulta consistente con sus intereses a largo plazo—.

La idea del paternalismo libertario es sencillamente explicar cómo las políticas que tomen en consideración la presencia de defectos cognitivos en los individuos —y la trascendencia del contexto en la toma de decisiones— resultarán beneficiosas para los mismos. Estos fines parecen encomiables, si bien se admite que existe más de una objeción que podría elevarse a esta construcción, por lo que podría requerirse mayor aproximación a su estudio. Sin embargo, para los propósitos del presente ensayo, queda claro que el paternalismo libertario se erige como una perspectiva de análisis o de construcción de propuestas, más que como un conjunto de reglas.

3. Algunas aplicaciones en el campo de la responsabilidad civil

Agreguemos un sesgo adicional a la breve lista que se ha desarrollado en el presente artículo: el sesgo de optimismo —optimism bias—. Este sesgo afecta la estimación subjetiva que los agentes tienen sobre la probabilidad de ocurrencia de eventos futuros, ocasionando que se sobreestimen las posibilidades de que se verifiquen eventos favorables y que, correlativamente, se subestimen los riesgos que involucran la ocurrencia de eventos desfavorables(38). Así, quienes tengan sesgo de optimismo reaccionarán de modo inadecuado ante todas las amenazas jurídicas y/o incentivos que el sistema jurídico pueda generar, tales como las reglas de responsabilidad. Esta circunstancia se produce aun cuando los sujetos se encuentran debidamente informados acerca de la probabilidad promedio de ocurrencia de los eventos en cuestión.

La doctrina tradicional del law and economics considera que los problemas que se configurarán aquí como sesgo de optimismo pueden superarse suministrando información(39). Sin embargo, la evidencia empírica sugiere que el sesgo de optimismo se presenta aun cuando los individuos tienen información completa y adecuada(40). Es por ello que se propone la alternativa de superar los sesgos cognitivos a través del derecho —debiasing through law— o, en términos más sencillos, que por medio del (re)diseño del derecho se contribuya a corregir los errores de juicio y/o de procesamiento de información en los que incurren los individuos.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad extracontractual, el sesgo de optimismo juega un rol preponderante en aquellos casos en los que resulta aplicable la culpa como criterio de imputación. Se aclara, las personas que sufren de este sesgo tomarán pocas medidas de precaución, lo cual devendrá en un incremento del número y gravedad de los accidentes(41). El sesgo de optimismo puede provocar que una persona piense que un evento negativo no sucederá o que para eliminar la probabilidad de ocurrencia del mismo se requiere un nivel de inversión en precaución inferior al real.

A continuación, se analizará una hipótesis típica en la que, económicamente, debería regir el criterio de imputación de la culpa, esto es, una situación en la que existe precaución bilateral, por lo que las partes involucradas en el evento dañoso pueden afectar la probabilidad de ocurrencia del evento al tomar precauciones. Piénsese en un accidente de tránsito entre un conductor y un peatón. El conductor puede reducir la probabilidad de ocurrencia del accidente al moderar su velocidad o al cederle el paso al peatón. Por su parte, el peatón disminuirá la probabilidad de ocurrencia del accidente al asumir precauciones como abstenerse de cruzar la vía mientras que el automóvil no se detenga del todo. Ahora se procede a agregar el sesgo de optimismo: el conductor piensa —afectado por un optimismo no realista— que puede acelerar y evitar al peatón, mientras que el peatón, afectado también por este sesgo, cree que puede cruzar la vía antes que el vehículo se encuentre cerca de él(42).

Como es obvio, las actividades de precaución adicionales que cada una de las partes puedan incorporar tienen un costo específico, el cual otorga cada vez un menor margen de beneficios conforme se incremente el nivel de actividad(43) —lo cual es la aplicación práctica de la ley de utilidades marginales decrecientes o ley de los rendimientos decrecientes—. Vale decir, cuando las partes tienen un nivel bajo o nulo de inversión en precaución, el incremento de tales medidas —en una unidad por ejemplo— producirá un gran impacto en la reducción del número y gravedad de los accidentes; mientras que si las partes tienen un nivel alto de inversión en precaución el incremento de tales medidas producirá un impacto muy bajo o nulo en la reducción del número y gravedad de los accidentes. Así, si el objetivo social a perseguir es la maximización del bienestar social total, en el caso sugerido, se alcanzará el nivel socialmente óptimo de precaución en el instante en que el beneficio social de tomar una unidad adicional de precaución —esto es, el beneficio marginal— iguale el costo social de dicha precaución —esto es, el costo marginal—.

Lamentablemente, el optimismo no-realista que sufren los sujetos involucrados en el caso anterior los llevará a considerar que existe una probabilidad menor de que el accidente ocurra. Ante ello, los individuos afectados por el sesgo de optimismo percibirán cada incremento en inversión de medidas de precaución como menos valioso de lo que realmente significa, toda vez que considera que el riesgo de accidentes es muy bajo o, lo que es lo mismo, que su nivel actual de inversión en precaución resulta muy elevado —con lo que el rendimiento de la inversión que realice es muy bajo—.

De acuerdo con evidencias empíricas y experimentales, el conocimiento sobre la probabilidad real de cierto evento dañoso tiene un impacto muy limitado en la superación o corrección del propio sesgo de optimismo, toda vez que a pesar de ello los individuos no se dan cuenta que ellos se encuentran afectados por tal sesgo(44). Para intentar superar estas circunstancias se pueden tomar en cuenta dos estrategias dirigidas a hacer frente al sesgo de optimismo en la responsabilidad extracontractual y que son expuestas por Luppi y Parisi, se hace referencia a: (i) las estrategias de responsabilidad y (ii) las estrategias de exclusión. Los sistemas jurídicos asignan responsabilidad a los causantes del daño si es que saben o debieran saber cuán riesgosa es realmente la actividad. Vale decir, bajo una estrategia de responsabilidad se interpretará que los errores de juicio que se motivan por el sesgo de optimismo se constituyen en prueba de la culpa: la responsabilidad es impuesta si es que el dañador no adopta aquellas medidas de precaución que un hombre diligente —esto es, un agente totalmente racional y sin sesgos— habría asumido.

Ahora, se considerarán las estrategias de exclusión como una alternativa para la corrección de estos sesgos. Bajo las estrategias de exclusión no se interpretará de manera automática que el sesgo de optimismo resulte per se la prueba de la culpa, sino que se la vería como una característica inherente de la naturaleza humana. En tal sentido, al dañador solamente se le imputará responsabilidad si es que no adopta las precauciones que, de acuerdo con su propia valuación subjetiva de las probabilidades de ocurrencia del evento, fuesen razonables. El riesgo de una regla de este tipo es que se incentivarían conductas oportunistas, para evitar ello, se debe ajustar el nivel de precaución con el impacto regular del sesgo en una persona promedio en circunstancias similares.

Esto podría parecer muy complejo e incluso forzado. Sin embargo, ello no es realmente así. En la actualidad los sistemas jurídicos ya funcionan de esta manera cuando aceptan una evaluación objetiva de la culpa dentro de la responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, cabe aludir que la estrategia de exclusión de responsabilidad se maneja implícitamente en algunos campos del derecho. Por ejemplo, en la regulación de la responsabilidad por productos defectuosos se suele desplazar hacia los fabricantes la carga de corregir el sesgo de optimismo del consumidor, sea con el incremento de precaución en la seguridad, sea con el incremento en la información adecuada —no solamente en cuanto a cantidad, sino a calidad y en facilidad de procesamiento—, etc.

4. A manera de conclusión

En la páginas precedentes, se han resumido de manera breve algunos de los postulados y alcances de la economía conductual, así como el impacto que ello podría tener en el análisis de algunos fenómenos jurídicos debido al advenimiento del denominado behavioral law and economics. Si, como se ha manifestado en otros lugares, el sentido de los modelos económicos —y sobre todo aplicados en el derecho— es la predicción de las conductas y/o decisiones humanas, entonces comprender ambos procesos ayudará a generar un mejor modelo y por ende colaborar en mayor medida en la regulación, si es que no en la solución de conflictos jurídicos.

Evidentemente el asunto no solo es interesante desde un punto de vista teórico, sino que resulta de gran trascendencia práctica. La complejidad en el análisis que se puede en cierta medida percibir, sobre todo si se le compara con el modelo más sencillo de la teoría de la elección racional que fue transmitido por el law and economics tradicional, pero se encuentra largamente compensada por el aporte que puede cumplir para afinar el análisis jurídico. Esto requerirá un compromiso de parte de los involucrados para la investigación de estas materias, apertura a nuevas ideas y por supuesto una meditación sosegada.


 

(1) Friedman, M. The methodology of positive economics. En: Essays in positive economics, University of Chicago Press, Chicago: 1966, pp. 3-16 y 30-43.

(2) Es sumamente interesante meditar sobre la inclinación del sistema jurídico estadounidense hacia la interdisciplinariedad, la cual deriva de aquella corriente que es considerada por muchos como la más importante de su historia: el realismo jurídico. Como es conocido, de esta corriente se derivaron escuelas tan influyentes como los estudios de crítica jurídica —o critical legal studies— y el análisis económico del derecho. Sin embargo, el realismo jurídico norteamericano hunde sus raíces en el movimiento germano del derecho libre —o Freirechtsbewegung—, por lo que es curioso ver cómo esta influencia motivó al sistema estadounidense al estudio interdisciplinario, mientras que en Europa continental no tuvo mayor eco, salvo contadas y valiosas excepciones.

Sobre la influencia del movimiento del derecho libre véase Herget, J. y Wallace, S. The german free movement as the source of american legal realism. En: Virginia Law Review, vol. 73, n.º 2, 1987, pp. 399 y ss.

(3) Thaler, R. The winner’s curse. En: Journal of Economic Perspectives, vol. 2, n.º 1, 1988, p. 191. Thaler anota que para los economistas se califica de anomalía a aquellos resultados empíricos que difícilmente pueden ser racionalizados o que comportan la modificación del paradigma de la elección racional.

(4) A efectos del presente artículo, se entenderá por sesgo aquella circunstancia por la cual la ocurrencia de un error no resulta verdaderamente un evento aleatorio, sino que se presenta en la realidad de manera sistemática.

(5) O, siguiendo en este punto a un sector de la doctrina iuseconómica, entre el modelo del homo economicus al homo sapiens. Al respecto, ver Thaler, R. From homo economicus to homo sapiens. En: Journal of Economic Perspectives, vol. 14, nº. 1, 2000, pp. 133-141 y, Saavedra Velazco, R. E. Del homo economicus al homer economicus. En: Ita ius esto.

(6) Al respecto, ver Saavedra Velazco, R. E. Fama, las hipótesis de los mercados eficientes y behavioral finance: ¿Un vistazo a una relación? En: Blog “El cristal roto”. Disponible en: www.blogcristalroto.wordpress.com, última consulta 25 de enero de 2010.

(7) Si bien se trata de una corriente que tiene varias décadas de gestación y desarrollo en el campo de la economía y la psicología, se dice que es una nueva manera de analizar los fenómenos tanto porque es sustancialmente más reciente que la perspectiva neoclásica en la economía como por el hecho de que en Latinoamérica no ha tenido mayor eco en el campo jurídico.

(8) Incluso esta afirmación puede ser discutida en atención a que una serie de pruebas, en las que se ha sometido a personas con conocimientos económicos, arrojan como resultado que los procesos mentales de estos individuos se encuentran tan sesgados como los del resto de la población y no resultan consistentes con el modelo neoclásico.

(9) El término inglés bounded rationality puede ser traducido al castellano como racionalidad limitada o bien como racionalidad acotada. En lo sucesivo se optará decididamente a favor de la segunda opción debido a que, por un lado, ilustra de mejor manera el sentido de la idea que se desea transmitir y, por otro lado, porque el término racionalidad limitada limited rationality— se empleó algunos años antes que racionalidad acotada —bounded rationality—, específicamente, ello sucedió en el año 1922, con un contenido ligeramente diverso.

(10) Si bien Simon empleó durante casi una década (1947-1957) el término limited rationality, luego lo abandonó para acuñar su propia locución.

(11 Kahneman, D. y Tversky, A. Judgment under uncertainty: Heuristics and biases. En: Science, vol. 185, n.º 4157, 1974.

(12 Taylor, S. E. The availability bias in social perception and interaction. En: AA. VV. Judgment under uncertainty. Edición al cuidado de Daniel Kahneman, Paul Slovic y Amos Tversky, Cambridge University Press, 1982, pp. 190 y ss., ivi pp. 191-192.

(13) Sunstein, C. R. Behavioral analysis of law. En: University of Chicago Law Review, vol. 64, n.º 4, 1997, p. 1175.

(14 Kahneman, D. y Tversky, A. Prospect theory: An analysis of decision under risk. En Econometrica, vol. 47, n.º 2, 1979, pp. 263, ivi pp. 274-275.

(15) Kahneman, D., Knetsch, J. y Thaler, R. The endowment effect, loss aversion, and status quos bias. En: Journal of Economic Perspectives, vol. 5, n.º 1, 1991, pp. 194 y ss.

(16) Thaler, R. From homo economicus to homo sapiens. En: Journal of Economic Perspectives, vol. 14, nº. 1, 2000, p. 137.

(17) Para una comprensión de este fenómeno se aconseja la consulta de los ensayos de Coase, R. H. The problem of social cost. En: Journal of Law & Economics, vol. 3, 1960, pp. 1 y ss. y Calabresi, G. y Melamed, A. D. Property Rules, Liability Rules, Inalienability: One view of the Cathedral. En: Harvard Law Review, vol. 85, n.º 6, 1972, pp. 1089 y ss.

(18) Al respecto, ver la introducción del libro AA. VV. The Law and Economics of Irrational Behavior. Edición a cargo de los profesores Francesco Parisi y Vernon Smith, Stanford University Press, 2005, pp. 1-9.

(19) Kahneman, D. y Tversky, A. The framing of decision and the psychology of choice. En: Science, vol. 211, n.º 4481, 1981, pp. 453-458.

(20) Organización Mundial de la Salud. ¿Por qué el tabaco es una prioridad de salud pública? Disponible en: www.who.int/tobacco/helth_priority/es/index.html.

(21) Rothman, A. J. y Salovey, P. Shaping perceptions to motivate healthy behavior: The role of message framing. En: Psychological Bulletin, vol. 121, n.º 1, 1997, p. 5.

(22) Ibíd., p. 6

(23) Siguiendo el ejemplo propuesto los mensajes podrían ser: “Dejar de fumar incrementa tu expectativa y calidad de vida” o “Dejar de fumar reduce el riesgo coronario”.

(24) En este caso los mensajes podrían ser: “Fumar causa cáncer” o “Fumar disminuye tu potencia sexual”.

(25) Rothman, A. J. y Salovey, P., ob. cit., p. 10.

(26) Sunstein, C. R. y Thaler, R. H. Libertarian paternalism is not an oxymoron. En: University of Chicago Law Review, vol. 70, n.º 4, 2003, pp. 1159 y ss.

(27) Wolff, J. Libertarianism, utility, and economic competition. En: Virginia Law Review, vol. 92, n.º 7, 2006, pp. 1605 y ss., ivi pp. 1605-1607.

(28) Dworkin, G. Paternalism. En: Stanford Encyclopedia of Philosophy editado por Edward N. Zalta. Disponible en: http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/, última consulta 8 de enero del 2011.

(29) Sunstein, C. R. Behavioral analysis of law. En: University of Chicago Law Review, vol. 64, n.º 4, 1997, pp. 1175 y ss., ivi p. 1178.

(30) O’Donoghue, T. y Rabin, M. Studying optimal paternalism, illustrated by a model of sin taxes. En: American Economic Review, vol. 93, n.º 2, 2003, pp. 186 y ss., ivi p. 186.

(31) Sunstein, C. R. y Thaler, R. H., ob. cit.

(32) Ibíd., pp. 1163 y ss.

(33) Al respecto puede consultarse la opinión de Thaler, R. H. Mortgages made simplier. En: The New York Times, 4 de julio del 2009. Disponible en: http://www.nytimes.com/2009/07/05/business/economy/05view.html.

(34) Thaler, R. H. y Sunstein, C. R. Nudge: Improving decisions about health, wealth and happiness. Edición revisada y ampliada. Penguin Books, 2009, p. 11.

(35) Madrian, B. C. y Shea, D. F. The power of suggestion: Inertia in 401(k) participation and savings behavior. En: Quarterly Journal of Economics, vol. 116, n.º 4, 2001, pp. 1149 y ss.

(36) Kahneman, D.; Knetsch, J. y Thaler, R. The endowment effect, loss aversion, and status quos bias. En: Journal of Economic Perspectives, vol. 5, n.º 1, 1991, pp. 194 y ss., ivi pp. 197 y ss.

(37) Jolls, C.; Sunstein, C. R., y Thaler, R. A behavioral approach to law and economics. En: Stanford Law Review, vol. 50, 1998, pp. 1477 y ss.

(38) Luppi, B. y Parisi, F. Beyond liability: Correcting cognitive bias through tort law. En: Queens Law Journal, vol. 35, n.º 1, 2009, pp. 47 y ss. —artículo que fue traducido recientemente por el autor de este ensayo y publicado en la edición 40 de Ius et Veritas, 2010—.

(39) Al respecto, véase Stiglitz, J. E. Economics of the public sector. W. W. Norton & Company, Nueva York: 1986, citado por Luppi, B. y Parisi, F., ob cit., p. 48.

(40) Jolls, C. y Sunstein, C. R. Debiasing through law. En: Journal of Legal Studies, vol. 35, 2006, pp. 199 y ss.

(41) Calabresi, G. The cost of accidents: A legal and economic analysis. Yale University Press, New Haven: 1970; y Posner, E. A. Probability errors: Some positive and normative implications for tort and contract law. En: Supreme Court Economic Review, vol. 11, 2003, pp. 125-127.

(42) Para una interesante aproximación al problema de las precauciones bilaterales, se puede recomendar la consulta de Cooter, R. Unity in tort, contract and property: The model of precaution. En: California Law Review, vol. 73, 1985, pp. 1 y ss.

(43) Parisi, F. y Fon V. Comparative causation. En: American Law and Economics Review, vol. 6, 2004, p. 351.

(44) Weinstein, N. D.; Lyon, J. E.; Sandman, P. M. y Cuite, C. L. Experimental evidence of stages of health behavior change: The precaution adoption model applied to home radon testing. En: Health Psychology, vol. 17, 1998, pp. 445 y ss.