Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir o no incumplir, he allí el dilema*

Revista Nº 30 Ene.-Feb. 2011

por Renzo E. Saavedra Velazco 

1. Premisa

No podemos iniciar el presente trabajo sin reconocer que el título se encuentra, a todas luces, influenciado por aquella inmortal frase que Shakespeare colocó en los labios de Hamlet. La dualidad puesta en esta frase, la duda que en ella se inserta y, en fin, la íntima conexión entre los pensamientos y las emociones de un individuo son aspectos que nos parecen dignos de resaltar.

A veces uno mismo no tiene muy clara la decisión entre dos alternativas, acaso sea por la trascendencia que esta elección tendrá para nuestra vida, y sin embargo lo que hacemos es sencillamente actuar movidos por un impulso. Pero cuando el escenario sobre el cual se enmarcarán nuestras decisiones permite que uno tenga casi un derecho a equivocarse, a aprender y crecer, allí, sorprendentemente, —lo cual puede parecer paradójico para muchos— meditamos en mayor medida sobre los pasos que se han dado y en los que habremos de tomar.

Tratemos por un momento de recordar situaciones o circunstancias en las que la vida nos puso ante la disyuntiva de elegir y meditar. En lo que a nosotros atañe dichas disyuntivas vienen casi de manera inmediata y tienen, imperturbablemente, siempre a una persona como interlocutora. Resulta curioso cómo a pesar de encontrarnos más o menos conscientes de la situación antes descrita, uno mismo difícilmente puede evitar dejarse llevar, o no meditar del todo, acerca de la decisión que tomará, cuando debido a la situación misma debe emplear toda la concentración de la que puede disponer; a su vez, en otras situaciones cuya trascendencia es sustancialmente menor respecto de los objetivos que uno tiene en la vida, la dedicación que se le dispensa a la decisión puede ser excesiva.

Hemos subrayado dos maneras de proceder que nos llaman poderosamente la atención y de las que somos testigos de excepción, sin que sea necesario aclarar que lo allí acaecido puede ser explicado, o al menos así lo queremos creer, por un afán o deseo de alcanzar nuestro objetivo último en la vida, sin detenernos a identificar si es oportuno o idóneo el momento, si nosotros mismos estamos listos para ello o, en fin, si tenemos la sutileza para elegir las palabras adecuadas para expresar nuestra decisión.

Antes de proseguir, se subrayará que lo que somos hoy es producto de todas las enseñanzas recogidas en nuestro itinerario, vale decir, no nos definimos por el camino que nos resta recorrer sino por el camino que recorrimos. Es ese recorrido el que nos hace, al final del día, felices.

Lo dicho hasta este punto parece tener poco de jurídico, sin embargo, ello no es así. En el presente ensayo se abordará el estudio del incumplimiento eficiente, que no es más que la decisión del deudor de incumplir cuando considera que ello le reportará mayores beneficios que perjuicios. Como se puede intuir, la decisión de incumplir tiene gran trascendencia, en tanto que si no se efectúa un correcto análisis costo-beneficio, es posible que se generen consecuencias perjudiciales para uno mismo, y, lo que es aún peor, que se provoque una serie de pérdidas a nivel del íntegro sistema jurídico.

Inicialmente se señaló que las personas muchas veces actuamos por impulso y sin meditar adecuadamente, llevados por el deseo de alcanzar nuestros objetivos. En el campo contractual ello se encuentra ilustrado, por un lado, por la satisfacción del interés creditorio y, por otro lado, por la obtención del máximo beneficio a costa del menor sacrificio. Es por esta razón que el incumplimiento eficiente es tan interesante, puesto que apela a un deseo muy humano.

En síntesis, la decisión de incumplir tiene una multiplicidad de consecuencias, no todas previsibles con la antelación debida, y provoca una alteración del status quo de gran trascendencia. Por ello debemos analizar tales consecuencias o presupuestos, a fin de conocer si la decisión tomada no sólo será beneficiosa para uno mismo, sino que creará excedentes para la sociedad. A tal objetivo dedicamos las páginas que siguen.

2. Examinando la teoría del incumplimiento eficiente

El discurso acerca de la teoría del incumplimiento eficiente no se caracteriza por ser muy sistemático. Por esta razón, debemos repasar brevemente sus presupuestos, a saber: (i) el indifference principle(1), (ii) que la decisión de incumplir se efectúa en un contexto carente de costos de transacción —o que los mismos son cercanos a cero—(2), (iii) la prevalencia del remedio resarcitorio(3) y (iv) que el monto a desembolsarse por concepto de daños se limitará al perjuicio que resultaba previsible —foreseeable(4) al momento de la celebración del contrato.

Antes de proseguir, creemos adecuado dar una definición de lo que se entiende por incumplimiento eficiente. Para tal efecto, citaremos la opinión doctrinal más extendida, y que es la comúnmente manejada por la mayoría de quienes han tomado contacto con la teoría en cuestión(5). Nos referimos a la opinión del juez Richard Posner, quien en su conocido manual de análisis económico del Derecho señala:

“... [E]n algunos casos una parte se vería tentada a incumplir el contrato simplemente porque el beneficio del incumplimiento excede el beneficio esperado de llevar a término el contrato. Si es que el beneficio del incumplimiento también excede el beneficio esperado que recibiría la contraparte frente a la culminación del contrato y si es que el resarcimiento se encuentra limitado a la pérdida del beneficio esperado, habrá un incentivo para incumplir. Debe ser así”(6).

Desafortunadamente, quien se encuentre tentado a incumplir no podrá efectuar el análisis detallado por Posner, en tanto que el costo de acceso a dicha información resulta prohibitivo. Por otro lado, la teoría del incumplimiento eficiente presume que los costos de transacción involucrados son cercanos a cero. Tal asunción es susceptible de una crítica directa: es irreal, pues se tiene que efectuar la segunda operación en la que interviene el tercero, además de repararse el interés del acreedor defraudado. Así, no sólo se asume algo irreal, sino que se provoca que se compare una situación en la que se da por sentado que los costos de transacción son cero —o cercanos a cero— con una situación en la que, por contraposición, se considera que hay costos de transacción —e incluso que estos son elevados—; por este motivo es natural que se prefiera la primera opción, pues toda la formulación provoca que la elección del segundo escenario se vea como irracional.

Adicionalmente se puede criticar que la afirmación de Posner se contradice con el teorema de Coase(7). En efecto, siguiendo la propuesta de Ronald Coase, cuando los costos de transacción no existen o son cercanos a cero, la regla legal no es relevante, pero bajo el esquema de Posner la regla legal sí importa. En términos sencillos, ante un escenario de incumplimiento se tienen dos reglas posibles: una que permite que el acreedor opte por la ejecución forzada, y otra que solo admite el pago de daños. Si, tal como propugna Posner, nos movemos en un contexto de bajos costos de transacción, cualquiera de las reglas enunciadas llevará a un resultado eficiente. Sin embargo, y a pesar de ello, Posner sostiene que la única regla eficiente, incluso en un contexto de bajos costos de transacción, es la que impone el pago de un resarcimiento e impide la ejecución forzada.

Un último aspecto que queremos resaltar es la asunción de Posner acerca de que dado el beneficio neto de la operación, ambas partes se encontrarían mejor —en el caso del deudor incumplidor— o indiferentes —para el caso del acreedor que no recibe la prestación, sino un remedio sustitutorio— frente a la situación de incumplimiento; por lo que habría un incentivo para incumplir, el cual debe ser protegido por el Derecho. Sin embargo, ¿esto es cierto?, ¿basta con que exista un incentivo económico en determinada conducta para que esta deba ser protegida sin más por el Derecho? Creemos que la respuesta es negativa; el sistema jurídico debe intentar proteger la creación de riqueza, pero ello no es su único objetivo.

En efecto, si observáramos que existe un incentivo al robo, en la medida que el beneficio de esta actividad supera los costos de la imposición de la sanción, entonces ¿podríamos concluir que dicha actividad debe ser incentivada?(8). Creemos que este ejemplo no hace sino demostrar que los términos de la afirmación resultan equívocos o, si se prefiere, que son susceptibles de una ulterior precisión. El nivel de sanción no nos dice nada acerca de si la conducta es más o menos ilícita, en la medida que no existe una graduación sobre la ilicitud de los comportamientos, sino a lo sumo un índice de la reprochabilidad —atendiendo a los intereses en juego y al grado de reprobación social o jurídica sobre el elemento volitivo que subyace al comportamiento—. Vale decir, cuando se infringe una norma o un deber de comportamiento, la conducta deviene en ilícita, por lo que intentar extraer de la gravedad de la sanción la conclusión de que el sistema jurídico ve con buenos ojos el comportamiento aludido es metodológicamente incorrecto y, a su vez, jurídicamente cuestionable.

El error metodológico estriba en el intento de definir o aprehender la esencia de una situación en función de un elemento excepcional —pues lo regular es el respeto de la norma o el cumplimiento del deber—, externo —la sanción es un mecanismo de tutela exógeno a la situación defendida— y patológico —la situación de infracción es claramente una en la que el Derecho reacciona de manera diversa ante la esencia de un fenómeno, mientras que la fisiología es la que explica el devenir natural de una figura jurídica—, por lo que calificar como lícita —esto es, que su actuación es conforme a Derecho— a una conducta que por definición infringe al sistema es una contradictio in terminis—. Por su parte, el error jurídico, que no es más que un reflejo de lo anterior, se centra en confundir el supuesto de hecho —la infracción— con la consecuencia —la sanción—, cuando ambas son lógica y ontológicamente distintas.

Un detalle de cariz histórico que nos interesa resaltar es la común percepción en torno a que el juez Oliver Wendell Holmes Jr. sería un precursor de esta teoría, la cual se generó en virtud de un breve pasaje contenido en un artículo de finales del siglo XIX, en el que Holmes sostuvo que:

“El deber de cumplir un contrato en el common law no significa más que la predicción de que uno debe pagar un resarcimiento si es que no lo cumple, y nada más que ello”(9).

Aparentemente, la afirmación marcaría el inicio del itinerario requerido para, por un lado, arribar a la conclusión de que la única sanción frente al incumplimiento es la aplicación de un resarcimiento —negándosele al acreedor insatisfecho la posibilidad de solicitar la ejecución forzada— y, por otro lado, para la creación de un hipotético derecho de opción a incumplir a favor del deudor. No obstante nuestra discrepancia, no podemos negar que una de las bases ideológicas de la teoría del incumplimiento eficiente es la absoluta prevalencia del remedio resarcitorio frente a la ejecución forzada, pero de allí a sostener que esta característica del derecho contractual estadounidense es el único elemento que soporta a la íntegra teoría del incumplimiento eficiente implicaría simplificar la presente temática. En efecto, y como se analizará en el siguiente acápite, existen factores estructurales en los sistemas jurídicos que son capaces de estimular o inhibir la teoría del incumplimiento eficiente —por lo menos entendida en su propuesta más amplia—.

En nuestra opinión, quienes ven a Holmes como precursor de la efficient breach theory deberían reevaluar su apreciación a la luz de la siguiente afirmación:

“No creo que un hombre prometa pagar un resarcimiento bajo un contrato más de lo que ello sucede en la responsabilidad extracontractual. Aquí quien realiza un acto se torna responsable en caso de que no se verifique un determinado hecho, mientras que el acto ejecutado simpliciter en perjuicio de alguien lo hace responsable extracontractualmente”(10).

En la opinión antes transcrita se pueden observar hasta dos temas de la máxima relevancia a efectos de nuestra exposición:

a) Holmes consideraba al incumplimiento contractual como un evento similar a la responsabilidad extracontractual, vale decir, lo percibía como un ilícito, con lo cual difícilmente podría emplearse este pasaje para sustentar que existe el mentado derecho de opción de cumplir o incumplir.

b) No puede usarse la autoridad de Holmes a fin de soportar la génesis de la efficient breach theory(11), pues si percibe como ilícito al incumplimiento mal podría luego abogar para que se lo incentive. Nuestra afirmación se ve confirmada por la propia opinión de Holmes respecto de otros tópicos que entran en directa contradicción con esta teoría.

En efecto, un aspecto histórico-doctrinal que no es recordado por muchos es la valiosa labor que desempeñó Holmes en la creación y sistematización de otra teoría jurídica(12). Nos referimos al tortious interference o, dentro de la terminología del civil law, a la lesión del crédito por parte de tercero(13). Como se sabe, bajo esta figura se intenta reprimir o sancionar al tercero que se interpone en una relación contractual vigente, de manera tal que afecta negativamente la idoneidad de la prestación —sea que esta tenga por contenido un bien o un comportamiento, positivo o negativo, del deudor— o incluso el deseo del deudor de ejecutar la prestación, por lo que es motivado a incumplir, sea por propio interés o porque se ha elevado el costo de la ejecución o se imposibilita su ejecución(14).

Un ejemplo nos puede ayudar a aclarar el panorama. Pensemos en la empresa “M”, que suministra bienes a la empresa “N”. Al ver la calidad de los bienes que son suministrados, la empresa “O” hace una oferta a M con la intención de que abandone a N y sólo le suministre a ella. Se trata, en términos sencillos, de una interferencia en la relación jurídica entre M y N. ¿El ejemplo les resulta conocido? Por supuesto, y no es una casualidad, pues es el ejemplo básico —en extremo— de lo que sucede en la teoría —clásica— del efficient breach: un tercero que motiva a una de las partes de un contrato a incumplirlo.

Si, como reza el mito, la eficiencia debe ser protegida, entonces ¿cómo se explica la expresa prohibición del tortious interference with contractual relations —interferencia lesiva en las relaciones contractuales— en el restatement (second) of torts(15) o, en otro contexto, su prohibición en el sistema jurídico peruano(16) —así como su calificación como acto de competencia desleal—?

En este orden de idas, e incluso si olvidáramos todo lo antes expresado, aún nos quedaría la siguiente duda: ¿cómo un autor que —hipotéticamente— es el precursor de la teoría del incumplimiento eficiente puede ser al mismo tiempo uno de los más influyentes en la consolidación de otra teoría que se encarga de minar las bases de la anterior? La respuesta es sencilla: no es posible.

Atendiendo a lo antes aludido, habría que identificar a los auténticos creadores o propulsores de esta teoría. En tal sentido, creemos que se debe recordar la existencia de dos ensayos. El primero es la contribución de Robert L. Birmingham(17) en la que expresamente se formula la eficiencia del incumplimiento frente a la recepción de una mejor oferta; y, en segundo lugar, el ensayo conjunto de Charles J. Goetz y Robert E. Scott(18) en el que se le puso nombre a esta teoría.

El pasaje más importante del trabajo de Birmingham para la enunciación inicial de la teoría es realmente esclarecedor:

“(...) El apartamiento de una obligación debe ser alentado cuando el promitente sea capaz de beneficiarse de su conducta después de colocar al promisario en una posición tan buena a la que habría ocupado si el cumplimiento hubiese tenido lugar. Fallar al honrar un acuerdo bajo estas circunstancias es un movimiento hacia el óptimo paretiano”(19).

Como se observa en este pasaje, ya se hace mención a la circunstancia de que se debe reparar a la contraparte —la preferencia por el remedio resarcitorio— y colocarla en una posición tan ventajosa como en la que se encontraría si es que se hubiese ejecutado la prestación adeudada —cumpliéndose así con el principio de indiferencia—(20). Así mismo, no se presta demasiada atención, lo cual también sucede en la propuesta de Posner, a los costos de transacción involucrados en la operación —tanto los costos del incumplimiento, como los costos de la reparación de los daños que se generan a causa de este—. En el trabajo de Birmingham sólo se llega a afirmar que, si es posible cumplir con el principio de indiferencia, entonces el incumplimiento nos llevará hacia un óptimo paretiano(21). Sin embargo, para lograr tal indiferencia, alguien —sea una o ambas partes, sea la sociedad— deberá asumir las costos, por lo que los mismos deberán ser tomados en consideración para comprobar si en realidad estamos ante un movimiento hacia el óptimo paretiano.

Por otra parte, en el ensayo de Goetz y Scott se desarrolla cómo las liquidated damages(22) pueden desincentivar, en caso de que se constituyan en cláusulas in terrorem, un incumplimiento que potencialmente pudo ser eficiente(23). Sin embargo, consideramos que la regla estadounidense, la cual rechaza las penalties —o liquidated damages, que tienen una finalidad sancionatoria—, es ineficiente. La razón de ello es que la conducta del acreedor de requerir a su contraparte una alta penalidad puede sustentarse en una alta valuación subjetiva, con lo cual resulta por demás lógico que intente protegerse de un eventual incumplimiento por causa imputable a su deudor a través de esta garantía. Esta tutela solo será posible si es que el acreedor revela información acerca de su precio de reserva, lo cual generará, de modo correlativo, que el deudor —si es un agente racional— solicite un incremento del precio o contraprestación para cubrirse del riesgo adicional que asumirá(24).

De conformidad con lo indicado precedentemente, una cláusula penal elevada permitirá que las partes asignen de manera adecuada los riesgos involucrados en la operación —puesto que importa revelar los riesgos que el acreedor no desea asumir—, para, de esta manera, proteger el interés subjetivo de las partes(25). Evidentemente, solo se negociará una penalidad cuando los costos de transacción asociados a ello resulten menores a los que se esperaría asumir en un eventual litigio —sobre todo los costos de los errores judiciales causados por la dificultad de determinar el monto adecuado de los daños ocasionados al acreedor—(26).

Teniendo en claro estos aspectos, regresemos brevemente a la definición del texto de Birmingham. En ella se menciona que el resarcimiento desembolsado ubica al promisario insatisfecho en una situación indiferente frente al incumplimiento, por lo que ello significaría un movimiento hacia el óptimo paretiano. Como se sabe, el óptimo paretiano es la situación en la que ya no es posible producir un cambio dentro de un sistema sin que ello importe perjudicar a otro elemento del mismo. Sin embargo, no creemos que deba analizarse este fenómeno desde la perspectiva paretiana, pues es irreal la asunción de la total indiferencia entre el cumplimiento y un resarcimiento, en especial porque, por definición, lo que el acreedor desea recibir es la prestación —que es precisamente lo que lo motiva a contratar—, no el dinero —que es, por regla general, con lo que el acreedor compensa la entrega del bien o el disfrute de un comportamiento—.

Las razones por las que nos parece irreal el empleo de la noción paretiana se centran en que:

a) Al reparar monetariamente al acreedor, no se satisface la necesidad que lo motivó a contratar —sin mencionar el daño sufrido por el incumplimiento de su contraparte—, sino que deberá ir al mercado a efectos de encontrar un bien sustituto o un nuevo locador. El dinero que recibe es sólo un medio indirecto que le permitirá efectuar una nueva búsqueda y, de ser el caso, una nueva contratación —todo lo cual significa la asunción de nuevos costos de transacción—.

b) Sólo atiende a si un miembro de la sociedad es beneficiado y ninguno perjudicado, empero, no identifica al segmento de la sociedad —las partes o la sociedad en su conjunto— que asume los costos asociados a tal transferencia o movimiento hacia el óptimo paretiano, ni mucho menos si el beneficio que recibe el deudor compensa los costos de tal operación —bajo esta noción es posible que el costo social, por ejemplo, los costos de administración de justicia, supere a los beneficios privados—.

En todo caso, se podría sostener —de una manera un tanto más realista— que la eficiencia definida en los términos de Kaldor-Hicks es la que nos permitirá comprender mejor el fenómeno, pues tal criterio parte de la idea misma de compensación, y no de la indiferencia(27). Como es conocido, de acuerdo con este criterio se entiende que una actividad o un intercambio contribuye a alcanzar el óptimo paretiano si el monto máximo que los agentes ganadores se encuentran dispuestos a desembolsar resulta mayor que el monto mínimo que los agentes perdedores están dispuestos a aceptar por encontrarse en tal situación.

Asimismo, el hecho de que el beneficio total resultante de la operación sirve a su vez para compensar a la contraparte —todo ello a nivel potencial, pues el criterio de Kaldor-Hicks solamente exige que el valor agregado de los beneficios supere al valor agregado de las pérdidas, y no que exista una compensación efectiva(28)— por el eventual perjuicio que pudiese sufrir nos permite considerar que los costos sociales y privados implícitos en la operación sí son tomados en cuenta, por lo que la situación a la que se arriba es verdaderamente una de mejora social(29).

3. Apuntes comparativos: inhibidores y estimuladores del incumplimiento

De manera similar a lo que sucede con la vida, la cual requiere de una serie de condiciones para poder prosperar, también las instituciones jurídicas, en general, y la teoría del incumplimiento eficiente, en particular, pueden florecer o decaer en ciertos sistemas jurídicos que reúnan determinadas características estructurales o culturales. En efecto, es posible que el sistema jurídico estadounidense sea el que concentre aquellos elementos favorables que tornan posible la aplicabilidad de esta teoría, o tal vez ello sea meramente una apariencia. Es precisamente a tal objetivo al que está dedicado el presente acápite.

Así, se pueden mencionar dos tipos de obstáculos(30)que inhiben el desarrollo de la teoría del incumplimiento eficiente —o, más en general, de cualquier teoría jurídica—, los cuales son de naturaleza estructural y de naturaleza cultural, respectivamente. En este orden de ideas, se entenderá por obstáculos estructurales a las instituciones o los procedimientos alojados en la estructura misma del sistema jurídico que desalientan la idea del incumplimiento eficiente, en tanto que alteran el cálculo que deberá efectuar la parte deudora que analiza la posibilidad de incumplir. Por su parte, se entenderá por obstáculos culturales el conjunto de actitudes y creencias que conforman la manera en que se concibe el Derecho en un determinado sistema jurídico.

En términos sencillos, son obstáculos estructurales:

3.1. Los remedios

Para iniciar, uno sólo se encuentra en capacidad de hablar en recto sentido de incumplimientos eficientes o ineficientes cuando el remedio que resulta aplicable ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor es el pago de un resarcimiento.

A estas alturas del ensayo es por demás claro que el remedio preferido en el sistema estadounidense es el resarcimiento, mientras que los sistemas del civil law otorgan, por lo general, un derecho de opción al acreedor, para elegir el remedio que, con mayor precisión, tutela su interés. En tal sentido, si el acreedor considera que desea accionar por la ejecución forzada, y la prestación es aún posible, entonces se inhibirá el resultado que intentase alcanzar el deudor, salvo que este llegue a un acuerdo con su acreedor. El contenido de estos acuerdos podría centrarse en limitar el ejercicio de la ejecución forzada, colocando una cláusula a tal efecto, o en comprar el deudor su derecho a ser liberado del contrato, lo cual sucedería ex post.

Cuando se le otorga el derecho al acreedor de elegir el remedio, se brinda tanto un reconocimiento a que su titularidad se proteja por una property rule —toda vez que él puede intentar reivindicar su titularidad evitando que se transfiera coactivamente— como una ventaja que puede ser empleada durante la negociación con el deudor. No obstante, ello no impide que se llegue a resultados eficientes. Lo único que se genera con este obstáculo es que el acreedor tenga el derecho de determinar qué satisface mejor su interés.

3.2. La restitución de las ganancias obtenidas ilícitamente o ‘disgorgement’

El disgorgement es un remedio que lentamente ha ido ganando terreno en sede contractual, pues se lo veía con cierto recelo en la medida que genera que el deudor que conscientemente decide incumplir deberá reintegrar a su contraparte los beneficios que obtiene de tal conducta. En tal sentido, si el remedio en cuestión se aplica, cualquier posible beneficio que el deudor, dentro del esquema del incumplimiento eficiente, pueda obtener deberá ser entregado al acreedor insatisfecho(31).

Con ello se refuerza la visión del derecho de crédito como una titularidad protegida por una property rule. El mensaje es muy claro: no incumplas un contrato con la esperanza de obtener mayores beneficios, pues aun cuando lo logres, se te extraerá dicho beneficio.

Como es fácil percibir, este remedio sienta sus bases en la prohibición del enriquecimiento sin causa y, por supuesto, en el hecho de que la decisión de incumplir —y por ende destruir el derecho de crédito del acreedor para generar un subrogado como el resarcimiento— se asemeja a la figura de la expropiación(32). El eminent domain —expropiación— justifica que, por razones de interés público, un individuo pueda extraer una titularidad del patrimonio ajeno, forzando así una transferencia, y asumiendo el pago de una suma de dinero en remplazo de la titularidad violentada. Al no existir ninguna de las justificaciones que han servido de sustento a la expropiación o a figuras análogas —pensemos en el estado de necesidad— que puedan ser actuadas por particulares, no se podrá aceptar que el deudor extraiga una de las titularidades del patrimonio jurídico de su acreedor.

Si bien este es un remedio propio del sistema anglosajón algunos autores plantean la posibilidad de su aplicación en los sistemas del civil law, gracias a la figura del enriquecimiento sin causa.

3.3. El resarcimiento de los daños imprevisibles

Solo se puede alcanzar un incumplimiento eficiente si el resarcimiento es inferior a la ganancia obtenida por el deudor. Es por ello que se requiere de una limitación de la suma que por tal concepto se pueda establecer.

A semejanza de lo que ocurre con el disgorgement, la previsibilidad de los daños permite que el deudor pueda efectuar el análisis costo-beneficio con vistas a decidir incumplir o no. Es por esta razón que en el common law no se reconoció inicialmente la aplicación del remedio del disgorgement en los casos de responsabilidad contractual. A tal efecto, las cortes del common law han establecido como límite del resarcimiento los daños que resulten foreseeable al momento de suscribir el contrato.

El civil law también admite la misma limitación, sin embargo, reconoce que en caso de que el incumplimiento se produzca por dolo —esto es, con la intención de incumplir—, entonces el resarcimiento alcanzará a los daños imprevisibles. Ante una circunstancia de esta naturaleza, el análisis costo-beneficio que debe efectuar el deudor se hace más complejo, toda vez que tendrá una variable que casi es imposible de despejar, pues el incumplimiento eficiente sólo es concebible, dentro del esquema clásico, si el deudor es el que decide conscientemente incumplir.

3.4. La mitigación de los daños y el instante que se tomará en cuenta para el cálculo del resarcimiento

En el derecho estadounidense, el momento que se toma en cuenta para el cálculo del resarcimiento es cuando el acreedor conoce del incumplimiento, mientras que en el civil law, por lo general, se evalúa en el instante que se suscribe el contrato. Esta diferencia provoca que exista una limitación en el daño resarcible. En lugar de reparar todos los daños que se podían prever al momento de la suscripción del contrato, en el sistema estadounidense se compensarán los daños que son previsibles al instante en que la decisión de incumplir es conocida por el acreedor. Tal diferencia otorga un margen de acción al deudor e incrementa las posibilidades de optar por incumplir.

En cambio, el deber de mitigación de daños(33) sí se presenta en los sistemas continentales y del common law. Sin embargo, la combinación de este deber con la limitación anotada beneficia a la parte incumplidora, ya que le ofrece una garantía respecto a que el monto del resarcimiento no aumentará por el comportamiento negligente del acreedor. Si bien no negamos que dicho deber tiene una lógica económica y jurídica incuestionable, su conjunción con las limitaciones anotadas incentiva decisiones de incumplimiento.

3.5. La responsabilidad de los terceros por interferir en una relación contractual

En efecto, si, como se ha visto, se reconoce la responsabilidad del tercero por interferir en una relación contractual, entonces se inhibirá el desarrollo de la teoría del incumplimiento eficiente. Debido a tal circunstancia, se llega a considerar que la teoría de la lesión del crédito por parte de tercero o el tort de interrupción contractual resulta “ineficiente porque interfiere con el mecanismo por el cual el derecho contractual alienta los incumplimientos eficientes en una clase significativa de casos”(34).

En este punto, el civil law y el common law concuerdan en la represión del acto del tercero que lesiona una relación contractual preexistente, pero se exige que el tercero conozca de la existencia de dicha relación, pues en caso contrario no se verificará esta figura de responsabilidad extracontractual. El requisito del conocimiento provoca que un amplio espectro de supuestos de incumplimientos eficientes pueda verse desalentado al atribuir al tercero responsabilidad por los daños que se irroguen al acreedor defraudado.

3.6. El traslado de los costos de los honorarios por asesoría legal

En un sistema como el estadounidense, en el que cada una de las partes asume los costos de la asesoría legal, siempre existirá un desincentivo al inicio de acciones, toda vez que, sea que se tenga éxito o no en la iniciativa, se tendrán que asumir los costos que tal proceso significó. En cambio, en un sistema en el que tales costos son trasladados a la parte perdedora, existirá un mayor incentivo al inicio de acciones legales, en el entendido de que se tenga una evaluación favorable acerca de las posibilidades de éxito.

Como es natural en una hipótesis de incumplimiento eficiente, al menos en su estructura clásica, la responsabilidad del deudor resulta innegable, en la medida que la prestación es objetivamente posible de ser ejecutada, y, a su vez, tampoco se puede considerar que nos encontremos ante un supuesto de excesiva onerosidad de la prestación. De manera semejante al resto de los obstáculos analizados, esta circunstancia no excluye por sí misma que se presente un caso de incumplimiento eficiente, pero ciertamente se debe admitir que lo desalienta, al encarecer o bien entorpecer el análisis costo-beneficio que efectuará el deudor.

En términos sencillos el principal obstáculo cultural se manifiesta en un doble orden de ideas: (i) el rol que asume el juez en el desarrollo del Derecho y (ii) la visión de los operadores jurídicos frente al análisis económico del Derecho. En los sistemas del civil law, muchas veces se reduce al juez a un mero burócrata que se encarga de aplicar el Derecho y no tiene mayor vocación por su desarrollo o creación. Por esta razón el rol de los académicos se refuerza y son ellos quienes, por lo general, se aproximan al estudio de la teoría del incumplimiento eficiente. Si a ello se le agrega la existencia aún de cierta renuencia o reparos a la aplicación del análisis económico del Derecho, es fácil comprender por qué algunas de sus teorías no han sido vistas bajo la óptica del civil law ni mucho menos se ha ponderado su utilidad.

La percepción sobre el Derecho en el civil law provoca que la incorporación en sede judicial de esta teoría aún esté lejos de producirse, sin embargo, y por sorprendente que pudiese parecer, esto también se percibe en el common law. Debido a este último dato nos parece que los sistemas del civil law y del common law tienen más similitudes en este campo que las que pudiesen tener a primera vista o, en todo caso, que la teoría del incumplimiento eficiente no es tan sólida —aquí nos remitimos a las críticas planteadas en el acápite precedente—(35) como se cree.

4. ¿Existe una diferencia de percepción acerca de la figura entre el ‘civil law’ y el ‘common law’?

Esta es una de las preguntas más importantes que debiesen hacerse aquellos operadores que se aproximan a la teoría del incumplimiento eficiente, pues podría ser que estemos viendo diferencias en donde no las hay. Tal vez una de las virtudes que torna más útil a la comparación jurídica se centra en la atención que se le dispensa al tertium comparationis(36).

Como es conocido, uno de los principales propulsores de la teoría en el sistema estadounidense es el juez Posner, por lo que podría creerse que existen precedentes que la avalen. Sin embargo, aún no existe, hasta donde hemos investigado, ninguna sentencia dentro del sistema judicial norteamericano que ampare expresamente a la efficient breach theory. Este aspecto, creemos, es particularmente relevante, toda vez que en este sistema la fuente jurídica preponderante es la jurisprudencia.

En efecto, en los sistemas del common law cualquier teoría que pretenda tener legitimidad debe fundar sus bases en un precedente jurisprudencial que la soporte. Por su parte, y para que se comprenda la trascendencia de nuestra afirmación, la mayoría de las leyes estadounidenses —al menos las de carácter civil— son, en términos sencillos, la materialización de aquellas reglas que la jurisprudencia ha desarrollado —lo que sucede en los restatements—.

Sin perjuicio de esta circunstancia surge una nueva interrogante: si no existe un reconocimiento judicial de esta teoría, ¿cómo es posible que en algunos de los más importantes casebooks estadounidenses se cite profusamente una serie de sentencias como sustento de la efficient breach theory? La posible interpretación de ello es doble: o bien nos hemos equivocado en nuestra investigación sobre los pronunciamientos judiciales, o bien las referencias que se hacen en esos textos merecen un ulterior análisis.

En el casebook(37) de Farnsworth y Young se citan dos casos: Groves v. John Wunde Co.(38) y Peevyhouse v. Garland Coal & Mining Co.(39). Fuera del hecho evidente de que estas sentencias son previas a la formulación de la teoría del incumplimiento eficiente, por lo que mal podrían acogerla(40), los aspectos centrales de ellas son el tipo de cálculo sobre el cual se efectuará la determinación del resarcimiento —en la primera se aplicó el cost of completion, mientras que en la segunda fue el diminution in market value—. En el primer caso, Groves, propietario de un terrero, suscribió un contrato de arrendamiento con Wunde Co. por el cual esta se comprometía a devolver el terreno nivelado. La demandada incumplió y se determinó que, de efectuarse el trabajo, el incremento del valor del terreno habría sido marginal —el bien alcanzaría un valor de US$ 12,000—, mientras que el costo de los trabajos habría sido de US$ 60,000. En este caso, se consideró que debieron haberse efectuado los trabajos y que la responsabilidad frente al incumplimiento fue sobre el todo —cost of completion—, vale decir, por los US$ 60,000. Por su parte, en el caso Peevyhouse, el cual es semejante al anterior, el tribunal decidió imponer responsabilidad solo por el diminution in market, vale decir, por la diferencia entre el valor del terreno nivelado y el valor del terreno no-nivelado.

Por su parte Dawson(41) cita los casos Groves v. John Wunde Co. y Acme Mills & Elevator Co. v. Johnson. Sobre el primero nos remitimos a lo indicado en el párrafo precedente, mientras que el segundo es susceptible de la misma crítica temporal que se ha hecho a los anteriores casos. En Acme Mills, las partes suscribieron un contrato para la provisión de trigo a un precio específico. Como era de esperar, en un momento posterior a la suscripción, el precio del trigo se incrementó, y el demandado vendió otra vez el trigo a un tercero. Curiosamente, en el caso se produjo una reducción del valor del trigo, por lo que el demandante se vio beneficiado, pues llegó a un precio inferior al del contrato, y por ello no se sancionó al deudor.

En principio podría llamar la atención la manera de proceder de los académicos estadounidenses, sin embargo, podemos admitir sin reparos que los autores citados emplean esas sentencias para dotar a los alumnos de ciertas nociones económicas. Si bien reiteramos que en ninguna de tales sentencias se hace alusión —sencillamente porque ello no es posible— a la efficient breach theory, este último aspecto es superado por los autores con citas a textos doctrinales en los que sí se aborda dicha temática.

Antes de proseguir queremos llamar la atención sobre dos sentencias que tienen un mérito particular. La primera es el conocido caso Handicapped Children’s Education Board v. Lukaszewski(42), y la segunda es White v. Benkowski(43). La señora Lukaszewski era una profesora de niños discapacitados —quien tenía que efectuar un viaje diario de 45 minutos para llegar a su trabajo y que además se llevaba mal con sus compañeros de trabajo—, ella recibió una nueva oferta de trabajo por lo que renunció a su puesto. Su empleador no aceptó la renuncia, pero correlativamente —y de un modo contradictorio— contrato un remplazo. Durante el trámite del proceso judicial se consideró que hubo daños contra la señora Lukaszewski y se impuso un resarcimiento en función de su salario. Empero, si bien el incumplimiento sería “eficiente”, la razón del resarcimiento se justificó en los daños que sufrió la profesora y no en una presunta protección de la eficiencia de su comportamiento. Por su parte el caso White es curioso porque se cita a la efficient breach theory solo para negar la imposición de punitives damages.

Empero, tal vez los casos más interesantes, desde nuestro punto de vista, sean los resueltos por Richard Posner. Nos referimos, en primer lugar, a Patton v. Mid-Continent Systems, Inc., en el que un franquiciante solicitó judicialmente que se ordenara al franquiciado el pago de un resarcimiento compensatorio y un monto a título de sanción —punitive damages— por el incumplimiento del contrato de franquicia. En la sentencia en cuestión, el ilustre autor se limita a mencionar que:

“Incluso si el incumplimiento es deliberado, no es necesariamente culpable. El promitente puede simplemente descubrir que su ejecución es más valiosa para otra persona. Si es así, la eficiencia es promovida al permitírsele incumplir su promesa, compensando a su promisario por las pérdidas sufridas. Si es forzado a pagar [un monto a título de sanción], el eficiente incumplimiento puede ser prevenido y el derecho no quiere llegar a tal resultado”(44).

Lo que hace Posner en la cita en cuestión es negar la imposición de punitives damages en sede contractual, y a pesar de que enuncia varios extremos de la efficient breach theory, no la emplea a fin de culminar con su exposición; vale decir, se queda al nivel de un mero obiter dicta y no es elevada a ratio decidendi.

En segundo lugar, en Walgreen Co. v. Sara Creek Property Co. también se menciona a la teoría del incumplimiento eficiente. El caso es sencillo: Walgreen Co., que es una famosa cadena de farmacias estadounidense, demanda al propietario de un centro comercial por incumplir con la cláusula de exclusividad de su contrato de arrendamiento. La farmacia solicitaba una injunction a fin de impedir el ingreso de un competidor al mencionado centro comercial, mientras que el propietario sostuvo que el incumplimiento contractual resultaba eficiente y, por ende, sólo se le debía imponer el pago de un resarcimiento. El caso, como se observa, permitiría el claro ingreso de la teoría y su reconocimiento judicial. Sin embargo, Posner, a pesar de que vuelve a manifestar que los incumplimientos eficientes son beneficiosos para la sociedad y, por ende, evitan la aplicación de la ejecución forzada, llega a concluir que el argumento del incumplimiento eficiente no es suficiente, e incluso otorga a favor de Walgreen la injunction solicitada.

Como es fácil concluir con base en lo antes expuesto, un apasionado defensor en sede académica de la teoría del incumplimiento eficiente ha tenido más de una oportunidad de aplicarla en sede judicial, pero hasta el momento las ha dejado pasar.

Entonces, si en el sistema norteamericano, que es donde se ha gestado la teoría, aún no se la ha amparado a nivel judicial, debería llamarnos la atención que en los países del civil law esta aún se quede, en el mejor de los casos, en el ámbito de las aulas universitarias y en los textos académicos. En efecto, tanto en el common law como en el propio civil law, quienes acogen con fervor esta teoría y la desarrollan son los académicos y no los jueces. ¿Acaso sea una muestra de una diferencia, siguiendo en ese punto a Roscoe Pound, entre law in the books y law in action?

En efecto, tal vez el prestigio que la teoría tiene en el campo académico nos está llevando no sólo a efectuar un trasplante a los sistemas jurídicos del civil law sino a intentar incorporarla al law in action. Empero, y como nos enseña la comparación jurídica, cuando se hace un trasplante, muchas veces el sistema inmunológico de quien recibe el órgano nuevo percibe que una entidad extraña ingresó a su organismo, por lo que no hace sino la que es su labor, considera que tal entidad es un agresor e intenta destruirla. En el caso de los legal transplants, tal imagen también puede ser replicada. Si se trasplanta una regla legal, precedente jurisprudencial o teoría jurídica foránea es posible que el sistema importador reaccione: (i) rechazándola, (ii) no prestándole atención o condenándola a la inaplicación o (iii) generando incoherencias sistemáticas.

En el caso del efficient breach creemos que se erigiría como una figura irritante(45), pues existen varias figuras jurídicas ya consolidadas, incluso a nivel doctrinal o legal, que se verían afectadas en caso de que se produjese la recepción de esta doctrina, sin entrar siquiera a analizar la manera en que nuestros operadores perciben el Derecho y la propia discusión sobre las soluciones que deben ser alcanzadas(46). Si bien nos parece que existen múltiples razones que deberían llevar a no intentar la asimilación de la teoría del incumplimiento eficiente, estamos conscientes de que esta teoría es una de las preferidas del mainstream del análisis económico del Derecho. Por ello, sugerimos que se estudie una alternativa más sólida, como lo es la terminación contractual eficiente, la cual, en apretado resumen, importa que el deudor, en lugar de tomar la decisión unilateral de incumplir a fin de tomar la opción más valiosa que un eventual tercero le propone, deberá intentar, o bien la re-negociación con su acreedor, dándole la oportunidad de pujar para igualar o superar la oferta del tercero, o bien, en caso de que ello no sea posible debido a que el tercero tiene una valuación subjetiva superior al acreedor o porque este se encuentra indiferente entre recibir la prestación debida o un subrogado, la compra de su derecho a liberarse(47). En vía de principio, esta teoría tendría costos de transacción menores —o iguales— a los del incumplimiento eficiente, pero aquí sí se garantizaría que el bien sea asignado a su uso más eficiente.

5. A manera de conclusión

La teoría del incumplimiento eficiente tiene una serie de obstáculos tanto dentro de los sistemas del common law como en los del civil law, siendo esto un índice más que claro acerca de los inconvenientes jurídicos que deberá superar, no sólo para que adquiera respaldo teórico —pues a la fecha tiene más de un detractor, entre los cuales nos incluimos—, sino para ser reconocido a nivel judicial —y ni qué decir en el plano legislativo—. El meollo de las objeciones jurídicas puede condensarse en dos afirmaciones: (i) acaso se puede admitir lícitamente que un individuo se encuentre en capacidad por sí mismo de impedir que el titular de un derecho pueda ejercerlo e incluso de emplear aquellos mecanismos que el Derecho le reconoce para lograr su restablecimiento, y (ii) si un individuo se aparta dolosamente de un contrato que suscribió libre e informadamente y la prestación materia del contrato es objetivamente posible, es natural que se le deba de sancionar por su obrar, toda vez que creó una expectativa jurídica y la asunción de una serie de inversiones a su contraparte que merecen ser tuteladas.

Por otro lado, en cuanto al aspecto económico, también existen dos afirmaciones medulares que sustentan la oposición a esta teoría, a saber: (i) los costos privados así como sociales involucrados con el apartamiento unilateral del contrato por parte del deudor y la determinación judicial del daño irrogado se encuentran lejos de ser bajos y, en vía de principio, no necesariamente son menores a los que se generan en una hipotética renegociación entre las partes dirigida al incremento de la contraprestación o a la liberación del deudor, y (ii) si la regla legal no es relevante en un contexto en el que los costos de transacción son bajos, tal como predice el teorema de Coase, entonces, ¿por qué en el escenario del incumplimiento eficiente propuesto por Posner se asume que el único remedio eficiente es el pago de daños y no la ejecución forzada? Aquí se evidencia un grave defecto en la construcción de la teoría.

Como corolario de la dicotomía planteada en la paráfrasis que titula el presente trabajo, permítasenos citar las palabras de un gran compositor contemporáneo, cuya frase encierra, a nuestro juicio inmejorablemente, el planteamiento ensayado hasta aquí:

“Decisiones, cada día 

Alguien pierde, alguien gana ¡Ave María! 

Decisiones, todo cuesta, 

Salgan y hagan sus apuestas ¡ciudadanía!”(48) 

(1) Por tal se entiende que la parte perjudicada por un incumplimiento debe ser puesta en aquella posición indiferente respecto del incumplimiento. Este objetivo se predica no solo sobre el pago de un resarcimiento sino, en general, sobre todos los remedies. Al respecto ver: Eisenberg, M. A. Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the indifference principle in contract law. En: California Law Review, vol. XCIII, n.º 4, 2005, pp. 975 y ss.

(2) Posner, R. A., Economic Analysis of Law. Little, Brown and Company, 1.ª ed., Boston: 1972, p. 120. Es importante anotar que el presupuesto de la ausencia de costos de transacción resulta implícito en el desarrollo del autor y que ello se percibe con particular claridad en la enunciación contenida en la primera edición del manual antes citado. En lo que respecta a las ediciones posteriores, Posner se ha preocupado por afinar la enunciación de su definición inicial debido a las persuasivas y contundentes críticas de las que fue objeto.

(3) Cfr. Barton, J. H. The economic basis of damages for breach of contract. En: Journal of Legal Studies, vol. I, n.º 2, 1972, pp. 277 y ss. Shavell, S. Damages measures for breach of contract. En: Bell Journal of Economics, vol. XI, n.º 2, 1980, pp. 466 y ss. Birmingham, R. L. Damages measures and economic rationality: The geometry of contract law. En: Duke Law Journal, vol. 1969, n.º 1, 1969, pp. 49 y ss.

(4) Eisenberg, M. A., The principle of Hadley v. Baxendale. En: California Law Review, vol. LXXX, n.º 3, 1992, pp. 563 y ss.

(5) Barnes, D. W. The anatomy of contract damages and efficient breach. En: Southern California Interdisciplinary Law Journal, vol. VI, 1998, pp. 397 y ss., ivi p. 407.

(6) Posner, R. A., óp. cit., p. 120.

(7) Coase, R. The problem of social cost. En: Journal of Law and Economics, vol. III, 1960, pp. 1 y ss.

(8) Nótese que no estamos afirmando que los propulsores del efficient breach se encuentran a favor del robo eficiente, sino que la formulación inicial de aquel —o la justificación de su tutela— permitiría afirmar una situación como esta, con lo cual, o bien la teoría del incumplimiento eficiente debe ser rechaza, o bien debe ser reformulada.

(9) Holmes jr., O. W., The path of the law. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897, pp. 457 y ss., ivi p. 462.

(10) Holmes jr., O. W. y Pollock, F. Holmes - Pollock letters: The correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock, 1874-1932. Harvard University Press, texto editado por Mark de Wolfe Howe: 1941, p. 177, carta del 12 de marzo de 1911.

(11) Opinión que es firmemente sustentada por Perillo, J. M. Misreading Oliver Wendell Holmes on efficient breach and tortious interference. En Fordham Law Review, vol. LVIII, 2000, pp. 1085 y ss., ivi pp. 1085-1093.

(12) Gergen, M. P. Tortious interference: how it is engulfing commercial law, why this is not entirely bad, and a prudential response. En: Arizona Law Review, vol. XXXVIII, 1996, pp. 1175 y 1178-1179. Perillo, J. M., óp. cit., pp. 1090-1091.

(13) Busnelli, F. D. La lesione del credito da parte dei terzi. Giuffrè, Milán: 1964, pássim.

(14) Sobre la manera de entender esta figura especial de tort existen cuanto menos dos grandes teorías: (i) aquella que la concibe como la apropiación ilícita de una titularidad ajena (Epstein, R. Inducement of breach of contract as a problem of ostensible ownership. En: Journal of Legal Studies, vol. XVI, 1987, pp. 1 y ss.) y (ii) aquella que la ve como una enajenación instigada (McChesney, F. S. Tortious interference with contract versus “efficient” breach: Theory and empirical evidence. En: Journal of Legal Studies, vol. XXVIII, 1999, pp. 131 y ss.).

(15) Al respecto, podemos mencionar la existencia del § 766 y § 767 del Restatement (Second) of Torts, en el que precisamente se indica que aquel sin privilegios o sin derecho para hacerlo induce a otra persona a inejecutar su obligación con otra persona o a que ingrese o mantenga una relación con otra (o a impedir que esta renueve una relación de este tipo con otro sujeto) es responsable de los daños que este comportamiento genere al acreedor insatisfecho o a quien tenía interés en iniciar una relación contractual con la persona inducida.

(16) El reciente Decreto Legislativo 1044, que aprueba la ley de represión de la competencia desleal, regula esta hipótesis en el artículo 15, en el que se indica qué se entiende por actos de sabotaje empresarial:

“15.1. Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.

15.2. Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial”.

El aspecto a discutir sería si el numeral 15.2 del citado artículo 15 ofrece carta blanca para admitir el ingreso de la teoría del incumplimiento eficiente en sede nacional cuando sostiene que el ofrecer una serie de mejores condiciones de contratación no es un acto de sabotaje empresarial, lo cual descartamos, tanto porque aún existen las reglas generales de la responsabilidad civil como porque las mejores condiciones ofrecidas deben estar vinculadas al juego de la competencia. Aun con esta condición, no es la eficiencia per se la que torna lícita la conducta, sino que las condiciones ofrecidas deben encontrarse dirigidas a la mejora de la competencia y no a socavarla.

(17) El trabajo al que aludimos es el de Birmingham, R. L. Breach of contract, damages measures, and economic efficiency. En: Rutgers Law Review, vol. XXIV, 1970, pp. 273 y ss. Sin embargo, en un trabajo anterior ya se podía entrever algo del desarrollo posterior, Íd., Damages measures and economic rationality: The geometry of Contract Law. En: Duke Law Journal, vol. 1969, n.º 1, 1969, pp. 49 y ss.

(18) Goetz, C. J. y Scott, R. E. Liquidated damages, penalties and the just compensation principle: Some notes on an enforcement model and a theory of efficient breach. En: Columbia Law Review, vol. LXXVII, 1977, pp. 554 y ss.

(19) Birmingham, R. L. Breach of contract, damages measures, and economic efficiency, cit., p. 284.

(20) Birmingham, R. L., óp. cit., p. 275.

(21) Birmingham, R. L., óp. cit., pp. 285-286.

(22) Farnsworth, E. A. Damages and specific relief. En: American Journal of Comparative Law, vol. XXVII, n.º 2/3, 1979, pp. 247 y ss., ivi p. 248.

(23) Goetz, C. J. y Scott, R. E., óp. cit., p. 556.

(24) Ulen, T. S., The efficiency of specific performance: Toward a unified theory of contract remedies. En: Michigan Law Review, vol. LXXXIII, n.º 2, 1984, pp. 341 y ss., ivi p. 351-352.

(25) Sobre este punto resulta ejemplar el análisis de Mattei, U. The comparative law and economics of penalty clauses in contracts. En: American Journal of Comparative Law, vol. XLIII, n.º 3, 1995, pp. 427 y ss.

(26) Goetz, C. J. y Scott, R. E., óp. cit., p. 578.

(27) Kaldor, N. Welfare propositions of economics and interpersonal comparisons of utility. En: The Economic Journal, vol. XLIX, núm. 195, 1939, pp. 549 y ss. Y Hicks, J. R. The foundations of welfare economics. En: The Economic Journal, vol. XLIX, n.º 196, 1939, pp. 696 y ss.

Sin embargo, no es posible la comprensión cabal del criterio de eficiencia según Kaldor-Hicks si es que no se consulta el trabajo de De Scitovsky, T. A note on welfare propositions in economics. En: The Review of Economic Studies, vol. IX, n.º 1, 1941, pp. 77 y ss., quien es el encargado de integrar las opiniones de ambos autores y de enunciar este nuevo criterio de eficiencia.

(28) Hovenkamp, H. The first great Law & Economics movement. En: Stanford Law Review, vol. XLII, n.º 4, 1990, pp. 993 y ss., ivi pp. 1037-1038.

(29) Cfr. Hovenkamp, H., óp. cit., p. 1037, en tanto que bajo la idea de Pareto era posible que se aplicarán algunas transferencias involuntarias, por política estatal o privada, teniendo como base la justificación de que subjetivamente uno de los agentes económicos involucrados no veía o sentía que era afectado con la toma de decisión (recordemos que el criterio de Pareto, así como el de Kaldor-Hicks, se encuentra dirigido a posibilitar la comparación entre utilidades interpersonales), por lo que habría una discordancia, como se ha dicho, entre el costo privado y el costo social.

Una decisión estatal siempre traerá como consecuencia un sujeto afectado, y —por definición— el incumplimiento genera una afectación de la contraparte. Asumir que esto no sucede es una omisión de un dato fáctico en aras de simplificar el análisis y, como se verá, trae una alteración de las soluciones en el caso en concreto.

(30) Scalise Jr., R. J. Why no “efficient breach in the Civil Law?: A comparative assessment of the doctrine of efficient breach of contract. En: American Journal of Comparative Law, vol. LV, n.º 4, 2007, pp. 721 y ss., ivi pp. 725 y 755.

(31) Scalise Jr., R. J., cit., p. 734.

(32) Friedmann, D. The efficient breach fallacy. En: Journal of Legal Studies, vol. XVIII, n.º 1, 1989, pp. 1 y ss., ivi pp. 13-17. Como es natural en el caso de la teoría del incumplimiento eficiente, no se justifica tal actuación. La expropiación se rige por normas de derecho público, pero no existe en el ámbito del derecho privado.

Si bien se acepta la existencia de supuestos de derecho privado, el incumplimiento eficiente no es subsumible en ninguno de ellos (estado de necesidad y legítima defensa), sin mencionar que todo ello parte de una premisa ineludible: la conducta se torna lícita, en cambio el incumplimiento que es presupuesto de la efficient breach theory es ilícito y por ello es susceptible de la imposición de injunctions.

(33) Al respecto ver: Stoll, H. Consequences of liability: remedies. En: International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI., “Torts”, capítulo 8, J. C. B. Mohr-Mouton-Oceana Publications, Tubinga-Paris-Nueva York: 1970, pp. 136 y ss.

(34) Remington, C. A. Intentional interference with contract and the doctrine of efficient breach: Fine tuning the notion of the contract breacher as wrongdoer. En: Buffalo Law Review, vol. XLVII, 1999, pp. 645 y ss., ivi p. 647.

(35) Por razones de espacio no podemos abordar la multiplicidad de críticas que se pueden elevar a esta teoría, sin embargo, sí hemos preparado un documento en el que se presentan, con un mayor grado de profundidad, objeciones jurídicas y económicas. Al respecto ver: Saavedra Velazco, R. E. Obstáculos jurídicos y económicos a la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente: ¿Un irritante jurídico o una figura de aplicación imposible? En: Themis-Revista de Derecho, 2.ª época, n.º 58, Lima, 2010, pp. 247-276.

(36) Al respecto ver: Saavedra Velazco, R. E. Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teorías del cambio jurídico y la comparación jurídica. En: Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. XVI, nº 2, 2010. Disponible en: http://cardozolawbulletin.blogspot.com

(37) Farnsworth, E. A. y Young, W. F. Cases and materials on contracts, Foundation Press, 4.ª ed., Westbury, NY: 1988.

(38) 286 N.W. 235 (Minn. 1939).

(39) 382 P.2d 109 (Okla. 1962).

(40) En sentido semejante, habría que rechazar Acme Mills & Elevator Co. v. Johnson —del año 1911— y White v. Benkowski —del año 1967—.

(41) Dawson, J. P. et ál. Cases and Comment on Contracts. Foundation Press, 6.ª ed., Westbury, NY: 1993.

(42) 332 N. W.2d 774 (Wis. 1983).

(43) 155. N. W.2d 74 (Wis. 1967).

(44) 841 F.2d 750.

(45) Teubner, G. Legal irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new divergences. En: Modern Law Review, vol. LXI, n.º 1, 1998, pp. 11 y ss.

(46) Scalise Jr., R. J., cit., pp. 755 y ss. Aquí se alude a la idea de mentalité, la cual es una noción muy relevante para algunos análisis de derecho comparado. Al respecto, nos remitimos a Legrand, P. European legal systems are not converging. En: International and Comparative Law Quarterly, vol. XLV, n.º 1, 1996, pp. 52 y ss., ou p. 60.

(47) Eisenberg, M. A. The theory of efficient breach and the theory of efficient termination. En: Law and Economics Workshop, Universidad de California, Berkley, Paper 14, 2004, pássim.

(48) Letra de la canción “Decisiones” compuesta por el maestro Rubén Blades, cantante, compositor y músico, ex candidato presidencial y ex ministro de turismo de la República de Panamá. Interpretada para el disco del mismo autor titulado Buscando América, lanzado en 1984.