Apuntes para una rehumanización de la justicia penal: en busca de un modelo recreativo del sistema penal desde las víctimas

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2012

Julio Andrés Sampedro Arrubla 

Director del Departamento de Derecho Procesal y del Centro de Estudios en Criminología y Victimología “Jorge Enrique Gutiérrez Anzola” de la Pontificia Universidad Javeriana 

(Colombia) 

Sumario

El tratamiento de las víctimas al interior del proceso penal, es un tema que genera diversas opiniones. No puede concebirse un proceso penal con exclusión de las víctimas, pues son ellas las primeras en ser llamadas a vindicar sus derechos. En tal sentido el autor propone un modelo de participación e inclusión de la víctima en la resolución del conflicto originado por la comisión de un delito, que permite igualmente la participación de la sociedad; desde una postura humanista y eficiente enfocada desde la víctima pero con participación del victimario.

Temas relacionados

Derecho procesal penal; víctimas; victimología; derechos de las victimas.

1. Las víctimas en los tiempos del olvido

Pensar el papel de las víctimas en los sistemas penales tradicionales es un sendero que tiene como referencia obligada el olvido y la marginación a que se les ha sometido, nadie quiere identificarse con ellas, con los perdedores del drama criminal, con los vencidos. Además de sufrir el impacto del delito, deben enfrentar la indiferencia e insensibilidad del sistema legal y soportar la ausencia de solidaridad en la comunidad(1).

El derecho penal, como sostiene A. García-Pablos, parece hallarse sesgado y unilateralmente dirigido a la persona del infractor, relegando a la víctima a una posición marginal: al ámbito de la prevención social y del derecho civil sustantivo y procesal. El sistema legal, por ejemplo, define con toda precisión el estatus del inculpado, sin que dicho garantismo a favor del presunto responsable tenga como lógico correlato una preocupación semejante por los derechos de las víctimas(2).

No siempre ha sido así. En tiempos pretéritos se otorgó a las víctimas del delito un papel principal en el proceso penal, a tal extremo, que incluso se llegó a dejar en sus manos la facultad para administrar justicia y la determinación de las consecuencias penales por la comisión del delito, justificando de esta manera, la venganza privada que por la ausencia de límites alcanzó una crueldad excesiva. El hombre primitivo no rigió su conducta de acuerdo con los principios de causalidad y de conciencia del yo. La retribución se vinculó a la magia y a la psicología colectiva del clan, otorgándole un carácter eminentemente religioso(3), la pena se presentó como “sacrificio a la divinidad” orientado a la purificación del ambiente contaminado con el maleficio o daño. Se hace responsable a los objetos inanimados(4), a los animales(5) y hasta los cadáveres(6), la responsabilidad superó lo individual y se constituyó en una práctica colectiva, tal como sucedió con la llamada “Ley de Lynch”(7) o en la antigua China donde eran decapitados todos los parientes masculinos del culpable de alta traición(8).

La desproporción entre la lesión y la venganza fue superada por las leyes del talión(9), con los que la venganza adquiere una medida y un objeto(10). Con ellas se dan los primeros pasos en la estructuración del poder político de los nacientes Estados y con su fortalecimiento se desliga a las víctimas del manejo de las penas, que pasa a manos de un juez imparcial que somete a prueba los hechos y gradúa la sanción de acuerdo con la gravedad de la lesión. Sus antecedentes se encuentran en el conjunto de leyes que conforman el Código de Hammurabí promulgado por el sexto rey de la dinastía amorrea de Babilonia probablemente en el año 40 de su reinado; igualmente en la Ley de las XII tablas y en la legislación mosaica, la cual terminó interpretándose en el sentido de dar un valor pecuniario al “mano por mano”, convirtiéndolo en pena de multa, teniendo en cuenta las condiciones de las víctimas, del delincuente y del delito(11).

Con el fortalecimiento del Estado y la comprobación de que la venganza de sangre y las formas primitivas de represión perturban la paz social, se hace manifiesta la neutralización del poder de las víctimas y la desprivatización del derecho penal(12). Surge así la pena publica con una función esencialmente retributiva e intimidatoria y a las situaciones de conflicto penal se les da un tratamiento procesal que va evolucionando desde la posibilidad de autorepresentación de la víctima, de tal manera que puede por sí misma conducir el conflicto de la forma más favorable a sus intereses, hasta la imposición de la profesionalización de las formas procesales, cuando se exige para su representación un experto en cuestiones jurídicas y oratorias(13).

A medida que la humanidad avanza surgen nuevas ideas para superar la arbitrariedad ejercida por quienes sustentan el poder. Aparece la dogmática penal ilustrada que plantea una visión abstracta, con pretensiones de universalización y por tanto deshumanizada de la figura victimal: “todas las víctimas son ya la misma víctima: la sociedad; y todas las victimizaciones típicas conculcan fundamental y prioritariamente el orden penal del Estado”(14). Los protagonistas en el drama criminal son despojados del conflicto y el proceso penal pasa a ser un escenario en el que solo tiene cabida el victimario y el Estado. Los conflictos que ocurren en la sociedad entre personas o grupos, como afirma L. Hulsman, son definidos en el sistema de justicia penal no en términos de las partes implicadas, sino más bien en términos de las regulaciones (legislación penal) y los requerimientos organizacionales del sistema mismo. Las partes directamente comprometidas en un conflicto pueden ejercer escasa influencia en el curso posterior de los eventos una vez que una materia ha sido definida como criminal y que ella, como tal, ha sido tomada por el sistema(15).

En este orden de ideas, el delito se entiende como una vulneración a un bien (abstracción) protegido por el Estado, el conflicto que subyace al delito se disuelve, y las víctimas, marginadas, pierden por partida doble, primero, frente al delincuente, y segundo, al serles denegado el derecho a la plena participación en lo que podría haber sido uno de los encuentros rituales más importantes de su vida. Las víctimas han perdido su caso en manos del Estado.

Paradójicamente, los sistemas penales que buscan su desarrollo en el marco de la democracia, que como hemos dicho, se deben basar en el respeto absoluto por la dignidad humana, han fijado su atención más en la persona del victimario que en la de las víctimas y, preocupados por asegurar sus derechos a través de la implementación del llamado “garantismo penal”(16), han marginado a las víctimas(17), desconociendo que su presencia es fundamental para comprender integralmente el fenómeno social del delito(18).

La justicia penal moderna ha estado marcada por el olvido del otro, por los derechos pendientes de los “vencidos”, así lo advierte A. Benedetti al escribir con desazón: “¿Acaso no sabés que la democracia no llegó a los cementerios? Solo los vencedores tienen tumbas”(19). Nuestra historia pone de manifiesto el abandono en que se encuentra el hombre, hace evidente que vivimos en una cultura basada en el olvido del ser en la que predomina la indiferencia ante el sufrimiento del otro, de las víctimas. Con razón escribe T. Valladolid Bueno(20) que la brutalidad que caracteriza al inicial Estado moderno en materia de justicia fue progresivamente corregida por la humanización pero, al mismo tiempo, se produjo un proceso de abstracción y de alejamiento respecto de las víctimas que hoy se hace pensable y exigible la reivindicación de una rehumanización del sistema.

En una sociedad con esas bases está abocada irremediablemente a la irrupción de la “barbarie”, entendida como el supremo acto de violencia en el que se niega lo distinto y evidencia todo intento de comprender el otro desde lo mismo, la diversidad desde la unidad, la diferencia desde la identidad(21), el punto de partida para alcanzar esta rehumanización está en lograr una fundamentación victimológica del sistema democrático de administración de justicia en lo penal, en el que las víctimas se hagan visibles mediante el reconocimiento de sus derechos en el ordenamiento jurídico positivo (Constitución Política y leyes reales)(22); con instrumentos procesales que permitan que esos derechos sean ejercidos en forma eficaz y que impidan que terminen siendo simples declaraciones de intenciones sin contenido ninguno (¡un saludo a la bandera!); y con una legislación positiva en la que se establezca el deber, objetivado penalmente, de garantizar efectiva y eficazmente, respetar y no obstruir el ejercicio de los mencionados derechos(23).

2. Hacia la rehumanización de la justicia penal desde las víctimas

El escritor alemán Günter Grass, en su obra El Tambor de Hojalata, escribe: “¡Hay cosas en este mundo que, por muy sagradas que sean, no pueden dejarse tal cual son!”. Esta afirmación sirve para invitar a pensar en lo impensado, a tomar en cuenta puntos de vista que tradicionalmente han sido negados en el ámbito de la justicia penal, a efectuar una revisión crítica de situaciones oprobiosas ejecutadas por seres humanos que niegan la dignidad de los otros mediante el no ejercicio de la propia, situaciones entre las cuales ocupa un papel principal el olvido al que se ha sometido a las víctimas del delito.

Imaginar la justicia desde las víctimas, desde su visibilidad, nos impone la obligación de mirar a la víctima, centrar nuestra atención en el daño objetivo que se le ha hecho, en su reparación y en la construcción de un espacio donde ya no sea posible la injusticia reparada(24). La tarea que nos espera en busca de la rehumanización de la justicia pasa por ser un escenario para el encuentro víctima-victimario(25), un espacio para el testimonio que enlace creativamente la experiencia pasada y la presente, proyectándola hacia el futuro para que el pasado no quede en el olvido(26), y para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella. En síntesis, se trata de construir una justicia anamnética(27) que nos comunique una experiencia a través del encuentro que se hace posible en el proceso penal, una experiencia histórica del mal radical que lucha para evitar la repetición de este(28).

Esta dimensión del espacio judicial exige volver la mirada al otro, a las víctimas y a los victimarios como protagonistas indispensables de una relación ética, una relación de compasión y de responsabilidad, en la que se acojan mutuamente; a priori, escribe J. C. Mèlich, el otro no es ni una amenaza, ni un amigo, sino que en cada momento, en cada instante, puede llegar a ser amigo o enemigo(29).

En concreto, se trata de acercarnos a esa visión inédita de la justicia penal en la que sin pretender hacer sufrir al victimario, este reconozca su crimen, y restaure el daño causado a las víctimas directas e indirectas(30). Desde esta perspectiva el delito se considera primordialmente como un conflicto humano que requiere ser superado, no mediante el castigo sino por la sanción constructiva, como escribe A. Beristain(31), no de la nada, sino desde la cosa dañada; desde y con las ruinas.

Tres componentes, desde la ética, esboza R. Mate para una justicia que tenga en cuenta el pasado:

En primer lugar, responder a una sensibilidad nueva. Esto es una justicia que desborde los estrechos límites del tiempo y del espacio en los que permanecía encerrada. El proceso contra Pinochet, el realizado contra los militares argentinos y, al menos simbólicamente, la creación de una Corte Penal Internacional, son ejemplos con los cuales la justicia ha buscado trascender los límites territoriales y temporales de la justicia. Son casos que nos han enseñado que hay hechos que comprometen la existencia misma de la especie animal y vegetal e implican daños irreversibles para humanidad. En este sentido, señala R. Mate, dos medidas que han marcado un paso gigante en la historia moral del derecho, el Juicio de Núremberg a los criminales Nazis y la Ley que en 1964 votó el Parlamento francés declarando la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

Este desborde espacial y temporal de la justicia, aun con la dificultad que supone tomar la decisión acerca de la imprescriptibilidad de solo determinados crímenes, señala el despertar de una sensibilidad nueva respecto a la responsabilidad actual de crímenes pasados que va en aumento(32).

En segundo lugar, la justicia de las víctimas significa entender la justicia como respuesta a la experiencia de la injusticia, es decir, remitirse a los hechos, escuchar los gritos o el duelo que causa el sufrimiento humano. Esta experiencia subyace a toda la elaboración de la teoría de la justicia, de tal manera que para llegar ahí, es necesario partir de la experiencia de injusticias procesada por la humanidad a lo largo de los siglos en el lenguaje(33); sin embargo, es de tener en cuenta que, el lenguaje humano conlleva una deficiencia, y es que resulta insuficiente para nombrar las cosas, es decir, no puede aproximarnos a ellas más que a tientas, mediante conceptos, permitiendo solo una aproximación a la singularidad del individuo, a sus circunstancias, en forma global.

Por último, en tercer lugar, la justicia de las víctimas descubre que hay dos visiones de la realidad: la de los vencedores y la de los vencidos. Para los vencedores, afirma R. Mate, la suspensión de los derechos, el tratamiento del hombre como nuda vida, es decir, todo lo que el estado de excepción conlleva, es una medida excepcional, transitoria, conducente al control y superación de un conflicto; mientras que para las víctimas esa excepcionalidad es la regla, siempre han vivido así, suspendidos en sus derechos y marginados en la historia. Lo coherente es construir un concepto de historia en torno a esa experiencia de injusticia permanente, romper con ese continuum opresor y declarar el verdadero estado de excepción al estado real de excepción(34).

Con una justicia de las víctimas se trata de ver el mundo de manera invertida, con los ojos de las víctimas que desvelan el sufrimiento humano y nos advierten que allí hay derechos que el sistema penal ha dejado pendientes y mientras no se atiendan nada impide que la barbarie del delito se repita; el silencio del hombre, su indiferencia ante la victimación, enferma, impide escuchar el estruendo de la barbarie y ahoga la voz de las víctimas que reclaman por sus derechos pendientes; por ello, con la justicia de las víctimas se impone una estrategia que permita repensar conceptos, como el de víctimas del delito, sobre los que se fundamenta el sistema penal para hacerlos más comprensivos a fin que posibiliten una justicia pluralista y más humana. Se trata, en otras palabras, de impregnar de humanidad al sistema penal y en concreto al proceso, mediante el reconocimiento del papel principal que las víctimas tienen en el suceso criminal(35).

Examinemos, brevemente, las características que en nuestro sentir debe tener el sistema penal.

3. Por un sistema penal alternativo desde las víctimas

Pensar el sistema penal hacia su rehumanización requiere de un cambio filosófico orientado desde la victimología, el cual debe concretarse en una estructura, comprensiva del hombre (víctimas y victimarios) que solo será posible mediante la implementación, por una parte, de instrumentos que otorguen espacios a las víctimas, que permitan el uso, dentro y fuera del proceso, de los métodos alternativos para la solución de conflictos, especialmente la mediación; y por la otra, que a través de la atribución de nuevos roles a los protagonistas del drama criminal y la intervención de profesionales interdisciplinarios, tales como criminólogos, victimólogos, psicólogos, médicos, trabajadores sociales, etc., se pueda superar su condición de adversarios para convertirse en complementarios, que como indica A. Beristain, han de recrear el orden destrozado por el delito de ayer, han de construir el orden jurídico-social de mañana. Se trata de fundamentar una nueva lectura que fije su atención en la concepción del delito como un conflicto interpersonal, sin que por ello merme su gravedad, en el que la solución pueda encontrarse por sus propios protagonistas, desde el conflicto mismo, y permita orientar el sistema penal como un instrumento idóneo para la reconciliación y la paz(36). Para obtener estos objetivos debe obedecer a tres características: comunicativo, resolutivo y re-creador.

3.1. El sistema penal comunicativo

Comunicativo porque es necesario el diseño de espacios procesales en los cuales se propicie un diálogo constructivo que facilite el acercamiento, con la ayuda de profesionales de diversas disciplinas, hacia la reconciliación(37). Se trata de una estrategia, surgida desde el proceso mismo, para el establecimiento de la verdad, hacer justicia y, a través del perdón, crear las condiciones necesarias para la reconciliación de tal manera que sea posible garantizar una futura convivencia en paz(38).

De acuerdo con lo dicho, este dialogo debe promoverse, en primer lugar, entre las víctimas y el victimario-delincuente, el cual permitirá a aquellas expresar sus emociones frente al suceso criminal, los sentimientos de temor que se hayan generado, reconocer su participación y obtener una explicación; para el victimario-delincuente puede ser una oportunidad para aceptar su propia responsabilidad, hacer una revisión de su vida pasada y de contribuir a la obtención de la reparación integral del daño ocasionado con el delito.

La característica de comunicativo que debe tener el proceso penal implica, como en diferentes ocasiones lo hemos dicho, la creación de instrumentos que, por una parte, permitan a las víctimas intervenir legítimamente en el proceso expresando sus sentimientos y necesidades sin necesidad de asumir el carácter de actor civil; y por la otra, que allanen el camino para que el victimario-delincuente repare el daño causado.

En segundo lugar, el diálogo debe fomentarse entre las víctimas y la sociedad, con el objetivo de reconocer los derechos a las víctimas y que estas puedan exigir un trato respetuoso y digno. Para lograr este propósito no se puede perder de vista que quien sufre como consecuencia de un delito debe ser considerado como un sujeto privado de una dignidad que le pertenece, su rostro despierta un sentimiento de compasión pero con exigencias de dignidad(39), exige la solidaridad de todos, de la sociedad.

El diálogo permite constituir una relación de cada uno de nosotros, como parte que somos de la sociedad, con los que sufren, con los vencidos, relación en la que nos encontramos privados de nuestra propia dignidad, la que solo podremos recuperar en la medida en que nos aproximemos (sociedad) a las víctimas y las reconozcamos como nuestro prójimo(40).

Finalmente, el diálogo debe propiciarse entre el victimario-delincuente y la sociedad, para que así el victimario, como sujeto de derechos, pueda realizar una revisión autocrítica de conductas pasadas con miras al arrepentimiento e iniciar el camino de la resocialización. En tanto que a la sociedad se le otorga un espacio para el reconocimiento de su responsabilidad en las causas (marginación, desempleo, pobreza, falta de oportunidades) que generaron el comportamiento delictual. De esta forma se aportan elementos fundamentales para la elaboración de políticas socio-jurídicas orientadas a la prevención de la criminalidad mediante la identificación de factores criminógenos y el diseño de estrategias vinculadas tanto con la delincuencia como con la victimación(41).

Prevenir, actuando tempranamente sobre los factores de riesgo desencadenantes del delito, supone la no repetición del hecho victimizante, hacerlo eficaz y responsablemente, representa enormes beneficios sociales y económicos, una mejor calidad de vida para todos (víctimas, victimarios y sociedad).

3.2. El sistema penal resolutivo

El modelo procesal, en segundo lugar, debe ser resolutivo. Esto quiere decir que la actuación penal debe producir una efectiva mejora para las víctimas como para el infractor. El proceso se debe constituir como un instrumento efectivo para obtener una verdadera solución al conflicto que subyace al delito, de tal manera que la respuesta obtenida a través del proceso supere la idea de castigo al victimario. Mediante la asignación de nuevos roles para las víctimas, la sociedad y el infractor, se busca dejar atrás ese algo pesimista que supone todo encuentro interhumano(42) para que las víctimas y los victimarios, se conviertan en complementarios(43).

Que el proceso penal sea resolutivo deslegitima la cárcel como única respuesta al delito, pone de presente que esta no es una solución ni para las víctimas, ni para la sociedad, ni para el infractor. Así lo sostiene J. Jiménez García:

“No es solución para la víctima en la medida que permanezca en el más absoluto de los desamparos, no es solución para el infractor porque solo va a consolidar su actividad delictiva y no es solución para la sociedad que contempla el continuado costo de los servicios carcelarios, siempre inspirados en políticas represivas y de desencuentro con los internos, que solo propician una radicalización de posiciones y una espiral de la violencia, y que además, ahonda en el divorcio entre el discurso penológico, plagado de buenas intenciones, y la práctica penológica, cada vez más marginadora y retroalimentada por el discurso de la seguridad y el orden”(44).

La pluralidad de respuestas a la delincuencia exige la creación de espacios procesales que garanticen una respuesta satisfactoria para quienes intervienen en el suceso criminal, todo lo cual lleva a repensar los modelos tradicionales del proceso penal para afirmar que el conflicto subyacente al delito debe volver a manos de quienes son sus verdaderos protagonistas. En este contexto, proclamar que el Estado mantiene la exclusividad en la individualización y aplicación de la sanción, constituye una aseveración matizada por la facultad de las partes para establecer límites a la actividad de los jueces y tribunales, mediante la determinación de los hechos y las pretensiones en el proceso(45).

Las partes deben reencontrarse en un diálogo propiciado, bien en el proceso o por fuera de este marco, como escribe E. Neuman, estimulando, dando la oportunidad para que puedan convenir de modo consensual antes de mover la maquinaria judicial o ya dentro de ella(46). Por ello la introducción de instrumentos que allanen los caminos hacia el encuentro creativo para la resolución de este, bien sea desde el proceso mismo a través de la introducción del principio de oportunidad, o por fuera de él, mediante los llamados métodos alternativos, especialmente la mediación, aparece como una imperiosa necesidad para garantizar una verdadera solución al conflicto a través de la reparación del daño(47).

3.3. El sistema penal re-creador

Por último, el proceso debe ser re-creador, es decir, un proceso al que se otorgue un mayor contenido humano, mediante un protagonismo controlado a las víctimas, y se abran caminos a la reconciliación(48). El proceso surge como la continuación del encuentro producido con el delito, es su fase siguiente, como plantea A. Beristain(49). Así como en el delito se encuentran tres agentes (víctimas, sociedad y victimarios), en el proceso siguen encontrándose los mismos, pero en un nuevo orden de prelación:

“1. Las víctimas, no como en los actuales modelos procesales, sino para desarrollar su rol central, en nada secundario, muy diverso que el del “convidado de piedra”. Se dan casos (pues las personas no son tan egoístas como algunos creen) en que las víctimas, impresionadas por las sinceras expresiones de arrepentimiento reparador del victimario, desean contribuir eficazmente a su repersonalización y llegan hasta renunciar a algunas de sus debidas compensaciones e incluso se brindan a darle trabajo al delincuente (...).

2. La sociedad, con y por sus representantes: las comunidades urbanas, el jurado, los jueces, etc., pero estos últimos con una misión nueva, no para medir y pesar en la balanza para castigar y restaurar, sino con criterios constructivos, para recibir, conocer, aprehender el hecho delictivo, y transformarlo en derecho, en justicia (...).

3. El delincuente, como responsable principal del comportamiento inicial, el delito, la omisión de la acción debida, y como colaborador de las construcciones secuenciales, de las respuestas asistenciales a las víctimas, en cuanto sujetos, no como a objetos que se restauran...”(50).

Con este nuevo orden se busca trascender el conflicto, lo cual supone construir nuevas relaciones entre las víctimas y los victimarios, pues si lo negativo ha estado presente en la base del conflicto, las nuevas relaciones estarán en la base se la solución(51). Se trata de regresar al pasado(52) para reconocerlo y de allí mirar más al futuro dinámico y recreador en busca de nuevas formas de convivencia pacífica. Para lograr este objetivo, afirma A. Beristain(53), es preciso recorrer tres etapas:

En primer lugar, todos hemos de reconciliarnos con nosotros mismos. Aceptar nuestras deficiencias, nuestra menesterosidad, nuestras limitaciones y responsabilidades. “Sabiendo que no basta cumplir las leyes, que hemos de exigirnos más que lo justo, hemos de ascender hasta el perdón y la reconciliación”(54).

En segundo lugar, todos, incluidas las víctimas, debemos reconciliarnos con los victimarios-delincuentes, aun en los delitos más graves, sin olvidar que la justicia es un paso previo para la reconciliación. “Reconcilia eficazmente quien dialoga desde su herida ya perdonada. Para reconciliar ayuda haber sufrido, física y/o psicológicamente, ayuda ponerse en el lugar del delincuente, cayendo en la cuenta de su dignidad, y sufriendo con él, sintonizando con él entrañablemente”(55).

En tercer lugar, los victimarios-delincuentes han de reconciliarse con la sociedad, para lo cual es necesario que reconozcan haber cometido un delito y estar arrepentidos. “En cierto sentido, han de admitir la sanción. La sanción dista mucho de la venganza, pero implica, exige, reparar el mal causado”(56).

De acuerdo con lo planteado, la fórmula fundamental del nuevo modelo procesal está en el encuentro comunicativo, resolutivo y re-creador, entre las víctimas, la sociedad y los victimarios. Por ello el proceso penal debe constituirse como un espacio que ofrezca los mecanismos para la superación del conflicto desde el conflicto mismo, para transformar las vivencias y subjetividades de sus protagonistas, especialmente el odio y el rencor, no para ignorarlas u olvidarlas, sino para superarlas mediante la verdad, la justicia y el perdón, dando visibilidad al dolor y una oportunidad a la reconciliación(57).

Los tiempos que corren, nos imponen la responsabilidad de repensar el sistema penal ahogado en la masificación que le imprimen conceptos como los de “bien jurídico” o de “sujeto pasivo”. Hoy la voz de las víctimas nos reclama, debemos responder a su llamada con una filosofía y una pedagogía que se basen en la importancia del otro, que comiencen en su voz, en su llamada(58). En consecuencia, emprender la tarea de repensar el proceso penal para que sea expresión de una política criminal democrática que, recupere el punto de vista del otro, de los torturados, de los ofendidos, se nos presenta como la única salida para enfrentar los retos que, para la administración de justicia, supone entrar en el tercer milenio(59). Este propósito debe tener como punto de partida la realización de un examen a fondo de las estructuras procesales, de sus conceptos básicos, repensar su esencia para que sirva de fundamento a un modelo de justicia penal humanizado, basado en las víctimas, en los otros, en los “vencidos”. En pocas palabras, se trata de promover una nueva dimensión del proceso penal que se constituya en la puerta grande para las víctimas del delito(60), que aporte soluciones satisfactorias y reales a los conflictos, que garantice y desarrolle eficazmente los derechos fundamentales a todos los protagonistas del drama criminal, especialmente a las víctimas quienes deben ser rescatadas del olvido en que han estado sumidas, y contribuya con la creación, el mantenimiento y desarrollo de una paz justa en la sociedad.

(1) Cfr. Beristain, Antonio. Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético). Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004.

(2) García-Pablos de Molina, Antonio. “El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño. La denominada victimización terciaria (el penado como víctima del sistema legal)”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, La Victimología, Consejo General del Poder Judicial. Madrid: 1993, p. 306.

(3) Como sostiene Luis Jiménez de Asua: “Del pensamiento mágico, contradictorio, tótem y tabú, van a derivarse toda clase de formas retributivas: el hechizo, que consiste en ejecutar un acto para se produzca el resultado que se ansía (como pintar el animal que quiere casarse), y el aspecto negativo del tabú, que estriba en acarrear desgracias si se realiza la cosa prohibida” Jiménez de Asua, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo I, 5.ª edición actualizada. Editorial Losada S.A., Buenos Aires: 1992, p. 241.

(4) Cuenta Hans Von Henting cómo Dracón promulgó una ley en Atenas para que las cosas sin vida que cayeran sobre un hombre y lo matasen fueran proscritas. Von Henting, Hans. La pena. Formas primitivas y conexiones histórico-culturales. Tomo I, Espasa-Calpe S.A., Madrid: 1967, p. 90.

(5) Dice Hans Von Henting que “entre los animales sometidos a procedimiento judicial por asesinato, los cerdos ocupan el primer lugar. El cerdo medieval era medio salvaje y tenía que buscar su alimento en los encinares. Podían correr rápidamente y luchar con ardor, y estaban sujetos a ataques de miedo, pánico colectivo y de agresividad. Bajo la protección de San Antonio podían multiplicarse rápidamente y convertirse en una plaga para el país. Al verdugo del municipio medieval, le tocaba como una especie de “lacero”, echar periódicamente fuera de este mundo a los animales que se volvían molestos y peligrosos”. Von Henting, Hans. La pena. Formas primitivas y conexiones histórico-culturales, ob. cit., p. 76.

(6) Son conocidos los hechos acaecidos en el mes de enero del año 897, que con el nombre del “Sínodo Horrendo”, incluyen los sucesos desencadenados por el juzgamiento a que fue sometido el cadáver del Papa Formoso, promovido por su sucesor, el Papa Esteban VI, quien ordenó desenterrar el cadáver de su antecesor que llevaba nueve meses sepultado, vestirlo con las ropas pontificias, llevarlo a la cámara del concilio y una vez allí colocarlo en la silla pontificia y someterlo a juicio. El Papa Formoso, luego de una audiencia llena de insultos contra su cadáver y en la que se le acusó de haber ascendido al solio pontificio por medios espurios, fue condenado, mediante el expolio de las vestiduras pontificias se le depuso, se le mutiló la mano del juramento y entre gritos estruendosos fue echado de la sala y arrojado al río Tíber.

(7) Cfr. Jiménez de Asua, Luis. Crónica del crimen. Sexta Edición. Editorial Depalma, Buenos Aires: 1994, pp. 339 y ss.

(8) Cfr. Von Henting, Hans, ob. cit., p. 15.

(9) Como sostiene Carlos Fontán Balestra: “El ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc., señaló un evidente progreso con respecto a las etapas anteriores, pues revela que existe ya un sentido de la proporcionalidad de la pena al limitar la extensión de la venganza, impidiendo que el daño que esta cause sea a menudo ilimitado, y, por lo común mayor que el que lo motiva”. Fontán Balestra, Carlos. Tratado de derecho penal. Tomo I, parte general. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: p. 95.

(10) Cfr. Jiménez de Asua, Luis, ob. cit., p. 244.

(11) Cfr. Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., p. 95.

(12) “A medida que los sistemas políticos se desarrollan —escribe Miguel Ángel Soria Verde—, aproximadamente a partir del siglo VII el poder interviene en el esquema víctima-autor y la posible conciliación, basándose en el principio de que el delito es un acto contra la sociedad y el ordenamiento jurídico vigente. A partir del siglo XIII el acusador público impulsa la acción penal, independientemente de la víctima. Al mismo tiempo, el respeto a la legalidad relega a un segundo plano la indemnización por daños” Soria Verde, Miguel Ángel. “Desarrollo histórico de la victimología”. En: La víctima entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicológicos, sociales y jurídicos de la victimización. Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona: 1993, p. 13).

(13) Cfr. Herrera Moreno, Myriam. La hora de la víctima. Compendio de victimología. Edersa, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid: 1996, pp. 55 y ss.

(14) Cfr. Herrera Moreno, Myriam, ob. cit., p. 65.

(15) Houlsman, Louk. “El “derecho de la víctima” a no ser subordinada a la dinámica de la justicia penal”. En: Cuadernos de Criminología, n.º 7, Instituto de Criminología de Santiago, 1997, p. 100.

(16) Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid: 1995; Derechos y garantías. La Ley del más débil. Editorial Trotta, Madrid: 1999; “Garantismo y derecho penal”. En: Democracia, Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario. Compilador: Miguel Rujana Quintero, Universidad Libre de Colombia, Facultad de Filosofía, Cátedra Gerardo Molina, Santafé de Bogotá, D.C., 2000.

(17) “Es necesario —como lo recomienda Susana Oromí Vall-Llovera y Luca Lupária— superar la visión tradicional de considerar el proceso penal como un conflicto entre Estado y delincuente, sin tener prácticamente en cuenta a la víctima”. Oromi Vall-Lloveda, Susana y Lupária, Luca. “El derecho de la víctima de desempeñar un papel efectivo y apropiado en el sistema penal y en el derecho de respeto y de reconocimiento”. En: Código de Buenas Prácticas para la protección de víctimas especialmente vulnerables. Colex, Madrid: 2011, p. 32.

(18) Como escribe Antonio García-Pablos de Molina: “en el denominado Estado “social” de derecho oscilan, paradójicamente, las actitudes reales hacia la víctima entre la compasión y la demagogia, la beneficencia y la descarada manipulación”. García-Pablos de Molina, Antonio. El Redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño, ob. cit., p. 290.

(19) Benedetti, Mario. Buzón del tiempo. Editorial Alfaguara, México, 1999, p. 100.

(20) Valladolid Bueno, Tomás. “Los Derechos de las víctimas”. En: La ética ante las víctimas. José M. Mardones y Reyes Mate (eds.). Ed. Anthropos, Barcelona: 2003, p. 164.

(21) Cfr. Mèlich, Joan-Carles. Totalitarismo y fecundidad. La filosofía frente a Auschwitz. Editorial Anthropos, Barcelona: 1998, p. 29.

(22) “Una buena teoría de la justicia —escribe Reyes Mate— tiene que partir de la experiencia y, más concretamente, de la negativa, esto es, de la vida quebrantada y vulnerada. Esta referencia a la experiencia negativa se puede entender de dos maneras: en sentido fuerte, como significativa teóricamente de suerte que sea en la experiencia de injusticia donde haya que buscar las claves de la justicia; o, en un sentido menos riguroso, como invitación o motivación a resolver un problema que tenemos delante”. Reyes Mate. Tratado de la injusticia. Ed. Anthropos, Barcelona: 2011, pp. 134 y 135.

(23) Cfr. Valladolid Bueno, Tomás, ob. cit., p. 166.

(24) “Es por esto que la idea de justicia —como escribe Tomás Valladolid Bueno— debería ser interpretada más como una reanudación que como una reproducción, fijándonos más en la escala temporal de la justicia (re-creación).” Valladolid Bueno, Tomás. “La justicia reconstructiva: presentación de un nuevo paradigma”. En: Justicia y memoria. Hacia una teoría de la justicia anamnética. José A. Zamora y Reyes Mate (eds.). Ed. Anthropos, Barcelona: 2011, p. 219.

(25) “El juicio reúne —escribe Antoine Garapon— físicamente una vez más a aquellos que el crimen acercó ilegítimamente; organiza, en plena simetría con el primer encuentro, una reproducción invertida de la escena injusta, un nuevo encuentro en que los papeles se han intercambiado: el que estaba en una posición de superioridad se halla ahora privado de la libertad, en tanto que la víctima declara libremente. Más que un espectáculo infamante, lo que la víctima espera es una repetición de la escena traumática. Lo que las víctimas esperan de esta nueva confrontación, donde las posiciones son inversas en relación al momento del crimen, no es tanto una vindicación como poder librarse de su soledad moral”. Garapond, Antoine. “La justicia y la inversión moral del tiempo”. En: ¿Por qué recordar? Obra publicada bajo la dirección de Françoise Barret-Ducrocq. Editorial Granica, Barcelona: 1999, p. 96.

(26) Como escribe Joan Carles-Melich: “La ausencia del pasado hace insuficiente el presente e impide la construcción de un futuro diferente, novedoso, que no sea la simple repetición del presente ante los acontecimientos del pasado y del presente no se puede seguir como si nada hubiera sucedido. La filosofía ni puede ni debe legitimarlos, está obligada a decir “no”, a “negar”, a “criticar”. Toda filosofía, toda acción pedagógica, toda política social y jurídica debe estar comprometida con los acontecimientos del presente, con los acontecimientos de barbarie y está obligada a la transformación social, a la solidaridad y a la responsabilidad con los marginados, los humillados, los vencidos”. Carles-Melich, Joan., ob. cit., p. 93.

(27) Cfr. Tafalla, Marta. Theodor W. Adorno. Una filosofía de la memoria. Ed. Herder, Barcelona: 2003, pp. 202 y ss.

(28) Cfr. Mèlich, Joan-Carles. Filosofía de la finitud. Ed. Herder, Barcelona: 2002.

(29) Ibíd., p. 48.

(30) “Reconstruir —escribe Tomás Valladolid Bueno— es restablecer la capacidad de la capacidad de compartir un acontecimiento desgraciado e injusto, pero hacerlo a sabiendas de que el camino de justicia es un sendero plagado de incertidumbres y de imprevistos. El derecho más que puesta en acción del Estado, debe ser trabajo en la relegitimación para que sus miembros actúen: justicia y posibilidad al servicio de la re-capacitación de los seres humanos entendida en toda su rica polisemia”. Valladolid Bueno, Tomás. La justicia reconstructiva..., ob. cit., p. 243.

(31) Beristain Ipiña, Antonio. Criminología, victimología y cárceles. Facultad de Ciencias Jurídicas, Colección Profesores. Tomo I, n.º 22. Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D.C.: 1996, p. 274.

(32) Cfr. Reyes Mate. “En torno a una justicia anamética”. En: La ética desde las víctimas. Ed. Anthropos, Barcelona: 2003, pp. 105, 106.

(33) Ibíd., p. 107.

(34) Ibíd., p. 108.

(35) Escribe Jesús Guerra: “El sistema legal se centra fundamentalmente en castigar al delincuente pero muy poco en ayudar a la víctima y a sus familiares más cercanos a superar las secuelas del acto delictivo. La progresiva concienciación sobre el problema de las víctimas ha llevado a muchos Estados a legislar, junto con el endurecimiento penal (que muchos consideran eficaz) y la acusación particular, a favor de compensar y ayudar a las víctimas de la violencia, estableciendo tratamientos y fondos”. Guerra, Jesús. “La personalidad de las víctima”. En: Cuadernos de Extensión Universitaria 23, Instituto Vasco de Criminología, Universidad del País Vasco. Dirección: Antonio Beristain; coordinación: José Luis de la Cuesta. Servicio Editorial UPV, San Sebastián: 1997, p. 79).

(36) Escribe José María Mardones: “La justicia de las víctimas demanda un respeto a la humanidad reconocida incluso en el verdugo. Solo de esta manera se puede defender el poder de la tentación de la arbitrariedad; solo así podremos defendernos de la inclinación del poder a conceder el estatuto de lo humano según su discreción”. Mardones, José María. “Sufrimiento humano y respuesta política”. En: La autoridad del sufrimiento. Silencio de Dios y preguntas del hombre. Editorial Anthropos, Barcelona: 2004, p. 59.

(37) “Lo que caracteriza el diálogo es la heteronomía del yo; en el diálogo el “yo” no se constituye desde sí mismo (autonomía) sino desde el “tú”, es decir, desde el otro (heteronomía)”. Reyes Mate. Memoria de Occidente. Actualidad de pensadores judíos olvidados. Editorial Anthropos, Barcelona: 1998, p. 198.

(38) Afirma Rafael Aguirre: “El perdón se articula con la justicia, pero no la elimina ni la sustituye. Pero la justicia no es venganza y debe dejar siempre la mano tendida y la puerta abierta para quien desee recuperarse como persona”. Aguirre, Rafael. El túnel vasco. Democracia, iglesia y terrorismo. Editorial ORIA, Bilbao: 1999, p. 91.

(39) Como escribe Reyes Mate: “La compasión es un sentimiento mediado racionalmente: el otro es digno de compasión, no es un mero objeto doliente, sino un sujeto con su dignidad herida, ultrajada o frustrada. Se le reconoce la dignidad de fin y no se le utiliza como un medio, como quería Kant. Esa dignidad con que se nos revela el otro es la dignidad que exige el hombre, la especie humana. Por eso, la compasión es la mediación sensible o naturalizada entre lo particular del sentimiento y lo universal de la dignidad humana”. Reyes Mate. La razón de los vencidos. Editorial Anthropos, Barcelona: 1991, p. 145.

(40) Así, R. Mate, haciendo referencia a la parábola del buen samaritano, afirma: “cuando hoy hablamos del prójimo nos referimos al necesitado, por ejemplo decimos “hay que ayudar al prójimo”. Como si el prójimo fuera el pobre hombre que bajaba de Jerusalén a Jericó y a quien asaltaron los bandidos. Esta sería la óptica del preguntante; en la de Jesús, el prójimo es quien se aproxima a la víctima. En esa aproximación adquiere su dignidad de sujeto”. Reyes Mate, ob. cit., p. 147.

(41) Diversos estudios demuestran que la prevención es una inversión más rentable que la represión usualmente utilizada. Así por ejemplo, las acciones que favorecen el desarrollo social de los niños, los jóvenes y las familias, con el fin de reducir los comportamientos delictivos, representan una relación costos-beneficios de 1,06 a 7,45 por cada dólar invertido; las acciones dirigidas a reducir las oportunidades de victimación, reflejan una relación costos-beneficios que oscila entre 1,83 y 7,14 por cada dólar invertido. Cfr. Crime Prevention Digest II: Comparative Analysis of successful safety. Centro Internacional para la Prevención de la Criminalidad.

(42) Cfr. Lain Entralgo, Pedro. Teoría y realidad del otro. Alianza Editorial, Madrid: 1983, p. 373.

(43) Cfr. Beristain Ipiña, Antonio. Criminología y victimología. Alternativas recreadoras al delito. Editorial Leyer, Bogotá: 1998, p. 215.

(44) Jiménez García, Joaquín. Relación entre Delincuente, víctima y administración de justicia. Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, n.º 8 Extraordinario, 1995, p. 122.

(45) Cfr. Carrio, Robert. Justice Restaurative. Principes et promesses. Ed. L’Harmattan, Paris: 2005, pp. 42 y ss.

(46) Cfr. Neuman, Elías. Mediación y conciliación penal. Editorial Depalma, Buenos Aires: 1997; David, Pedro R. (coord.). Justicia reparadora. Mediación penal y probation(sic). LexisNexis, Buenos Aires: 2005.

(47) Cfr. Roxin, Claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires: 2004, pp. 81 y ss.

(48) “La reconciliación es también un espacio social donde se encuentran la verdad (reconocimiento, honestidad, revelación, claridad), la misericordia (aceptación, gracia, apoyo, compasión, salud), la justicia (igualdad, relaciones justas, corrección, restitución) y la paz (armonía, unidad, bienestar, seguridad, respeto)”. Fisas, Vicenç. Cultura de paz y gestión de conflictos. Editorial Icaria/Antrazyt, Barcelona: 1998, pp. 244, 245.

(49) En el mismo sentido Cfr. Garapon, Antoine. La justicia y la inversión..., ob. cit.; Juez y democracia. Una reflexión muy actual. Flor del Viento Ediciones, Madrid: 1997.

(50) Beristain Ipiña, Antonio. Criminología y victimología. Alternativas recreadoras al delito, ob. cit., pp. 214, 215.

(51) Cfr. Fisas, Vicenç, ob. cit., p. 244.

(52) “El pasado —escribe Tomás Valladolid Bueno— debe valer como referente crítico en contra de una actualidad autocomplaciente e instrumentalizadora de realidades pasadas. El pasado, cual estrella fugaz, aparece iluminando críticamente cada presente en el que se corre el riesgo no ya de olvidar, sino de reproducir el pasado”. Valladolid Bueno, Tomás. Por una justicia postotalitaria. Editorial Anthropos, Barcelona: 2005, p. 89.

(53) Beristain Ipiña, Antonio. “Paz y reconciliación en el País Vasco”. En: Razones contra la violencia. Por la convivencia democrática en el País Vasco. Bakeaz, 1999, pp. 98 y ss.

(54) Ibíd., p. 98.

(55) Ibíd., p. 99.

(56) Ídem.

(57) Cfr. Fisas, Vicenç, ob. cit., p. 244; en el mismo sentido Tojeira, José María. Verdad, justicia, perdón. ob, cit., p. 251 y ss.; Aguirre, Rafael, ob. cit., p. 91; “La verdad, la justicia y el perdón frente a la victimación”. En: Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, n.º 12, San Sebastián: 1998, pp. 77 y ss.; Medina, Eduardo; Reyes Mate; Mayorga, Juan; Rubio, Miguel y Zamora, José A. El perdón, virtud política. En torno a Primo Levi. Editorial Anthropos, Barcelona: 2008.

(58) Mèlich, Joan-Carles. Totalitarismo y fecundidad. La filosofía frente a Auschwitz, ob. cit., p. 35.

(59) Afirma Elías Neuman: “No puede explicarse el fenómeno criminal sin la presencia de la víctima. Será preciso su análisis e investigación, que revelan en múltiples delitos, la cada vez más tangible interacción con el delincuente, a punto tal que sin ella no puede comprenderse debidamente la conducta de este”. Neuman, Elías. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales. 2.ª edición. Editorial Universidad, Buenos Aires: 1984, p. 43.

(60) Afirma Winfried Hassemer: “se vislumbra que en el futuro el derecho penal tendrá en cuenta a la víctima: hay mecanismos legales que fortalecen su derecho de intervención en el proceso penal, la reparación es un aspecto moderno y atractivo de la teoría de la pena, de la determinación de la pena y en la praxis de la conclusión de los procesos penales. Incluso en la opinión pública la víctima, como interesado político-criminal, pide la palabra cada vez con más energía”. Hassemer, Winfried. “Perspectivas del derecho penal del futuro”. En: Revista Penal, n.º 1, Universidad de Huelva, Universidad de Salamanca, Universidad de Castilla-La Mancha, Editorial Praxis, S.A., 1998, p. 41.