Apuntes sobre el concepto de delito

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2003

Rafael Alcácer Guirao 

Doctor en Derecho 

Profesor de Derecho Penal 

Universidad Complutense de Madrid 

Sumario

El concepto tradicional de delito basado en la lesión de bienes jurídicos es actualmente refutado por los defensores de la prevención general positiva, proponiendo su sustitución por el concepto fundado en la infracción de la vigencia de la norma. En el artículo se analiza la idoneidad de esa concepción alternativa para conformar un concepto de hecho punible que satisfaga las exigencias político-criminales y dogmáticas inherentes a la antijuridicidad material, tales como servir de referente de la lesividad penalmente relevante, y para configurar un marco de criterios de imputación y valoración de las conductas que aporte seguridad jurídica y que, al mismo tiempo, responda a los fines primordiales del derecho penal tenidos por legítimos, partiendo de una perspectiva tanto axiológica como metodológica. 

Temas relacionados

Concepto de delito; fines del derecho penal; bien jurídico; naturalismo y normativismo; funcionalismo; lesividad.

I. Introducción

Antijuridicidad material y formal(1)

El concepto material del delito puede asociarse a la idea de la antijuridicidad material, la cual aspira a plasmar el carácter de “lesividad social” de la conducta, esto es, las repercusiones lesivas que una acción conlleva para determinados intereses merecedores de protección; noción que, desde que Von Liszt formulara esta distinción, habría entonces de distinguirse de la llamada “antijuridicidad formal”, que se agotaría en la contradicción de la acción con la norma de conducta(2). Sabido es que el concepto material de delito mayoritariamente admitido es el basado en la “lesión de bienes jurídicos”, y fue esa la noción de antijuridicidad material que el mismo Von Liszt, concretando ese carácter de lesividad social, asumió: acción antijurídica es aquella que pone en peligro o lesiona un bien jurídico. No obstante, en la actualidad un cualificado sector doctrinal, encabezado por Jakobs, viene rechazando dicha concepción tradicional, postulando como alternativa una noción material de delito como “quebrantamiento de la vigencia de la norma”. Ello, en el fondo, remite a una distinta concepción del cometido del derecho penal. Así, a rasgos muy genéricos, desde un derecho penal protector de bienes jurídicos se inferirá una concepción del hecho punible como lesión del bien jurídico, así como un criterio de merecimiento de pena centrado en el grado de peligro —hasta la lesión— de la conducta. Por otro lado, un derecho penal protector de la vigencia del ordenamiento comprenderá el hecho punible como la lesión de deber —o de la norma— y el merecimiento de pena vendría dado según el grado de quebrantamiento de vigencia del ordenamiento, puesto que lo considerado como objeto de protección no serán ya los bienes jurídicos, tal como vienen siendo entendidos por la generalidad de la doctrina. De hecho, lo que por este sector doctrinal pasa a ser entendido como “bien jurídico-penal”, esto es, lo merecedor de protección, es la “vigencia práctica de la norma”(3) o bien “un nivel suficiente de motivación fiel al derecho”(4). Lo que a continuación quiero someter a consideración es si, a partir de esa discusión(5), y en virtud del auge de la prevención general positiva, debe mantenerse o abandonarse el bien jurídico como criterio rector de la construcción del sistema y de los márgenes de imputación y ser sustituido por esa otra concepción alternativa.

II. Naturaleza y sentido. Razones metodológicas para el rechazo a la noción de delito como lesión del bien jurídico

Sabido es que las críticas al sistema de protección de bienes jurídicos como “programa” del derecho penal y la concepción de delito como “lesión de deber” tienen un origen muy anterior al mencionado, pudiendo reconducirse ya a los autores hegelianos y, en particular, a la llamada Escuela de Kiel surgida al amparo del nacional socialismo en los años treinta en Alemania. No obstante, limitaremos la discusión a la concepción seguida por Jakobs y seguidores. A mi modo de ver, el rechazo de esta “Escuela de Bonn” al bien jurídico como criterio material y sistemático de referencia para el sistema del delito no proviene, y ello a diferencia de los antecedentes históricos citados, de presupuestos ideológicos centrados en una oposición a la tradición liberal en la que la teoría del bien jurídico parece asentarse, sino en atención a argumentos dogmáticos y metodológicos. En la concepción que Jakobs ha venido desarrollando en los últimos años, inspirado en sus aspectos teórico-formales, especialmente en la teoría sistémica de Luhmann, pero también en determinada asunción sociologizante de Hegel, la oposición esencial no es la de individuo/comunidad (Estado), de carácter axiológico, sino la de sistema/entorno, de carácter esencialmente epistemológico; dualismo que, acentuando este carácter, es interpretado por Jakobs desde los procesos de comunicación social, oponiendo los términos de sentido y naturaleza, respectivamente(6). Según esta concepción, la sociedad no es entendida como la asociación de un conjunto de individuos, sino que conforma un sistema social autónomo constituido por un complejo entramado de relaciones comunicativas, que conforman la estructura organizativa del sistema(7). Así, los fenómenos sociales no se codifican en el sistema como procesos naturales, causales, pertenecientes al entorno del sistema, sino como procesos de comunicación referidos al sistema mismo, en atención al código binario de lo funcional/disfuncional para el mantenimiento de la estructura inalterada del sistema(8). La sociedad, como sistema de comunicaciones, no está constituida entonces por realidades pertenecientes a la naturaleza, sino por comunicaciones, por normas(9).

Ese presupuesto metodológico afectará a todas las categorías y conceptos que rodean el hecho delictivo, comenzando por el mismo concepto de persona. Por “persona” como agente social y jurídico, como destinatario y quebrantador de las normas, no puede entenderse, al modo como se hizo en el naturalismo causalista y en el finalismo —apunta Jakobs—, como un sujeto presocial y naturalista, como un “individuo”. Y ello porque el sujeto, que conforma un “sistema psíquico-físico”(10), no está asumido en su subjetividad, integrado en el sistema social, sino que pertenece a su entorno, por lo que no generará comunicación dentro del sistema, siendo sus movimientos corporales, sus deseos e intenciones como tales, elementos pertenecientes a la naturaleza. Por el contrario, el sujeto en el sistema social sólo puede entenderse como “persona”: como “entidades determinadas por normas cuyo comportamiento no interesa como comportamiento que ocasiona algo o que no lo ocasiona, sino como un comportamiento que contiene significado”; el cual, “desde un punto de vista jurídico-penal se trata del significado bajo la perspectiva de la vigencia de la norma”(11). Asumidos dichos presupuestos metodológicos, se concluye que el fin del derecho penal no puede enunciarse como protección de objetos o estados pertenecientes al entorno del sistema, a la naturaleza: los bienes jurídicos, puesto que, según estos autores, dicha teoría es epistemológicamente incorrecta: “La reducción de la perspectiva del conflicto penalmente relevante únicamente a un mundo exterior de bienes yerra sobre el ámbito de comunicación constitutivo tanto del derecho como de la sociedad”(12). El marco de actuación del derecho se desarrolla, por el contrario, en el interior del sistema social, protegiendo los procesos de comunicación jurídicamente institucionalizados, es decir, las normas que conforman la “identidad normativa” —jurídica, que no moral— de la sociedad, concebidas como expectativas contrafácticamente estabilizadas, las cuales permiten la continuidad de los contactos sociales(13). Así, desde esa oposición epistemológica entre naturaleza/entorno, por un lado, y sentido comunicativo/sistema, por otro, Jakobs y sus discípulos pretenden despojar a la dogmática de todo lastre de naturalismo(14), procediendo a una renormativización, a partir del bagaje conceptual de la sociología sistémica, y aderezado además, como ya mencionamos, con ciertas reminiscencias hegelianas(15), de ciertas concepciones básicas de la teoría del delito.

Desde esas premisas, el delito no puede concebirse como la producción causal de un daño material a un bien jurídico, sino que, “como acción con sentido, es decir, como acción interpretable y comprensible socialmente, el injusto penal es esencialmente un elemento de la sociedad como sistema de comunicación”(16). Es decir, el delito es quebrantamiento de la vigencia de las normas. En palabras de Jakobs: “Al Derecho penal no le interesa toda alteración perjudicial para un bien en tanto que situación valorada positivamente; más bien la alteración debe dirigirse contra la propia valoración positiva. Esto sólo puede tener lugar mediante un comportamiento humano con el contenido expresivo de que no es preciso respetar la valoración positiva. Lo que constituye una lesión del bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta no es más que la lesión de un bien), sino la contradicción de la norma existente en el homicidio evitable”(17). El delito —al igual que la pena— no es entonces entendido como fenómeno que produzca efectos en el mundo exterior al sistema, sino como un “hecho social”: como un proceso de comunicación referido al sistema mismo(18). Delito y pena han de concebirse como mensaje y respuesta respecto de la vigencia de la norma(19); el daño material producido por el delito no es relevante a efectos del derecho penal, sino que lo relevante, lo que hace a una conducta injusta, contraria a derecho, es su significado contrario a la vigencia de la norma, es su daño simbólico(20). Siguiendo tales presupuestos, concluye, por ejemplo, Feijoo que “el delito ha de dejar de tenerse en consideración como algo fáctico y se ha de tener en consideración como una lesión del derecho”(21). En suma, el delito no es lesión de bienes jurídicos, sino lesión de la vigencia del ordenamiento: lesión de la norma.

Con dicha concepción del delito se consigue, por lo demás, resaltar el carácter específicamente social de la lesividad inherente a todo delito. El daño no se produce en un bien perteneciente a un individuo, sino que el daño característico del delito ha de localizarse dentro del sistema social: lo relevante, a efectos lesivos, es la perturbación del orden, de las normas que mantienen la estructura social, de la vigencia del ordenamiento(22). Como afirma Jakobs, “la prevención general positiva no sólo dirige sus normas a la generalidad sino que indica también que el hecho entraña una lesión de un bien de la generalidad: la lesión de la norma”(23).

III. Naturalismo y normativismo

Una de las críticas más reiteradas por este sector doctrinal a la concepción basada en el bien jurídico es la del “naturalismo”(24). Se afirma, así, como ya hemos mencionado, que dicha concepción no acierta a plasmar el carácter específicamente social del delito, por cuanto la “lesividad social” la remite a un fenómeno fáctico consistente en la lesión causal de un bien y no a una perturbación del sistema social. El “daño” inherente al delito no puede entenderse, entonces, como algo fáctico, material, “sensible”, sino que ha de concebirse como un daño “simbólico” inmaterial, perteneciente al ámbito de lo comunicativo. A mi modo de ver, con ello vienen a mezclarse dos órdenes distintos de discusión, una de carácter axiológico, o ideológico, y otro de carácter metodológico: de una parte, el que enfrenta la persona frente a la sociedad como referente básico del orden social y, por extensión, de lo penalmente relevante; de otra parte, el que discurre entre la oposición metodológica —y epistemológica— entre lo relativo a las ciencias naturales, o de la observación, consistentes en la constatación fáctica de relaciones causales, y lo relativo a las ciencias sociales, o de la decisión, que se ocupan no de la constatación de causas, sino de la explicación y comprensión de fenómenos sociales(25). A ello remite la dicotomía, manejada también por Jakobs, entre “naturaleza” y “sentido”. Quienes descalifican como “naturalista” a la concepción del delito como lesión de bienes jurídicos, vienen a objetar, entonces, que la perspectiva desde la que se contempla lo lesivo, lo penalmente relevante, en esa concepción, no se distingue de la mera causación de efectos en la naturaleza; así, manifiestan que para este sector doctrinal la lesión del bien jurídico, ‘vida’ no se distinguiría de la causación de una muerte por una tormenta.

La existencia de dos ámbitos de discusión entremezclados en estas objeciones amenaza con llegar, en ocasiones, a una identificación de las diferentes materias en conflicto, entendiendo que las diferencias que subyacen a la oposición entre persona y sociedad son las mismas que las que distinguen entre “naturalismo” y “normativismo” (así denominaremos en lo que sigue a la citada dualidad metodológica entre ciencias naturales y sociales), de forma que otorgar relevancia valorativa a la instancia axiológica de la persona —junto o frente a la de la sociedad— implica, per se, hacerse acreedor del estigma del “naturalismo”, y que, inversamente, sólo operando desde una perspectiva sociológica basada en la sociedad como entidad independiente y autónoma se abandona la metodología propia de las ciencias naturales.

En ello radica una confusión de bulto, que no sólo conduce a entremezclar planos distintos de argumentación, sino que amenaza con dar lugar a mistificaciones ideológicas, dadas las implicaciones axiológicas que la oposición entre persona y sociedad puede conllevar, y que queda oculta si, como se hace por quienes caen en esa confusión, se contempla únicamente desde un plano metodológico. Ello puede apreciarse especialmente en la postura de Lesch, cuya acrítica recepción de los puntos de vista hegelianos le lleva a caer en esa confusión, así como en esa mistificación. En la discusión entre el naturalismo y el normativismo, Lesch deriva ambos conceptos de una diversa concepción de la sociedad: el naturalismo vendría vinculado a una concepción hobbesiana de la sociedad basada en la maximización de intereses personales, en la cual no existe una vinculación “interna” entre los sujetos, sino que sus relaciones se basan únicamente en la obtención de intereses personales; en cambio, el normativismo es asociado por Lesch a la concepción social de autores como Rousseau o Hegel, en la cual las relaciones sociales entre los miembros se trazan a través de vínculos “internos” que van más allá del mero contacto racional entre agentes autointeresados y en la cual el sujeto se convierte en persona únicamente en virtud de la identidad social que la comunidad otorga, a través de una comunicación basada en los códigos de valor inherentes a la misma. “Comunicación es pues el proceso social elemental de la constitución de sentido en el trato entre seres humanos, sin el cual no son pensables ni una individualidad personal ni un sistema social”(26). Así, en suma, “la diferencia entre la dogmática penal “naturalista” y la “normativista” se puede, de esta manera, reconducir a una diversa concepción de la convivencia humana, es decir, a qué se entiende por sociedad. Esta doble concepción reza: maximización de intereses (satisfacción racional y óptima de las necesidades de cada uno) versus mantenimiento de las condiciones de comunicación; seguridad de bienes versus seguridad de expectativas; o, como es más corriente: protección de bienes jurídicos versus estabilización de la norma”(27).

A mi juicio, esa oposición no es válida, puesto que cada extremo del dualismo responde a un criterio diferente: uno ético-político y otro metodológico. Así, cuando Lesch concibe la sociedad como un entramado de comunicaciones está adoptando un punto de vista metodológico, que es perfectamente compatible con una sociedad liberal o con una sociedad colectivista, pudiéndose, por ejemplo, proteger la vigencia de un orden normativo basado en la libertad individual. En cambio, cuando Lesch critica la concepción de la sociedad como una asociación de personas interesadas en la satisfacción racional de sus propios intereses, está plasmando el concepto de lo social que defiende una teoría política del liberalismo, según la cual lo prioritario es la libertad de la persona, siendo el Estado, y la sociedad como tal, no un fin en sí mismo, sino únicamente un medio para la obtención del prius axiológico de la libertad. Por ello, Lesch viene a mezclar peras con manzanas. Frente a ello, debe insistirse en que es perfectamente posible contemplar valorativamente la sociedad como una asociación basada en la satisfacción de intereses personales, e interpretarla sociológica o epistemológicamente como un sistema de comunicación; de igual modo, pueden proteger los intereses personales por medio de la protección de las condiciones de comunicación: las normas. Y ello es así por el hecho de que el primer aspecto es ideológico y el segundo es metodológico, algo que, como intento mostrar, Lesch parece desconocer.

Pero además Lesch, entremezclado con los anteriores, introduce un enemigo más dentro de las facciones del naturalismo, que no es sino la metodología científico-naturalista que a comienzos de siglo imperó en el derecho penal, de la mano de autores como von Liszt. Sabido es que esa vertiente metodológica surgió al amparo del optimismo científico decimonónico, desde el que se creyó posible aplicar los procedimientos empíricos de las ciencias de la naturaleza a todo el espectro del conocimiento posible, incluidas disciplinas como la sociología (Comte sería el paradigma en este ámbito) o las jurídicas. Fruto de esta concepción, y del principio de la causalidad imperante, fue la asunción en el derecho penal del “dogma causal”, no existiendo, entonces, diferencias entre la caída de una hoja y la muerte evitable de una persona por otra: desde ese monismo metodológico, ambas se contemplaban como una mera secuencia de relaciones causales en la naturaleza. Pero desde aquella época ha llovido mucho en la dogmática penal, y me parece cuanto menos exagerado, cuando no anacrónico, considerar, como hace Lesch, que toda noción del delito como lesión de bien jurídico, y más en general, toda concepción de la teoría del delito distinta de la “sistémico-funcionalista”, esté sostenida en los pilares de dicha orientación metodológica(28). Por lo demás, no debe confundirse, ni meterse en el mismo saco, una ciencia social centrada en una perspectiva individual —como por ejemplo, el análisis económico del derecho, o la teoría de la decisión racional—, con una metodología naturalística en el ámbito jurídico-penal. Así, la actual corriente teleológica, que sería la metodología opuesta a la anterior y que emplea Lesch, puede aplicarse tanto desde el funcionalismo sistémico como desde una comprensión “interpersonal”, si así quiere llamarse, y no holista, de la sociedad. Pero Lesch niega este extremo: o se es luhmaniano —o lo que es peor: hegeliano(29)— o se es naturalista. Tertium non datur.

IV. ¿La noción de bien jurídico como naturalística?

A pesar de todo, y volviendo al objeto central de estas páginas, debe decirse que Lesch parece admitir cierta compatibilidad, siquiera frágil, entre la teoría del bien jurídico —tal como aquí se entiende— y una aproximación normativa —no “naturalista”— del derecho penal. Así, parece conceder que el concepto del bien jurídico acogido por Welzel, en la medida en que remite a su función para el titular del mismo, implicaba ya un giro en la perspectiva metodológica, y un acercamiento al sentido social, y no a la naturaleza, de la concepción del delito(30). Será, entonces, esta senda —la del concepto de bien jurídico— la que tomaremos a continuación para, aprovechando ese resquicio dejado por Lesch, rebatir las críticas al “naturalismo” del concepto de delito como lesión de bienes jurídicos. Después retomaremos la oposición entre persona y sociedad para plantear qué ha de entenderse por “lesividad social”.

La repulsa al “naturalismo” manifestada por este sector doctrinal va dirigida tanto a la noción empírico-causal de la lesividad, como al propio concepto de bien jurídico en tanto objeto protegido por el derecho penal. Con relación a este último aspecto, es sabido que ya H. Mayer arremetió duramente contra una línea naturalista que “entiende el mundo de una manera un tanto primitiva como un ser de objetos. El delito es la modificación del mundo así imaginado. El mundo social de los valores es, por así decirlo, una gran aula de física donde todos los objetos permanecen en su sitio. El delincuente se erige en indeseable experimentador con uno de esos objetos, interviniendo de ese modo en el mundo de los objetos”(31). A este respecto, las consideraciones críticas de Mayer a esa concepción atomizada y ‘objetual’ del mundo de lo valorado por el derecho apenas dista de la que actualmente emplea Jakobs, cuando pone de manifiesto que la identidad normativa de la sociedad no se establece a partir de objetos o estados naturalísticos, sino a partir de normas(32).

A mi juicio, ese tipo de objeciones, que acusan de naturalista a toda concepción material del bien jurídico, adoptan una perspectiva demasiado unilateral. Como ha afirmado Amelung, las críticas al naturalismo de tal concepto parecen olvidar que tal noción de bien jurídico está integrada tanto por un componente fáctico, perteneciente al mundo exterior a lo jurídico, como por un componente de valor, fruto de una decisión normativa(33). En palabras de Mir Puig, “un bien es siempre algo más que una cosa”: “los bienes (...) son las cosas más el valor que se les ha incorporado”(34); no es sólo el objeto, es el objeto valorado. Precisamente, la gran ventaja de esta forma de entender el bien jurídico es que traza una clara línea de demarcación entre el objeto valorado y la valoración misma de la acción, entre lo valorado —y protegido— por la norma y la norma misma. Y la atención del derecho penal no se dirige, en absoluto, hacia una cosa, sino hacia una cosa valorada; así, objeto de protección no es la vida como mero hecho físico —ello es, en rigor, irrelevante para el derecho penal—, sino la ‘vida’ como un fragmento de la realidad socio-jurídica, y no “naturalística”, emanada de determinada decisión normativa intersubjetiva(35). De manera similar resalta ese hecho Mir Puig: “la realidad de la vida no constituye, en cuanto tal, un “bien” jurídico, sino que, como mero dato biológico, todavía no encierra en sí mismo conceptualización axiológica alguna, es valorativamente neutra”(36).

Todo ello quiere decir que, epistemológicamente, la perspectiva desde la que el derecho contempla el bien jurídico (y a su lesión) no es la observación naturalística perteneciente al ámbito del ser, sino desde un proceso de decisión normativo, perteneciente al ámbito del deber ser. En otras palabras, no estamos en el ámbito de la naturaleza, sino en el de la interpretación de sentido. O expresado desde los presupuestos sistémicos, mientras que el dato físico de la vida pertenecería al entorno del sistema social, el bien jurídico ‘vida’ puede perfectamente ser entendido como una realidad propia de los procesos comunicativos —normas— que regulan el sistema social, con la única diferencia metodológica —pero dogmáticamente determinante— de que desde la perspectiva del bien jurídico no se atiende directamente a la norma jurídica; esto es, a la valoración de la realidad social, sino a la realidad social valorada, modificación de perspectiva que en absoluto altera el plano axiológico, institucional(37) y de contemplación. Como algún sector doctrinal ha puesto de manifiesto, lo cierto es que entre la concepción de Jakobs y la concepción clásica del bien jurídico, correctamente entendida, no existen, desde ese plano epistemológico, grandes diferencias de fondo(38). De hecho, el mismo Jakobs viene a afirmar que su concepción no se trata sino de un “rodeo normativo”(39), y reconoce que “lo cierto es que la configuración social se concreta por ámbitos de bienes”(40).

V. Valoración e imputación en el concepto de delito

Pero no es sólo el concepto de bien jurídico el objeto de la crítica de Jakobs, sino que, esencialmente, dichas críticas van dirigidas sobre todo al concepto de delito como lesión de bienes jurídicos. El anatema de “naturalista” viene dado, como ya se mencionó, por el hecho de que el bien jurídico puede lesionarse tanto por una acción humana como por un fenómeno de la naturaleza, hecho que, ciertamente, no sería calificado como “delito”, pero sí, podría describirse como “lesión de un bien jurídico”. Y es por esta razón por la que el autor alemán, en su cruzada normativista, aspira a plasmar, ya en el concepto genérico de delito, una fórmula sintética que incorpore la exigencia de lesión por un agente; y no sólo eso, sino además todos los criterios de imputación que permiten calificar dicha acción como un hecho penalmente relevante, incluida la culpabilidad(41). En otras palabras, con el concepto material de delito no sólo se pretende abarcar la lesividad social, sino la completa imputación penal. Ello se debe a que, para Jakobs, sólo un suceso lesivo imputable a un agente es socialmente lesivo. Así, el normativismo de Jakobs llega hasta el punto que, dentro del sistema penal, la misma noción de “acción”, que tradicionalmente es considerada el primer nivel de la imputación y todavía neutralmente valorativa —si bien en absoluto “naturalística”— se equipara a la noción no sólo de “delito” —que de cara a la participación o la legítima defensa suele entenderse como acción antijurídica—, sino de “hecho punible”: el “concepto jurídico-penal de acción” es el de “asunción culpable de la competencia por una lesión de la vigencia de la norma”(42). Con ello, Jakobs, a fuerza de “hipernormativizar” el contenido del concepto de delito, llega a una noción abstracta y formal, inservible para la labor dogmática(43).

Pero no es momento ahora para entrar en consideraciones acerca del ámbito intrasistemático del concepto de delito. Baste decir que, ciertamente, el concepto manejado por Jakobs posee un mayor grado de normativización que el tradicional, dado que se desprende en mayor medida de referentes descriptivos y fácticos y se conforma exclusivamente a partir de criterios adscriptivos de responsabilidad. Ello no implica que la noción de lesión de un bien jurídico sea “puramente” naturalística —expresable bajo un lenguaje meramente descriptivo—: como ya hemos mencionado, a esa fórmula subyace una prescripción —un lenguaje prescriptivo—, en tanto estamos ante una valoración de la realidad fáctica, y toda valoración presupone una decisión. La diferencia con el concepto de Jakobs podría, en suma, expresarse en los siguientes términos: mientras el concepto de lesión del bien jurídico remite a la valoración de un estado de cosas —por lo que, dado que remite a un “resultado”, puede desvincularse de una acción humana—, el concepto de delito como quebrantamiento de la vigencia de la norma conlleva ya una valoración de la propia acción. Ambos conllevan un lenguaje prescriptivo, pero, dado que sólo de las acciones humanas —mejor: de los agentes—, puede predicarse responsabilidad, el de Jakobs conlleva además un uso adscriptivo del lenguaje, en la medida en que incorpora ya los criterios de atribución de responsabilidad penal(44), si bien a costa de esa mayor abstracción. Como luego pondré de manifiesto, considero que sólo bajo la referencia a un substrato fáctico, “naturalista”, si así quiere llamarse, pueden los conceptos jurídicos resultar fructíferos para la labor dogmática.

VI. Bien jurídico y lesividad social

Aclarado, que no agotado este aspecto, retomemos la argumentación donde la habíamos dejado. En relación con esa peyorativa contemplación del bien jurídico como un objeto estático, desvinculado, según sus críticos, de las relaciones dinámicas de la vida social, conviene comenzar a perfilar más detalladamente el concepto aquí defendido de bien jurídico, incidiendo en la vertiente funcional inherente al mismo, la cual ha sido puesta de relevancia por un sector doctrinal(45) —también por Jakobs(46)— y que fue desarrollada ya por Welzel. “La realidad social del derecho es —afirmaba Welzel— (...) completamente distinta: en realidad sólo hay bienes jurídicos, si y en tanto estén en “función” (...) La vida, la salud, la libertad, la propiedad, no están simplemente “ahí”, sino que su ser consiste en “estar en función”, es decir, en la medida en que desempeñen y sufran efectos en las relaciones sociales”(47). Entendido así, como “unidad funcional de lo social”(48) o como “posibilidad de participación en la sociedad”(49), la noción de bien jurídico no sólo puede insertarse en la comprensión dinámica y comunicativa propia de los procesos de interacción social, sino que además permite establecer una vinculación inmediata con la titularidad esencialmente personal de los intereses representados, algo que parece más difícil en las concepciones que sitúan al ordenamiento jurídico o a la estructura social como “superbien” a proteger(50).

Al hilo de estas consideraciones, es preciso, para dar una caracterización más nítida de ese carácter personalista que postulábamos con anterioridad, prestar atención a las críticas de los detractores del bien jurídico que giran en torno a la idea del daño social que produce el delito, afirmando que la protección de bienes jurídicos impide otorgar ese carácter al delito. La idea de la lesividad social fue acuñada por el liberalismo ilustrado, y lo que con ello se pretendía era establecer una clara frontera entre las acciones que conllevaban un daño real para las condiciones esenciales sobre las que se asentaba la comprensión liberal de la sociedad y las acciones que constituían meras desviaciones de la moral colectiva, sin relevancia intersubjetiva: sin relevancia social(51). Pero esa lesividad social venía centrada en la idea del harm to others, del daño a la esfera de libertad personal. Desde esa doctrina política, la comprensión de la sociedad se organizaba, por medio de la figura del contrato social, en torno a los intereses individuales; el Estado y el derecho penal como extensión del mismo, sólo estaba legitimado para mantener inalterada la esfera de libertad establecida por los firmantes del contrato. En otras palabras, esas condiciones esenciales de la sociedad liberal no eran sino los derechos subjetivos de las personas, de forma que sólo acciones que lesionaran éstos serían “socialmente lesivas”. Ciertamente, desde esta comprensión, el delito podría caracterizarse como el “quebrantamiento de las condiciones del pacto social” —llegándose, entonces, al mismo grado de abstracción que en el modelo de Jakobs(52)—; pero ese pacto social, como el Estado, sólo era un medio, y no un fin en sí mismo, para establecer y mantener un marco de protección de la libertad negativa de los individuos. En suma, como lo muestra la concepción de Feuerbach, lo protegido eran los derechos subjetivos, los intereses esenciales de las personas.

En este sentido, dicho “quebrantamiento de las condiciones del pacto social” sólo se daría cuando se produjera la vulneración de un derecho subjetivo; concepción que, en realidad, no distaría demasiado de la noción de lesión de bienes jurídicos, ni valorativamente, ya que ésta puede entenderse como una concreción dogmática de aquél, ni metodológicamente, una vez desprovisto el bien jurídico de esa pátina naturalística. La lesividad social no sería, entonces, sino la lesión de un derecho subjetivo. No obstante, Amelung pretende retomar una noción similar a esa originaria lesividad social de la Ilustración, ese “quebrantamiento del pacto social”, precisamente bajo la objeción de que la noción del bien jurídico no alcanza a plasmar ese carácter social de lo delictivo, por un lado, y en atención a la ausencia en el mismo de límites a la incriminación, por otro; para lo que se sirve del bagaje teórico de la teoría funcionalista sistémica. Sólo con la misma, dado que concibe la sociedad como un ente autónomo, puede obtenerse una caracterización de esa trascendencia social de lo lesivo, viene a sostener(53). Veamos si esa intención resulta fructífera.

Para tomar postura frente a esta concepción, es preciso ante todo poner de manifiesto las implicaciones políticas colectivistas que la sociología sistémica puede conllevar en un ámbito esencialmente valorativo como es el derecho penal. Ello se da indudablemente, como ocurre en ciertas posturas comunitaristas derivadas del funcionalismo sociológico, cuando lo que no es sino un método de análisis: de contemplación, se convierte, expresa o implícitamente, en un criterio de decisión: de valoración(54). Así ocurre —como acontece en los casos de Tönnies o Durkheim y sus inclinaciones ideológicas por la “comunidad” y la “solidaridad mecánica”, respectivamente— cuando esa referencia al sistema social se entiende no en forma intersubjetiva, como conjunto de individuos —o de interacciones comunicativas entre personas, si se quiere—, sino en forma”objetiva”, sustancializando la noción de sociedad en un organismo, en un macrosujeto trascendente a los individuos consistente en una identidad moral colectiva. En otras palabras, y por decirlo así, cuando la “sociedad” degenera en “comunidad”. Los peligros que ello conlleva son conocidos: funcionalización de garantías individuales en aras del todo social y, lo que no es más que una consecuencia de lo anterior, subjetivación y anticipación de los márgenes de lo punible, ya que los valores morales se “lesionarán” ya con actitudes morales. Pero esa traslación de la observación a la decisión, de la sociología a la política, puede darse también cuando, como acontece con Amelung, aún sin identificar el sistema social con el ethos moral dominante, parece otorgarse al interés en la pervivencia del sistema social en cuanto tal un carácter prioritario respecto de los intereses individuales(55).

No otra es la potencialidad política antiliberal que siempre se ha objetado a la concepción sistémica(56). En efecto, inherente a la racionalidad sistémica es la ausencia de criterios deontológicos, en el sentido de no funcionalizables en atención a la búsqueda de fines, ya que según la misma todo hecho social se procesa teleológicamente: según el código binario de lo funcional o disfuncional para el sistema(57). Ello puede traer implicaciones no sólo para la relación entre prevención y garantías, sino también para la propia concepción de la lesividad. Amelung se ve obligado a reconocerlo, cuando afirma que en su concepción, “por un lado, la lesividad social del daño a un individuo no será concebida desde la perspectiva del individuo, sino desde la perspectiva de la sociedad. Desde la concepción aquí mantenida, el contenido del postulado de que el derecho penal debe proteger las condiciones de la vida en común de los hombres no significa que deba ser protegida la persona como tal, sino que ha de ser protegida en aras de la sociedad”(58). Por otro lado, “la seguridad de la persona, tras lo acabado de decir, no representa el único problema de estabilidad del sistema social. Ya que cada solución de problemas conlleva sus “costes”, es factible que un problema del sistema sea resuelto a costa de la protección de la persona, en caso necesario a través del sacrificio de la existencia del individuo”(59). Como el mismo Amelung se ve obligado a reconocer a continuación, “ambas implicaciones no son compatibles con el principio liberal del valor inherente a la persona”(60), con lo que la pretensión originaria de Amelung de reconducir la lesividad social del liberalismo ilustrado se ve traicionada por la aplicación de la teoría sistémica. Y para evitar esas consecuencias, el autor alemán queda obligado a introducir límites garantísticos externos a esa racionalidad sistémica(61), emanados de la Constitución, con el fin, precisamente, de modificar su teoría de la lesividad social por una teoría de la “lesividad individual colectiva”(62), y además, de mantener el criterio del bien jurídico como herramienta fundamental para la labor dogmática. Tras esta obligada reformulación de su concepción, tanto en el aspecto dogmático como en el político-criminal, no puede sino concluirse que la pretensión de Amelung de recuperar las implicaciones de la lesividad social propias del primer liberalismo a través del instrumento de la teoría de sistemas ha de considerarse fracasada. O, expresado más prosaicamente, para ese viaje no hacían falta las alforjas sistémicas, ya que, y esa es la conclusión que puede sacarse de estas consideraciones, la teoría del bien jurídico correctamente entendida está mejor capacitada para plasmar con fidelidad los postulados del liberalismo político(63). Es significativo a este respecto, el hecho de que Jakobs, desde el ámbito de la criminalización, rechace expresamente la sustitución del criterio del bien jurídico por el de la lesividad social para determinar lo criminalmente lesivo, precisamente por el riesgo que ello conlleva de relativizar el valor de los intereses del individuo dentro del sistema social(64). Con respecto a la concepción de Amelung, creo que debe compartirse su idea de que la lesividad del delito, incluso la de los que atentan contra bienes personales, no se agota en el menoscabo de la esfera de libertad del ciudadano, sino que conlleva también una ulterior —y dependiente de la primera— afección intersubjetiva, consistente en un menoscabo de la seguridad, de la confianza en el respeto de las normas, que debe ser tenida en cuenta a la hora de configurar el merecimiento y necesidad de pena del hecho punible(65). Pero esa vertiente social no es adecuada de cara a la decisión de la criminalización de conductas, por cuanto se corre el riesgo de otorgar la prioridad axiológica al colectivo social frente a la libertad de la persona.

La imagen central del liberalismo político, como es sabido, es la idea del contrato social, desde el cual se ofrece un criterio procedimental de legitimación de instituciones públicas centrado en la decisión racional de los ciudadanos(66). Por ello, y porque puede entenderse como “una gran metáfora de la democracia”(67), puede ser un instrumento adecuado para la legitimación de las normas del derecho penal(68). Desde luego, no pretende con ello entrar a valorar cuál sería el espectro de bienes jurídicos que desde ese criterio procedimental de legitimación habrían de considerarse justificados en una sociedad liberal y democrática; pero, a partir de sus presupuestos, sí puede formularse esa fundamentación personalista del mismo concepto de bien jurídico, que vendría derivada de la premisa liberal de “legitimar la acción del Estado desde el punto de vista de la persona”(69). Para el liberalismo político, la imagen del ciudadano que suscribe dicho contrato es la de una persona racional, interesada en su propia libertad, y razonable, entendido este atributo como una tendencia a la cooperación social a través del mantenimiento de lo pactado(70). Ello implica, de una parte, que dado ese interés prioritario en su propia libertad, el ciudadano sólo estaría dispuesto a restringir un ámbito de libertad, comprometiéndose a sancionar y respetar determinadas normas de conducta, cuando ello conllevara, en una ponderación global, un aumento de su libertad(71). Es decir, las normas que estaría dispuesto a acordar serían exclusivamente aquellas que protegieran esferas de libertad ajenas; o más genéricamente, que permitieran el libre desarrollo de sus fines personales en la sociedad. En cambio, no sancionaría las normas que restringieran su libertad a cambio de la protección de bienes desvinculados de dichas condiciones de libertad personal, por cuanto el saldo de intereses no sería racional, al verse restringida su libertad a cambio del mantenimiento de determinados hechos sociales —como una determinada moral sexual o una determinada religión o un determinado y difuso clima social— que no ampliarían la libertad de todos(72). De modo similar, manifiesta Kindhäuser la posibilidad de derivar de estos presupuestos la noción de bien jurídico: “El concepto del bien jurídico puede derivarse sin tensiones de una teoría de la justicia contractualista. Según esta concepción, bienes jurídicos son los atributos de los hombres, objetos e instituciones que sirven al libre desarrollo personal, los cuales son merecedores de protección desde el principio de la más beneficiosa coexistencia universal en libertad”(73).

Desarrollemos brevemente esa idea, confrontándola con las líneas de crítica que suelen efectuar los críticos al bien jurídico.

De una parte, con respecto a la crítica de que la concepción basada en el bien jurídico presupone una sociedad de individuos aislados, debe oponerse que una noción dinámica del bien jurídico, tal como aquí se sostiene, viene dada precisamente a partir de ese criterio de legitimación basado en la cooperación intersubjetiva propia del contrato social, desde la cual el ámbito de libertad y autonomía de la persona se enmarca en un entramado de relaciones dinámicas entre los ciudadanos, o si se quiere, entre cada ciudadano con la sociedad. Como se ha puesto de manifiesto, “dado que el fin del derecho en una democracia es el aseguramiento de la integración social a través del acuerdo sobre esferas de libertad para el desarrollo personal, los bienes jurídicos se configuran como las condiciones de participación, orientada al acuerdo, en la integración social justa e igualitaria. Brevemente: los bienes jurídicos son condiciones de la participación social”(74). Por ello, la protección de bienes jurídicos “no se trata del aseguramiento de bienes de individuos aislados, sino del aseguramiento de bienes en procesos sociales “juridificados”, es decir, de garantizar las condiciones bajo las cuales el individuo pueda ostentar su papel en la coordinación social de acciones”; en suma, “protección de bienes jurídicos significa la protección de las bases para el libre desarrollo de individuo bajo el aspecto de su participación igualitaria en la interacción social orientada al acuerdo”(75).

De otra parte, y frente a los que objetan a esta concepción un excesivo “individualismo”, debe ponerse de relevancia el hecho de que una concepción personalista no está reñida con la legitimación de bienes jurídicos de naturaleza supraindividual, cuya titularidad no pertenezca a la persona individual sino a la sociedad o al Estado(76). Ello se debe a que para el desarrollo de las condiciones de participación social del individuo no sólo será precisa la protección inmediata de los bienes inmediatamente circunscritos a la libertad personal, sino así mismo la protección mediata de los mismos a través de la tutela de estadios intermedios de la organización social (bienes jurídicos “intermedios”, cuya ratio radica en una anticipación de la tutela penal de bienes personales, siendo el centro de la discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la técnica de protección), así como la protección de instituciones públicas, los cuales pueden configurarse como bienes jurídicos supraindividuales (bienes jurídicos “institucionales”). Así, bienes jurídicos como la hacienda pública, la administración de justicia o el medio ambiente pueden perfectamente ser legitimados desde estos presupuestos, en la medida en que su mantenimiento abre espacios de libertad social para el ciudadano. Ya ha sido mencionado que desde una perspectiva liberal, el núcleo axiológico radica en el ciudadano, y no en la sociedad o el Estado. Estado y sociedad, así como las estructuras que los sostienen y legitiman, son entendidos no como fines en sí mismos, o prius normativos, sino como medios intersubjetivos para el desarrollo de la persona en sociedad(77); es decir, como bienes públicos de naturaleza instrumental, que deben ser protegidos y mantenidos siempre que aparezcan legítimos en tanto satisfagan las exigencias de justicia —básicamente: libertad e igualdad(78)— emanadas del contrato social(79). Ello se deriva del atributo de lo razonable que mutuamente se atribuyen los miembros de una sociedad democrática y liberal, consistente, como habíamos mencionado, en una tendencia a la cooperación. De este modo, la cooperación intersubjetiva, el establecimiento de relaciones estables de entendimiento y respeto interpersonal, es el requisito fundamental de la estabilidad en una sociedad democrática(80). Tal es la idea de fondo en la concepción de Rawls cuando define la sociedad liberal como una “empresa cooperativa justa entre ciudadanos libres e iguales para el beneficio mutuo”(81). Desde esa perspectiva, la valoración positiva de las instituciones públicas viene dada por su funcionalidad para la maximización de los intereses de la persona, por lo que su protección como bienes jurídicos sólo será justificada desde esa perspectiva personalista(82). Ello, como digo, no implica un rechazo de los bienes institucionales —y por ello, supraindividuales—, pero, en cualquier caso, una fundamentación liberal de los mismos sí imprime determinadas exigencias en su conformación en cuanto bienes a proteger por la sanción penal. Así, su fundamento debe radicar en la protección última de las condiciones de desarrollo y participación social de los ciudadanos, de modo que sólo aquellas instituciones consideradas irrenunciables para ese desarrollo personal en la sociedad (administración de justicia, hacienda pública), y no otras que vayan más allá de ese interés, persiguiendo fines de mera cohesión o paz social (una determinada moral social, una determinada religión, protección de climas o afectos colectivos, etc.) podrán ser legitimadas desde esa perspectiva política. En suma, debe acogerse el imperativo político criminal manifestado por Kindhäuser: “Los nebulosos bienes jurídicos universales deben reconducirse a la base de una concepción liberal del bien jurídico, según la cual sólo han de ser relevantes aquellas propiedades de personas, entidades e instituciones que constituyan palpablemente condiciones para el libre desarrollo personal en una sociedad”(83).

Con ello puede llegarse a una conclusión adicional, relativa a los fines del derecho penal. Como hemos dicho, en una concepción liberal y democrática actual, las instituciones que permiten ese libre desarrollo personal y la cooperación igualitaria son consideradas como bienes públicos, merecedores, por tanto, de protección. Desde esta perspectiva, un ordenamiento penal democrático llamado a garantizar esa esfera de libertad y participación de los ciudadanos, puede erigirse en “bien jurídico-penal” (en un sentido metafórico o genérico) a proteger, en la línea de lo sostenido por Jakobs y Kindhäuser, siendo perfectamente compatible, como digo, con una concepción liberal del bien jurídico. En términos clásicos y liberales, puede, en esta medida, afirmarse que el cometido del derecho es también la “protección del contrato social”, siempre que se entienda correctamente, asumiendo que, dado que no es sino un medio para garantizar la libertad personal, la única justificación para proteger los términos del pacto social, esto es, la vigencia de las normas, es como medio para el fin ulterior y primordial, de la protección de los bienes jurídicos.

VII. Ventajas dogmáticas del delito como lesión de bienes jurídicos

Destacados algunos aspectos genéricos de la discusión metodológica y político criminal entre el concepto de delito como lesión de bienes jurídicos o como lesión de la vigencia de la norma, es hora de entrar a ponderar las implicaciones dogmáticas de dicha controversia. Como ya ha sido puesto de manifiesto, Feuerbach, inspirado por la filosofía política kantiana, concibió el derecho penal como fruto del contrato social, desde el que aquél debe limitarse a defender la esfera de libertad negativa de los individuos, concretada en la figura del derecho subjetivo(84). Esta determinación del objeto del delito, fructífera en el aspecto limitador de la incriminación de meras acciones inmorales, supuso, a juicio de Sina(85), también una importante conquista liberal dentro de su función dogmática, en cuanto permitía cierta concreción de esa abstracta protección de la libertad en que se sostenía la razón de ser del Estado, desde los postulados del contrato social(86). Desde dichas premisas, para Feuerbach el “primer principio del derecho punitivo” era: “Toda pena jurídica dentro del Estado es la consecuencia jurídica, fundada en la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesión jurídica y de una ley que conmine un mal material”(87).

Es cierto, como resalta Amelung, que la teoría del bien jurídico como objeto de protección, si bien tiene su origen en el pensamiento de la lesividad social propio de la Ilustración, presenta una notable diferencia descriptiva, consistente en la diferente perspectiva epistemológica desde la que se contempla lo delictivo, similar a la citada más arriba: la idea de un bien como objeto lesionable materialmente atiende también a la esfera del mundo fáctico, “exterior” al derecho, a diferencia de la de lesión de derecho subjetivo, noción de naturaleza puramente normativa(88). En efecto, la noción de un bien, dado que permite asociarla a un substrato fáctico, implica que el daño propiamente penal debe ser perceptible en ese mundo exterior de la “naturaleza”, lo que conllevará una mayor exigencia de materialidad o de constatación empírica en el daño(89). Y es ahí donde, a mi juicio, radica la potencialidad liberal de la aportación de Birnbaum. Su concepción —y en cualquier caso, sus consecuencias objetivas—, podría caracterizarse no como un giro ideológico, sino como una corrección dogmática de las tesis de Feuerbach(90), que de hecho acentuará, en el plano dogmático, el talante garantístico de ésta, en cuanto aportará una mayor seguridad jurídica. Ello ha sido, por ejemplo, puesto de manifiesto recientemente por Schünemann, resaltando que la calificación antiliberal de la postura de Birnbaum “supera los acontecimientos históricos, pues la reducción del concepto de delito a la lesión del derecho, realizada por Feuerbach en adhesión a Kant, había significado un fuerte estrechamiento formal frente a la teoría (material) del daño social de la Ilustración, de modo tal que Birnbaum reestableció la continuidad de la idea de la Ilustración no en el concepto, pero sí en la cuestión en sí misma”(91).

En efecto, a juicio de Birnbaum, la noción de derecho subjetivo no se compatibilizaba bien con la idea de “lesión”, en la medida en que un derecho, materialmente, no es susceptible de ser lesionado(92); ciertamente, un derecho, al igual que una norma jurídica, puede vulnerarse, pero no lesionarse; susceptible de lesión sólo lo es, entonces, el substrato material del derecho subjetivo, es decir, la acepción de “bien” de Birnbaum(93). Esa materialización de lo lesionado conllevaría notables ventajas dogmáticas: se permite separar el objeto valorado de la valoración misma, y establecer un criterio más preciso de interpretación de lo regulado por los tipos, así como una posible graduación del injusto en función de las fases de lesión y peligro, criterio de lesividad fácticamente perceptible(94). Al igual que Sina, Moccia se ha manifestado resaltando que la teoría del bien jurídico de Birnbaum nace “bajo la perspectiva de superación del insatisfactorio registro formalista otorgado al problema por Anselm Feuerbach, con el recurso a la figura del derecho subjetivo como objeto de agresión”(95). Como luego resaltaré, considero que esa “desnormativización” de lo lesionado debe mantenerse en la actual construcción dogmática.

El carácter liberal de la concreción de Birnbaum se pone de relieve, por lo demás, así mismo en la intención que él mismo perseguía, que no era otra que la de oponerse a la teoría que postulaba una caracterización material del delito tan indeterminada y abstracta como la de la “peligrosidad común” [Gemeingefährlichkeit], cuyas críticas contra la misma emitidas por Birnbaum eran perfectamente aplicables a la propia concepción hegeliana de la noción de delito como “negación del derecho”, tan reivindicada en la actualidad: “La aceptación de la peligrosidad común como esencia de todo delito puede conducir fácilmente a entender, por ejemplo, que el deber del Estado de castigar el asesinato no se basaría tanto en su compromiso de proteger la vida del individuo como en el de conservar al Estado como un todo. Podría, con esto, ganar autoridad la idea de que los individuos existen sólo en función de la pervivencia del Estado, en vez de tomar al Estado como algo necesario sólo para los intereses de los hombres”(96).

Como afirma Sina, el avance dogmático del concepto de bien jurídico no fue apreciado hasta casi cuarenta años después, intervalo durante el que se impuso la línea hegeliana de la concepción del delito entendido en forma puramente espiritual y abstracta, como lesión a una supuesta “esencia” del derecho en cuanto derecho(97). A diferencia de esa caracterización espiritualizada del daño propio del delito, la cual, desde postulados etizantes del derecho, abocaba a una concepción sustancialista y moral de la comprensión del hecho punible, o bien a un vaciamiento formalizado de lo lesivo, la acentuación en un substrato material del derecho subjetivo y del carácter fáctico de la lesión permitía una materialización del resultado delictivo y un consiguiente enjuiciamiento de la acción desde los efectos que la acción delictiva produce en los intereses personales.

De hecho, esas ventajas dogmáticas han sido reconocidas incluso por quienes parten del funcionalismo sistémico. Así, resalta el mismo Jakobs que “esta concreción en bienes tiene la función de simplificar la cuestión de la concreta dañosidad social de cada lesión de bien jurídico, por medio de la remisión a la relevancia general del bien”(98). De igual modo, Amelung acaba por reconocer ciertas ventajas de la concepción de la doctrina dominante, que la abstracción de su concepción le impide alcanzar, y concretamente situadas en la determinación material del daño, es decir, en la concreción de lo socialmente lesivo: “La teoría del delito como alteración de un sistema social no puede sencillamente sustituir el dogma del delito como lesión del “bien jurídico”. Para ello falta la específica ventaja del pensamiento de la “protección de bienes”: el desarrollo inmediato por un juicio de valor del objeto de los efectos lesivos del delito. Este principio conforma un límite irrebasable para la objetivación de la lesividad social sobre la base del dogma del bien jurídico”(99). Ello le lleva a mantener, a efectos dogmáticos, el criterio del bien jurídico(100).

A mi modo de ver, en realidad, la noción del delito como la acción que quebranta la vigencia de la norma, tal y como es acogida por Jakobs, podría entenderse, en lo tocante al ámbito de la interpretación de la concreta lesividad de las acciones delictivas, de forma puramente nominal; en el sentido de que más allá de esa definición formal de lo delictivo, en Jakobs el contenido material de (casi todos) los delitos se configuraría como la “arrogación de un ámbito de organización ajeno”(101), noción que, a mi juicio, apenas dista de la concepción liberal de la protección de la libertad negativa de la persona y, por tanto, de la noción de lesión de bien jurídico, entendido como relación funcional entre el interés de una persona y un objeto o estado. La diferencia entre el delito como quebrantamiento de la vigencia de la norma y como lesión de bien jurídico radicaría entonces, conceptualmente, además de la novedosa terminología, en un cambio de perspectiva: mientras que en la concepción dominante lo dañoso se determina desde la realidad valorada, en la concepción de Jakobs se hace desde la misma decisión valorativa institucionalizada, la norma. El mismo Jakobs, como ya ha sido citado, sostiene que “al derecho penal no le interesa toda alteración perjudicial para un bien en tanto que situación valorada positivamente; más bien la alteración debe dirigirse contra la propia valoración positiva”.

No obstante, dejando a un lado los concretos márgenes de punición a que esa concepción haya de llevar, debemos preguntarnos por la viabilidad dogmática de tal noción. Como acertadamente ha afirmado Lüderssen, la diferencia esencial entre el arsenal conceptual de Jakobs y el de la dogmática dominante, entre el denotado “naturalismo” y el “normativismo”, radica, en realidad, en una cuestión de mayor o menor abstracción(102). Lo que entonces debe plantearse es si la terminología de corte sociológico empleada por Jakobs está más o menos capacitada para acomodarse a las condiciones de certeza, concreción y aplicabilidad práctica que, como instrumento que es, deben exigirse a la dogmática jurídico-penal.

En esta dirección, conviene volver sobre la objeción de naturalismo que desde esas posturas doctrinales se achaca a la concepción tradicional. Ya vimos que dicha objeción iba dirigida tanto al propio concepto de bien jurídico, que ya hemos intentado rebatir, como a la noción “causal” del delito como producción de un resultado material, retomando en este caso la peyorativa connotación del “dogma causal” que se afirma existe en la noción de lesión de bien jurídico, con que se criticaba el concepto de acción del causalismo.

A mi juicio, tampoco esta última crítica está justificada. Lo está, ciertamente, dirigida a la concepción del delito propia del causalismo, sostenida en presupuestos metodológicos naturalistas, pero, a diferencia de la concepción causalista, en la actualidad, desde la metodología teleológica que hoy preside la dogmática, la lesión de bien jurídico no puede entenderse como mera causación fáctica de un daño, sino como la lesión imputable objetiva y subjetivamente a la creación de un riesgo típicamente relevante, de forma que la mera causación no imputable de un daño no supondrá una acción relevante a efectos del derecho penal(103). Afirma, en esta línea, Peñaranda, que la crítica de “naturalismo” hacia el delito como lesión de bienes jurídicos “sería posiblemente atinada si la doctrina jurídico-penal actual continuase definiendo el contenido de los tipos delictivos como simples procesos de causación de estados disvaliosos. Sin embargo, hace tiempo que esa visión ha quedado ampliamente superada: en particular, la teoría de la imputación objetiva introduce una perspectiva dinámica en la relación entre las distintas esferas de actuación y de libertad entre los sujetos, a través de instituciones como el principio de confianza, la actuación a propio riesgo o más general, del riesgo permitido (...) Todas estas categorías, que por cierto tanto ha contribuido Jakobs a perfilar, no pueden ni siquiera formularse sin una relación con los bienes a los que afectan aquellos riesgos o por los que el sujeto está obligado a velar como garante”. Y concluye con la idea de fondo que aquí pretendo sostener: “la categoría del bien jurídico como término teórico de referencia es imprescindible para todas aquellas construcciones”(104).

Ciertamente, la mera noción de “lesión de bien jurídico” no incluye en su ámbito de significado todos los filtros de imputación que determinan la relevancia penal del hecho punible, sino que han de añadirse otra serie de concreciones para abarcar ese significado: lesión de bien jurídico producida por una acción dolosa o imprudente, imputable a la creación de un riesgo (e incluso, culpable); significado complejo que Jakobs viene a incluir en la noción de “quebrantamiento de la vigencia de la norma”. Pero, a mi juicio, dudo que sea de provecho para la dogmática sustituir un concepto de delito que es capaz de plasmar el componente material de lo lesivo y, en tanto es así, de la razón esencial que lo hace merecedor de pena, por un concepto de carácter formal, con tal grado de abstracción que, a fuerza de pretender abarcar todos los presupuestos de la sanción, acaba por vaciarse de contenido material(105). Las críticas de Schünemann en este sentido están cargadas de razón: “el concepto utilizado por Jakobs del daño a la validez de la norma me resulta totalmente inútil, porque no se trata más que de una perífrasis del concepto de lesión de la norma y por lo tanto, de una referencia formal y positivista a la totalidad de las normas penales”(106).

Asumiendo el carácter puramente convencional del lenguaje y el “esoterismo” propio del lenguaje jurídico, sometido cada día a reconstrucción, nada obstaría a normativizar el concepto de “lesión de bien jurídico” hasta el punto de afirmar que sólo conductas imputables objetiva y subjetivamente producen dicha lesión; pero, ¿de qué serviría un concepto tan normativizado que, dado su carácter abstracto y formal, hubiera de remitirse a otros conceptos a su vez normativos para obtenerse su significado? A mi modo de ver, una ventaja esencial que posee la noción de delito como lesión de bien jurídico es, precisamente, la de acentuar la producción del resultado material, del daño efectivo a un interés personal, y asumir, por tanto, el peligro al mismo como criterio discriminatorio y de graduación de lo injusto. En otras palabras, plasmar la aspiración liberal de valorar las conductas en atención a los efectos que para los intereses personales producen y permitir, con ello, una clara diferenciación valorativa entre las acciones que lesionan efectivamente intereses ajenos y las que sólo suponen un intento de lesionarlos. Así, por ejemplo, uno de los mayores problemas de la concepción de Jakobs radica en la dificultad de delimitar, dentro de su sistema, un resultado penalmente relevante que pueda distinguirse de la propia acción, por cuanto con una acción dirigida a la lesión de un bien jurídico se manifiesta ya un quebrantamiento “perfecto” de la vigencia de la norma(107), que es el único “resultado” relevante de cara a la prevención general positiva(108). Eso se manifiesta especialmente en su concepción de la tentativa, la cual, para Jakobs, constituye ya un quebrantamiento perfecto de la vigencia de la norma, no existiendo, por ello, apenas diferencias —Jakobs considera sólo una diferencia “cuantitativa”(109)— entre la tentativa y la consumación, entre el intento de lesionar un bien jurídico y su lesión efectiva.

Esa dificultad viene dada además, por el mayor grado de abstracción inherente a ese concepto de delito, por el hecho de que él mismo modifica la perspectiva de referencia, pasando desde el interés —personal o social— lesionado, a la relación del agente con la norma(110) —a diferencia del finalismo extremo— y de ésta con las expectativas sociales; en otras palabras, poniendo el acento no en el resultado como efecto de la acción, sino en la acción misma. De ahí las dificultades de configurar un resultado separable de la acción. En este sentido se ha puesto de manifiesto que “desde la perspectiva de Jakobs parece necesario un mayor esfuerzo de explicación; incluso puede decirse que aún falta una teoría general del resultado como injusto objetivo, ya que aparte de alguna genérica referencia al resultado como “aumento cuantitativo” de la objetivación del quebrantamiento de la norma, no queda claro cuál es la relación entre este quebrantamiento externo, que es concebido por Jakobs como “resultado” específico del injusto penal (= objetivamente imputable), y el “resultado” en sentido material”(111).

Esa ausencia de delimitación conceptual entre la acción y el resultado habrá de llevar, necesariamente, a importantes consecuencias materiales, cifradas en la reducción de las diferencias de merecimiento de pena, de grado de desvalor, entre las acciones que sólo ponen en peligro el bien jurídico —aun sólo desde una perspectiva ex ante: tentativas inidóneas— y aquéllas que lesionan el interés protegido por la norma de conducta. Así, por ejemplo, pone de manifiesto Freund, quien defiende esa concepción de la tentativa, que si el presupuesto de punición de la tentativa se identifica con el del delito consumado, siendo en ambos el quebrantamiento de la vigencia de la norma, el problema surge a la hora de intentar justificar un menor grado de pena para la tentativa(112).

Como afirmaba, es debido a que desde esta concepción se pone el acento en la propia trascendencia de la acción, antes que en los efectos lesivos de la acción —por cuanto ya la acción expresa el quebrantamiento de la norma— por lo que las diferencias entre el peligro de la acción para el bien jurídico y la efectiva lesión del bien jurídico pierden relevancia de cara a la valoración de las conductas. Pues bien, esa pérdida de relevancia se traducirá así mismo en el rechazo de los dos parámetros o niveles de valoración que suelen venir configurando el tipo de injusto, y que son los que, en función del criterio del peligro del bien jurídico, determinan las diferencias valorativas entre acción y resultado: para Jakobs y sus seguidores, los niveles de desvalor de acción y desvalor de resultado pierden toda relevancia en el sistema penal(113). Con ello, a mi modo de ver, se sacrifica un referente esencial de cara a la ponderación de la calidad lesiva de la conducta, por cuanto, si de lo que se trata es de proteger los intereses esenciales de los ciudadanos que permiten desarrollar su libertad en sociedad, el sistema penal debería establecer una nítida diferenciación entre los casos en los que esa lesión queda en una fase anterior —peligro— y en los que ese interés queda efectivamente menoscabado. Por lo demás, muestra de esa relevancia —que está inscrita en los juicios valorativos sociales— es que tampoco desde el sistema de Jakobs puede prescindirse de ese resultado material —lesión del bien jurídico—, desde el cual es precisamente ese resultado el que plasma, con respecto a los supuestos en los que no llega a producirse, ese aumento “cuantitativo” del quebrantamiento de la vigencia de la norma, por cuanto con él, a juicio de este sector doctrinal, se produce una mayor “objetivación” de la defraudación de la expectativa normativa(114). En otras palabras, la lesión al bien jurídico sí imprimirá una diferencia respecto de la gravedad de la conducta; en cualquier caso, a mi entender, esa diferencia no habrá de ser meramente “cuantitativa”, sino cualitativa, por cuanto se menoscaba precisamente lo que el derecho penal está llamado a defender en última instancia a través de sus normas de conducta. Lo relevante es, en suma, que tampoco Jakobs puede prescindir totalmente del referente del bien jurídico como instancia de determinación de la lesividad social de la conducta relevante para el derecho penal, a pesar de lo cual, esa mayor abstracción en la formulación del concepto de delito, impedirá establecer criterios definidos de valoración que permitan destacar esas diferencias. Por esa razón, a mi juicio, no puede prescindirse del criterio del peligro como instancia desde la que pondera esas diferencias cualitativas de valoración.

Como algún autor ha afirmado, el fin de protección de bienes jurídicos, del que se deriva el criterio del bien jurídico como instancia última de lesividad, tiene la ventaja de vincular “dicha misión a una cualidad visible del comportamiento merecedor de pena. Esta cualidad no es otra que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico”(115). Con ello, se posibilita el establecimiento de una graduación material de la gravedad del injusto en atención al enjuiciamiento de las diferentes fases de peligro por las que pasa una acción hasta la lesión(116); algo que, al remitirse a la producción de efectos fácticamente perceptibles y graduables en su intensidad, conlleva, por un lado, un aumento de seguridad jurídica y por otro, la acentuación de la lesión efectiva de bienes jurídicos, de resultado lesivo, como prototipo del injusto, aspiraciones ambas de marcado talante liberal. Como se ha afirmado, en aras de acentuar esa seguridad jurídica en la aplicación de las normas, “los conceptos jurídicos deben ser conceptos empíricamente interpretables”(117).

Con relación al concepto de bien jurídico, ya fue mencionado que por tal objeto de la lesividad de las conductas penalmente relevantes no ha de entenderse el objeto o la entidad fáctica causalmente modificados por la conducta, sino que la lesividad inherente al delito, lo que lo hace merecedor de respuesta penal, radica en el detrimento del interés del titular del bien jurídico en dichas entidades, en cuanto instrumentos de desarrollo personal en la sociedad. Así, en rigor, no es la integridad física como entidad ontológica lo que interesa al derecho penal, ni por tanto, será lo relevante de la conducta delictiva la modificación causal de la realidad, sino la reducción de las posibilidades de participación social que esa lesión significa para el titular del bien jurídico(118). No obstante, ello no implica que lo único relevante, que lo único “lesionable”, sea el valor ideal que se halla en la base de la decisión de calificar a esa entidad ontológica como un “bien”; por el contrario, el bien jurídico se definirá desde la relación entre esa entidad y la disposición del mismo por su titular, de modo que no puede entenderse sólo desde uno de sus dos referentes: no es sólo esa entidad “naturalística”, pero tampoco es únicamente el valor, o la norma que lo presupone. Por ello, la lesión del bien jurídico presupone el menoscabo causal del objeto valorado —obviemos supuestos de bienes jurídicos de substrato inmaterial—, puesto que sólo entonces se menoscaba el interés de su titular. Frente a las reiteradas críticas, ello es una perspectiva normativa y no naturalística, dado que lo relevante no es la lesión del substrato fáctico, sino su significado para el interés del ciudadano en el desarrollo de su autonomía. Y es precisamente esa construcción del bien jurídico como relación entre la entidad fáctica y su sentido para la autonomía de la persona lo que permite la “desnormativización” de los criterios de lesividad, y la posibilidad de acudir a un referente empírico y, por ello, evaluable en términos de percepción, para ponderar la lesividad de la conducta. El grado de peligro para el bien jurídico viene, así, a establecer el significado lesivo de la conducta para la autonomía del ciudadano(119).

Con ello puede mostrarse el mayor grado de abstracción y “normativismo” de la concepción de Jakobs. La noción del quebrantamiento de la norma, dado que sólo atiende al significado de la conducta para el ordenamiento, prescinde del referente fáctico que se halla tras el interés protegido, con lo que se ve incapaz, en rigor, de establecer tanto una ponderación de la lesividad genérica de las distintas conductas delictivas, como una ponderación de la lesividad concreta de las conductas delictivas que atentan, con diferente intensidad (tentativa y consumación), a un mismo interés protegido. Ello se debe a que el punto de atención se centra no en lo protegido por la norma de conducta, sino en la norma de conducta misma, como objeto de protección por la pena. Con lo que dicha concepción deviene en un mero concepto formal equivalente al de “contradicción con la norma”. Todo ello es reconocido incluso por defensores de la introducción de ese “daño simbólico” como referente general de la lesividad del delito. Afirma, así, Ragués, que “El concepto intelectual no se halla exento de problemas. Ante todo, la principal dificultad de quienes lo defienden surge cuando deben aportar criterios para determinar por qué ciertas negaciones han de resultar más graves que otras y, por ejemplo, por qué no ha de castigarse la mera expresión de opiniones contrarias a los valores que definen el orden social imperante. Mientras el concepto “mecanicista” de daño aporta límites a lo que puede ser legítimamente incriminado, el concepto comunicativo no parece estar en condiciones de aportarlos, pues afirmar que el límite se halla en la probabilidad de destrucción del objeto protegido supondría una evidente concesión a los planteamientos opuestos”(120). Por lo demás, con esa remisión al “daño simbólico” al ordenamiento en su conjunto, se desatiende también el referente de significado lesivo para el ciudadano, siendo exclusivamente relevante la lesividad para la sociedad en su conjunto.

VIII. Conclusiones

En suma, en la idea de la lesión de bienes jurídicos, tal y como aquí se entiende, no late una perspectiva naturalística, ni un neutralismo valorativo, sino una posición valorativa definida, para la cual es esencial la posibilidad de remisión a un substrato fáctico, que corre el riesgo de pervertirse si se abandona tal comprensión del delito. Por todo ello, y como conclusión, considero que no hay razones para prescindir de la noción del hecho punible como lesión de bienes jurídicos, y sustituirlo por concepciones abstractas y formales extraídas de la sociología(121) o de la filosofía idealista (Hegel)(122), y sí hay razones, tanto dogmáticas como valorativas, para mantenerlo. A modo de resumen, las ventajas de la concepción dogmática del delito como lesión del bien jurídico pueden cifrarse en las siguientes:

1. Del fin de protección de bienes jurídicos se deriva el criterio del peligro para el bien jurídico como criterio central de la valoración del hecho punible. Dicho criterio, dado que permite remitir la valoración a un componente fáctico, posibilita la determinación de la lesividad de la acción en la decisión en el caso concreto, y una contrastación de los diferentes grados posibles de afección al bien jurídico, lo que imprime, frente a la opción alternativa, un componente de racionalidad y seguridad jurídica. En cambio, la idea del quebrantamiento de la vigencia de las normas, dado su carácter genérico y formal, se ve incapacitado para concretar en cada caso el grado de lesividad, al conformar la noción de lesividad a partir de un elemento puramente simbólico, carente de substrato fáctico. Así, las críticas que Stratenwerth emite contra la teoría de la impresión —tan similar en cuanto a su fundamento teleológico, así como, en consecuencia, en cuanto a la determinación de lo lesivo— son perfectamente aplicables a esa concepción del delito: “Las exigencias de la prevención general positiva (...) no pueden ser convertidas directamente en reglas de valoración penal (...) La teoría de la impresión no contiene más que una relativamente obvia afirmación de que sólo un ataque serio al ordenamiento jurídicamente protegido debe conllevar una sanción. Cualquier conclusión ulterior es problemática”(123).

2. El criterio del peligro, y su carácter graduable en virtud de las distintas formas de enjuiciamiento, permite establecer una clara diferenciación dogmática en las estructuras de desvaloración jurídico-penal, a partir de la diferenciación entre el desvalor de acción, que engloba el peligro para el bien jurídico desde la perspectiva del agente (perspectiva ex ante objetiva), y el desvalor de resultado, que plasma la efectiva lesión del bien jurídico, configurando con ello la situación última que el derecho penal desea, en última instancia, evitar. Con ello, además de ofrecer una herramienta básica y susceptible de argumentación en cada caso para la graduación del contenido de injusto, permite distinguir claramente entre la afección potencial y la efectiva lesión de los intereses protegidos. Frente a ello, como hemos visto, la noción de delito como quebrantamiento de la norma tiende a difuminar la idea del resultado lesivo (de la efectiva lesión del bien jurídico), al tener que asumir que ya una acción dirigida a la lesión, una acción peligrosa, conforma una plena “lesión del deber”, que es la definición genérica de delito de este sector doctrinal. Si el desvalor de acción se identifica con la lesión de deber, el mayor componente desvalorativo de la efectiva lesión del bien jurídico queda como un elemento secundario y difícilmente encajable en el sistema.

3. Lo anterior arroja también una indudable ventaja del concepto de delito como lesión de bien jurídico, consistente en la posibilidad de “desnormativizar” el referente de lo lesivo en un resultado fáctico —como soporte empírico del bien jurídico— que permitirá, en primer lugar, una “objetivación” social de la genérica lesión al ordenamiento, con la consiguiente concreción del objeto de ataque en tanto interpretación de la exigencia de lesividad del respectivo tipo penal; en segundo lugar, un referente de imputación tanto objetiva como subjetiva (representación del sujeto sobre los efectos fácticos de su actuar final(124) de los efectos causales con la acción realizada; y en tercer lugar, una mayor seguridad jurídica en la labor probatoria por parte de los tribunales(125). Esa necesidad de objetivación ha de ser asumida también por el sistema de Jakobs, dado que su concepto del delito, que, en el plano dogmático, prácticamente acoge una definición formal de la antijuridicidad —en tanto mera contradicción de la acción con la norma—, se ve desprovisto de todo referente fáctico, externo al ordenamiento mismo, salvo quizá el de la alteración de climas sicosociales, totalmente rechazable para la construcción del sistema y para la interpretación de los tipos.

4. La concreción de lo protegido en bienes jurídicos permite además una más fácil jerarquización valorativa de los intereses de protección, lo que resultará esencial para dirimir los conflictos de intereses en que se basa el juicio concreto de antijuridicidad en relación con las causas de justificación. Además, ello, unido a la ponderación valorativa en el caso concreto en función del grado de peligro —como criterio de afección al bien—, servirá a la fundamental función de medición de la pena. Frente a ello, la opción del delito como “daño comunicativo” presenta serios problemas también en este ámbito, problemas reconocidos por sus propios partidarios: un problema esencial “de esta teoría radica en explicar por qué las penas han de revestir un determinado contenido de aflicción variable en función de la gravedad de los delitos si su imposición debe ser vista simplemente como un acto de comunicación. La determinación del quantum de la pena es, sin duda, una de las principales debilidades de los partidarios del concepto comunicativo de delito y pena”(126).

5. El criterio del peligro imprimirá también una mayor exigencia en cuanto al establecimiento del grado mínimo de lesividad para poder considerarse a la conducta merecedora de pena. Así, frente a la exigencia de un peligro para el bien jurídico como instancia mínima de lo penalmente relevante, la reconducción de lo lesivo a factores sicosociales o “comunicativo-simbólicos” permitirá con mayor facilidad afirmar la relevancia penal de conductas sólo subjetivamente dirigidas a la lesión del bien jurídico, por cuanto ya de una actitud hostil al derecho, aun cuando carezca de todo peligro para el interés protegido por la norma de conducta, podrá predicarse, sin forzar los límites de significado, un “quebrantamiento de la norma”. Con ello no estoy afirmando que necesariamente haya de ser así, sino que, precisamente por la vaguedad y abstracción de dicho concepto de lo punible, podrá incluirse en el mismo toda manifestación social de contrariedad a derecho expresada en actos.

Bibliografía

Alcácer Guirao, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Editorial Comares, 2000.

Los fines del derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política, ADPCP, 1998 (también publicado en Editorial Ad-hoc, Argentina, 2001).

Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y derecho penal, AP, 2001, pp. 229 y ss.

Amelung, Knut, Rechtsgutsverletzung und sozialschädlichkeit, en Jung/Müller-Dietz/Neumann, Recht und moral, pp. 269 y ss.

Rechtsgüterschutz und schutz der gesellschaft, Atheneum, 1972.

Baratta, Alessandro, Jenseits der strafe - Rechtsgüterschutz in der risikogesellschaft, Arthur Kaufmann-Festschrift zum 70 Geburstag, C.F. Müller, 1993, pp. 393 y ss.

Integración-prevención. Una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, CPC, 1984, pp. 533 y ss.

Baurmann, Michael, Strafe im rechtstaat, en Baurmann/Kliemt (editores), Die moderne gesellschaft im rechtstaat, pp. 109 y ss.

“Schuldlose dogmatik”, en Lüderssen/Sack, Abweichendes verhalten, IV, p. 196.

Baurmann, M./Kliemt, H. (editores), Die moderne gesellschaft im rechtstaat. Nomos, 1991.

Bustos Ramírez, Juan/Hormazábal Malarée, Hernan, Lecciones de derecho penal I, Trotta, 1997.

Callies, Peter, Strafzwecke und strafrecht, NJW, 1989, pp. 1338 y ss.

Cruz, Manuel (editor), Acción humana. Ariel, 1997.

Cuello Contreras, Joaquín, El Derecho penal español. Curso de iniciación. Parte General. Teoría del delito1, Civitas, 2ª ed., 1996.

Eser, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, ADPCP, 1996, pp. 1021 y ss.

Feijoo Sánchez, Bernardo, El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, Colex, 1997.

Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 1995.

Feuerbach, Paul Johann Anselm, Lehrbuch des peinlichen rechts, 14ª ed., anotado por Mittermaier, C.J.A., 1847.

Freund, Georg, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Springer, 1998.

Frommel, M., Umrisse einer liberal-rechtssta-atlichen normverdeutlichung durch strafrecht, Schüler-Springorum-Festschrift, 1993, pp. 257 y ss.

Los orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel, ADPCP, 1989, pp. 621 y ss.

Präventionsmodelle in der deutschen strafz-weckdiskussion, Berlín, 1987.

Gallas, W., Zum gegenwärtigen stand der lehre vom verbrechen, ZStW 67, 1955, pp. 1 y ss.

Zur kritik der lehre vom verbrechen als rechtsgutsverletzung, Gleispach-Festschrift, 1936, pp. 50 y ss.

Gimbernat Ordeig, E./ Schünemann, B./ Wolter, J, (editor) Omisión e imputación objetiva en derecho penal, 1994.

Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho términos de teoría del discurso, Trotta, 1998.

Hassemer, Winfried, Persona, mundo y respon-sabilidad, 1999.

Warum und zu welchem ende strafen wir? ZRP 1997, pp. 316 y ss.

Einführung in die grundlagen des strafrechts, 1990, 2ª ed.

Grundlinien einer personalen rechtsgutslehre, en jenseits der funktionalismus, Arthur Kaufmann-Festschrift, 1989, pp. 85 y ss.

Theorie und soziologie des verbrechens, Fischer Athenäum, 1972.

Hassemer, Winfried/Muñoz Conde, Francisco, Introducción a la criminología y al derecho penal, Tirant lo Blanc, 1989.

Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Principios de la filosofía del derecho, Edhasa, 1998.

Holis, Martin, Filosofía de las ciencias sociales, Akal, 1998.

Hormazábal Malarée, Hernan, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho, PPU, 1991.

Hruschka, Joachim, Strafrecht nach logischer-analytischer methode, de Gruyter, 1988, 2ª ed.

Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (editor), La insostenible situación del derecho penal, Comares, 2000, pp. 289 y ss.

Jakobs, Günther, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, CDJP 11, 2001, pp. 23 y ss.

La omisión: estado de la cuestión, en: Roxin/Jakobs/Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, 2000, pp. 129 y ss.

Estudios de derecho penal, Civitas, 1997.

Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, en Jakobs, Estudios de derecho penal, pp. 293 y ss.

El principio de culpabilidad, en Jakobs, Estudios de derecho penal, pp. 365 y ss.

La imputación objetiva en derecho penal, 1996.

Das strafrecht zwischen funktionalismus und alteuropäischen prinzipiendenken, ZStW 107, 1995, pp. 842 y ss.

Die strafrechtliche handlungsbegriff, 1992.

Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die grundlagen der zurechnungslehre, de Gruyter, 1991, 2ª ed.

Jescheck, Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, 4ª ed., Comares, 1993.

Jung, Heike/Müller-Dietz, Heinz/Neumann, Ulfried (editores), Recht und moral. Versuch eine standortbestimmung, Nomos, 1991.

Kargl, Walter, friede durch vergeltung, GA, 1998, pp. 53 y ss.

Friedenssicherung durch strafrecht, ARSP, 1996, p. 486.

Rechtsgüterschutz durch rechtsschutz, en: Von unmöglichen zustand des strafrechts,1995, pp. 53 y ss.

Kindhäuser, Urs, Rationaler rechtsgüterschutz durch verletzungs - und gefährdungsverbote, en: Lüderssen (editor), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder kampf gegen das böse?, Nomos, 1998, pp. 263 y ss.

Strafe, strafrechtsgut und rechtsgüteschutz, en: Modernes Strafrecht und ultima ratio Prinzip Lüderssen/Nestler-tremer/ Weigend (ed.), Frankfurt, 1990.

Gefährdung als straftat, Klostermann, 1989.

Kohler, August, Studien aus dem strafrecht, Frankfurt, 1890.

Koller, Peter, Theorien des sozialkontrakts als rechtfertigungsmodelle politischer institutionen, en: O. Weinberger-Festschrift. 1984, pp. 241 y ss.

Köstlin, R., Neue revision der grundbegriffe des criminalrechts, 1845.

Krümpelmann, Jürgen, Die bagatelldelikte, Duncker & Humblot, 1966.

Kuhlen, Lothar, Strafrechtsbegrenzung durch einen materiellen straftatbegriff? Wolter/ Freund (editor) Straftat, strafzumessung und strafprozess, Mannheim, pp. 77 y ss.  

Laurenzo Copello, Patricia, El resultado en derecho penal, Tirant lo Blanc, 1992.

Lesch, Heiko Harmut, Injusto y culpabilidad en derecho penal, RDPC, 1996, pp. 253 y ss.

Intervención delictiva e imputación objetiva, ADPCP, 1995, pp. 911 y ss.

Zur einführung in das strafrecht. Über den sinn und zweck staatlichen Strafens, JA 1994, pp. 510 y ss., y 590 y ss.

Das problem der sukzessiven beihilfe, Peter Lang, 1991.

López Calera, Nicolás, Funciones del derecho, en: Garzón Valdés/Laporta, El derecho y la justicia, Trotta, 1996, pp. 457 y ss.

Lüderssen, Klaus, Das strafrecht zwischen funktionalismus und alteuropäischen prinzipien denken, ZStW 107, 1995, pp. 877 y ss.

Luhmann, Niklas, Confianza, Anthropos, 1996.

Rechtssoziologie, Reinbeck, 1983, 2ª ed.

Die funktion des rechts: erwartungssicherung oder verhaltenssteuerung? en: Luhmann, Ausdifferenzierung des rechts. Beiträge zur rechtssoziologie und rechtstheorie. Reinbeck, 1981, pp. 73 y ss.

Luzón Peña, Diego-Manuel, Derecho penal. Parte general I, Madrid, 1996.

Alcance y función del derecho penal, ADPCP 1989, pp. 3 y ss.

Martínez Escamilla, Margarita, La imputación objetiva del resultado, Edersa, 1992.

Marxen, Klaus, Der kampf gegen das liberale strafrecht, Duncker & Humblot, 1975.

Mata y Martín, Ricardo, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Comares, 1997.

Mayer, Hellmuth, Der verbrechensbegriff, deutsches strafrecht, 1938, pp. 73 y ss.

Das strafrecht des deutschen volkes, Berlín, 1936.

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, PPU, 1996, 5ª ed.

El derecho penal en el Estado social y demo-crático de derecho. Ariel, 1994.

Bien jurídico y bien jurídico penal como límites del ‘ius puniendi’. En: Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, pp. 159 y ss.

Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho. en: Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, pp. 29 y ss.

Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva. En: Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y demo-crático de derecho, pp. 129 y ss.

Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la reforma penal. En: Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y demo-crático de derecho, pp. 151 y ss.

Introducción a las bases del derecho penal, PPU, 1976.

Moccia, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones posmodernas y reflujos iliberales. En: Silva (editor), Política criminal y nuevo derecho penal, pp. 113 y ss.

Müller-Dietz, Heinz, Vom intellektuellen verbrechensschaden, GA, 1983, pp. 481 y ss.

Müller-Tuckfeld, Jens Christian, Integrations prävention. Studien zu einer theorie der gesellschaftlichen funktion des strafrechts¸ Frankfurt, 1997.

Müssig, B.J.A., Schutz abstrakter rechtsgüter und abstrakter rechtsgüterschutz, Peter Lang, 1993.

Neumann, Ulfrid/ Schroth, Ulrich, Neuere theorien von kriminalität und strafe, 1980.

Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Ariel, 1989.

Los límites de la responsabilidad penal, 1980.

Octavio De Toledo, Emilio, Sobre el concepto del derecho penal, Universidad Complutense, 1981.

Papageorgiou, Konstantinos A., Schaden und strafe, Nomos, 1994.

Peñaranda Ramos, Enrique/Suárez González, Carlos/Cancio Meliá, Manuel, Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. En: Jakobs, Estudios de Derecho penal, pp. 17 y ss.

Pérez Manzano, Mercedes, Culpabilidad y prevención, Universidad Autónoma Madrid, 1990.

Polaino Navarrete, Miguel, El bien jurídico en derecho penal, Sevilla, 1974.

Puppe, Ingeborg, Naturalismus und normativismus in der modernen strafrechtsdogmatik, GA, 1994, pp. 297 y ss.

Quintero Olivares, Gonzalo/Morales Prats, Fermín/Prats Canut, Miguel, Manual de derecho penal. Parte General, Aranzadi, 2ª ed., 2000.

Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho, Comares, 1999 (traducción de la cuarta edición del original alemán).

Ragués I Vallès, R., Tres grandes dilemas de la dogmática penal del siglo XXI, RPDJP 2, 2001, pp. 523 y ss.

Rawls, John, Sobre las libertades, Paidós, 1996.

Teoría de la justicia, FCE, 1995.

Rodríguez Montañés, Teresa, Delitos de peligro. Dolo e imprudencia, Universidad Complutense, 1994.

Ronzani, Marco, Erfolg und individuelle zurechnung im umweltstrafrecht, 1992.

Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Beck, 1994, 2ª ed.

Sinn und grenzen staatlicher strafe. En: Strafrechtliche grundlagenprobleme, 1973, pp. 1 y ss.

Rudolphi, Hans-Joachim, Systematisches kommentar zum strafgesetzbuch, 1995, 6ª ed.

El fin del derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal. En: Schünemann (compilador) El sistema moderno del derecho penal. Aspectos fundamentales, Tecnos, 1991 , pp. 81 y ss.

Die verschiedenen aspekte des rechtsgutsbegriffs, Honig-FS, 1973, pp. 151 y ss.

Schelsky, H., Systemfunktionaler, anthropologischer und personfunktionaler ansatz der rechtssoziologie, jahrbuch für rechtssoziologie und rechtstheorie, 1, 1970, pp. 37 y ss.

Schünemann, Bernd, Kritische anmerkungen zur geistigen situation der deutschen strafrechtswissenschaft, GA, 1995, pp. 201 y ss.

(compilador), El sistema moderno de derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos, 1991.

La función del principio de culpabilidad en el derecho penal preventivo. En: Schünemann, El sistema moderno de derecho penal, pp. 31 y ss.

Die deutschprachige strafrechtswissenschaft nach der strafrechrsreform im spiegel des leipziger kommentars und des wiener kommentars (2ª parte), GA 1986, p. 293.

Searle, John, La construcción de la realidad social, Gedisa, 1997.

Seelmann, Kurt, Hegels strafrechtstheorie in seinen “Grundlinien der philosophie des rechts”, JuS, 1979, pp. 687 y ss.

Silva Sánchez, J. M., (editor), Política criminal y nuevo derecho penal, Bosch, 1997.

Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites. En: Silva Sánchez (ed.), Política criminal y nuevo derecho penal, pp. 17 y ss.

Aproximación al derecho penal contempo-ráneo. Bosch, 1992.

Sina, Peter, Die dogmengeschichte der strafrechtlichen begriffs “Rechtsgur”, 1962.

Staechelin, ¿Es compatible la “prohibición de infraprotección”con una concepción liberal del Derecho penal? En: Instituto de ciencias criminales de Frankfurt (editor), La insostenible situación del derecho penal, pp. 289 y ss.

Stratenwerth, Günther, zum begriff des “Rechts-gutes”, Lenckner-FS, 1998, pp. 377 y ss.

Suárez González, Carlos/Cancio Meliá, Manuel, La reformulación de la tipicidad a través de la teoría de la imputación objetiva. Estudio preliminar a Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, pp. 21 y ss.

Terradillos Basoco, Juan, Función simbólica y objeto de protección del derecho penal, pena y Estado 1, 1991, pp. 9 y ss.

Vehling, Karl Heinz, Die abgrenzung von vorbereitung und versuch, Peter Lang, 1991.

Vitt, E., Tagungsbericht, ZStW 105, 1993, pp. 803 y ss.

Voss, Monika, Symbolische gesetzgebung. fragen zur rationalität von strafgesetz gebungsakten, Nomos, 1989.

Weinberger, O., Luhmann’s approach to ethics, jurisprudence, and legal sociology, ARSP, 1996, pp. 543 y ss.

Welzel, Hans, Abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, de Gruyter, 1975.

Das gesinnungsmoment im recht. En: Abhan-dlungen.

Über den substantiellen begriff des strafgesetzes. En: Welzel, Abhandlungen, pp. 224 y ss.

Studien zum system des strafrechts. En: Welzel, abhandlungen, pp. 121 y ss.

Das deutsche strafrecht, de Gruyter, 1969, 11ª ed.

Willms, B., Funktion, rolle, institution. Zur politiktheoretischen kritik soziologischen kategorien, Berlín, 1971.

Wolter, Jürgen, Objektive und personale zurechnung von verhalten, gefahr und verletzung in einem funktionalen straftatsystem, Mannheim, 1981.

Von Wright, G. H., Explicación y comprensión, Alianza, 1979.

Zugaldía Espinar, José Miguel, Fundamentos de derecho penal, Tirant lo lanc, 1993.

(1) Abreviaturas empleadas: ADPCP: Anuario de derecho penal y ciencias penales; AP: Actualidad penal; ARSP: Archiv für rechts- und sozialphilosophie; AT: Allgemeiner Teil; CP: Código Penal; CPC: Cuadernos de política criminal; FS: Festschrift; GA: Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht; JA: Juristische Arbeitsblätter; Jus: Juristische schulung; JZ: Juristen zeitung; NDP: Nueva doctrina penal; NStZ: Neue zeitschrift für strafrecht; NJW: Neue juristische wochenschrift; PG: Parte general; PJ: Poder judicial; RFDUC: Revista de la facultad de derecho de la Universidad Complutense; RPDJP: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penal; StGB: Strafgesetzbuch; ZStW: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

(2) En torno a esa oposición vid. por ejemplo, Roxin, AT, 14/4 s., citando a von Liszt; Quintero Olivares/Morales Prats/Prats Canut, PG, pp. 240 y ss.; Luzón Peña, PG I, pp. 323 y ss.

(3) Jakobs, AT, 5/25a. Vid. También AT, 2/5: “Bien jurídico-penal en los delitos contra la propiedad es, en esta solución, no la cosa ajena o la relación del propietario con su objeto como unidad funcional... sino la vigencia del contenido de la norma que afirma que la propiedad debe ser; en el mismo sentido es bien jurídico-penal en el ámbito de los delitos contra la integridad corporal la vigencia de la norma “la integridad corporal ha de respetarse”, etc.”.

(4) Kindhäuser, Strafrechtsgut und rechtsgüterschutz, pp. 29 y ss.

(5) Discusión que ha sido considerada como “uno de los principales puntos de debate en la dogmática penal de los próximos años”, por lo que “cualquier construcción teórica en el ámbito de la teoría del delito debe empezar tomando partido en esta polémica” (Ragués Ivallès, RPDJP 2 (2001), pp. 532-533).

(6) Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 863; en el mismo sentido, respecto del concepto (jurídico-penal) de acción, Jakobs, Handlungsbegriff, p. 12.

(7) Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 848.

(8) Cfr., sobre ello, Luhmann, Rechtssoziologie, p. 99. Sobre el concepto de ‘función’ en el funcionalismo sistémico, cfr. también Schelsky, Systemfunktionaler, pp. 43-44; Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 358: “El concepto que permite tender un puente desde el análisis estructural hasta la problemática del mantenimiento de la estructura es el concepto de la función social”; Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 844.

(9) Cfr. Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 847. Vid. también Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 369; Neumann/Schroth, Neuere theorien, p. 101.

(10) Jakobs, La omisión: estado de la cuestión, pp. 152-153.

(11) Jakobs, La omisión: estado de la cuestión, p. 153.

(12) Müssig, Rechtsgüterschutz, p. 153.

(13) Cfr. Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 844. En el mismo sentido, Lesch, Das problem, p. 239: “La sociedad no se constituye sólo a través de la integridad de los intereses individuales, sino en primer lugar por medio de los contactos sociales entre personas”.

(14) Jakobs, AT, p. VII (Prólogo a la primera edición); el mismo, ZStW 107 (1995), p. 844, 861 y passim; Lesch, ADPCP 1995, pp. 916 y ss. Como acertadamente afirma Lüderssen, ZStW 107 (1995), p. 887, en Jakobs la idea de funcionalismo —entendido como oposición a la noción del “alteuropäischen prinzipiendenken”, dualismo en torno al que se orientan las obras de ambos autores publicadas en ZStW 107 (1995)— va dirigida, dogmáticamente, a la superación del naturalismo. Cfr. también PUPPE, GA 1994, p. 297, quien resalta que el término “naturalista” suele ser empleado en la discusión actual en un sentido crítico, destacando a su vez la ausencia de definición de lo que “naturalismo” significa por parte de quienes así lo emplean.

(15) Especialmente Lesch, ADPCP 1995, pp. 911 y ss.

(16) Müssig, Rechtsgüterschutz, p. 144.

(17) Jakobs, AT 2/5. En sentido similar, criticando la visión naturalista de lo social de la teoría del bien jurídico, Kargl, Rechtsgüterschutz, p. 54.

(18) Müssig, Rechtsgüterschutz, p. 144: “El injusto penal afecta a las condiciones autorreferenciales de constitución de la sociedad como sistema de comunicación”.

(19) Similar, Jakobs, AT, p. VII (Prólogo a la primera edición); Lesch, ADPCP 1995, p. 952.

(20) Cfr. Jakobs, AT 1/9 y 2/1 ss., 2/5: “El bien jurídico penal en el sentido indicado [scil. la vigencia de las normas] no puede ser atacado por un comportamiento como suceso externo, sino sólo por un comportamiento como suceso con significado”;Lesch, Das problem, pp. 253 y ss.; el mismo, ADPCP 1995, pp. 926 y 953; Vehling, Abgrenzung, pp. 105 y ss.; Müssig, Rechtsgüterschutz, p. 145.

(21) Feijoo Sánchez, El injusto penal, p. 83.

(22) Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 387 y 390; Jakobs, AT 1/8; Lesch, JA 1994, p. 599; Feijoo Sánchez, El injusto penal, p. 83.

(23) Jakobs, Representación del autor, pp. 229-230, nota 20.

(24) Como afirma Puppe, GA 1994, p. 297, el término “naturalismo” es empleado en la actual discusión jurídico-penal como un calificativo despectivo o crítico.

(25) Acerca de la distinción entre ambas aproximaciones a la realidad es fundamental la obra de von Wright, Explicar y comprender, passim. Sobre la distinción entre ciencias de la observación y ciencias de la decisión vid. algunas consideraciones en Alcácer Guirao, AP 2001, pp. 232 y ss.

(26) Lesch, ADPCP 1995, pp. 912-913.

(27) Lesch, ADPCP 1995, p. 913.

(28) Cfr. Lesch, ADPCP 1995, pp. 915 y ss.

(29) Que, si bien no equiparables desde un plano ideológico (por eso es “peor” Hegel), metodológicamente pueden considerarse afines, en lo tocante a la idéntica abstracción de sus respectivas “superteorías”: cfr. en este sentido, Weinberger, ARSP 1996, p. 546.

(30) Lesch, ADPCP 1995, pp. 916.

(31) H. Mayer, StR, p. 205.

(32) Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 848. Con la diferencia material —y políticamente determinante— de que, desde la perspectiva de Helmuth Mayer el ámbito de lo jurídico-social se concebía en torno a valores morales, emanados del status quo moral dominante en la comunidad del pueblo, y en Jakobs lo jurídico-social se concibe en torno a comunicaciones formalizadas por el derecho positivo —normas jurídicas—.

(33) Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 187.

(34) Mir Puig, Objeto del delito, p. 765, citando a Frondizi (= PG 6/38).

(35) En similar sentido, Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 192-193; Papageorgiou, Schaden und strafe, p. 91.

(36) Mir Puig, Objeto del delito, p. 765.

(37) En el sentido que Searle da a ese término con su distinción entre hechos brutos y hechos institucionales. Cfr. Searle, La construcción de la realidad social, pp. 28 y ss.

(38) Así, Roxin, AT 2/37; Peñaranda/Suárez González/Cancio, Consideraciones, pp. 34 y 37; Cuello Contreras, PG, p. 56.

(39) Jakobs, AT, 2/3.

(40) Jakobs, AT, 2/24.

(41) Cfr. Jakobs, El concepto jurídico-penal de acción, pp. 101 y ss. También Lesch, RDCP 1996, p. 268: “La imputación penal no sirve para construir una vinculación entre hecho y autor, sino para establecer qué es en realidad un hecho”.

(42) Jakobs, El concepto jurídico-penal de acción, p. 124. Ello es llevado al extremo por su discípulo Lesch, para quien el injusto no siquiera ejerce ya una función “auxiliar”, sino que se fusiona enteramente con la culpabilidad (cfr. Lesch, Der Verbrechensbegriff, pp. 220 y ss., y passim. Sobre esta evolución, cfr. por ejemplo Peñaranda Ramos, RPDJP 2 (2001), pp. 406 y ss.

(43) Cfr. ya Alcácer Guirao, La tentativa inidónea, p. 316. El mismo Müssig, Rechtsgüterschutz, p. 143, reconoce ese carácter formal. Sobre ello volveremos infra.

(44) Sobre las diferencias entre un uso descriptivo, prescriptivo y adscriptivo del lenguaje, cfr. Hruschka, Strafrecht, pp. 424 y ss.

(45) Cfr. Rudolphi, Honig-FS, p. 163.

(46) Jakobs, AT, 2/15; así mismo, Lesch, ADPCP 1995, p. 916.

(47) Welzel, Studien, p. 140 (entrecomillados en el original).

(48) Rudolphi, Honig-FS, p. 163; Jakobs, AT, 2/15; Laurenzo Copello, El resultado, p. 150.

(49) Mir Puig, Introducción, p. 85, siguiendo a Callies.

(50) Kargl, Rechtsgüterschutz, pp. 61-62, nota 41, por ejemplo, objeta a las referencias directas al ordenamiento jurídico como objeto de protección el abandonar el referente personal propio de los bienes jurídicos, si bien atribuye a esa oposición consecuencias desmesuradas.

(51) Cfr., por ejemplo, Silva Sánchez, Aproximación, p. 269: “La idea de dañosidad social se halla especialmente marcada por su finalidad coyuntural: concretamente, la de excluir del ámbito jurídico-penal los hechos meramente inmorales”.

(52) No obstante, para Lesch —en aras de erigir su concepción en la única de la que puede predicarse un verdadero “normativismo”—, reduce también la lesión de un derecho subjetivo, o la misma idea de la “lesión del derecho”, al mundo de la naturaleza: “El naturalista Feuerbach definía la perturbación que interesa al derecho penal no como algo ideal sino material, es decir, como una “ofensa” o como una lesión del derecho, como una perturbación de la esfera externa de libertad de otra persona o, expresado en la terminología hoy habitual, como la lesión externa y causal de un bien jurídico” (Lesch, RDCP 1996, p. 261). Lesch coincide con lo aquí afirmado en lo tocante a la equiparación entre lesión de un derecho subjetivo, de esa “esfera de libertad ajena”, y lesión de un bien jurídico; si bien por razones distintas. Si ya hemos mencionado que un “bien jurídico” no pertenece al mundo de la naturaleza, afirmar, como hace Lesch, que términos como “lesión del derecho” o “esfera de libertad” son naturalísticos es sencillamente falso. Cierto es que esa lesión ha de poseer un substrato fáctico, consistente en la lesión de un objeto o estado de cosas; pero ello de igual modo que para el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Después volveremos sobre este aspecto.

(53) Cfr. Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 16 y ss., 330 y ss., y passim.

(54) Sobre ello, y sobre lo siguiente, remito a Alcácer Guirao, AP 2001, pp. 239 y ss.

(55) Ese tránsito del ser al deber ser viene reflejado en la siguiente afirmación de López Calera, Funciones, p. 462: La sociología de sistemas “ha tratado de hacer un análisis del funcionamiento del derecho eliminando toda referencia a valores, para volver luego a atribuirle un sentido de valor con el criterio funcional de la autojustificación del sistema o de su conservación”.

(56) El mismo Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 261, se hace eco de esas implicaciones políticas.

(57) Algo similar podría significar, en el ámbito de los límites valorativos de legitimación, la afirmación de Luhmann, Rechtssoziologie, p. 266, de que la idea de la legitimidad ha de entenderse funcionalmente, de forma que ya no puede concebirse como un criterio de justificación externo al sistema político, sino como una prestación del mismo. Por otra parte, la concepción liberal del fin de la sanción en Luhmann, regulación externa de expectativas, no tiene por qué implicar necesariamente que ese talante liberal se prolongue también a la cuestión relativa a los criterios de justicia o de distribución de esa pena. Lo mismo ocurre con Jakobs: si bien su fin de la pena o del derecho es, a mi modo de ver, perfectamente legítimo, no lo es la concepción exclusivamente funcional de la culpabilidad que mantiene, es decir, los criterios de distribución de la pena. El origen en ambos es el mismo: dentro de un funcionalismo sistémico no cabe la introducción de límites no funcionalizables.

(58) Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 388-399. Lo que tendrá implicaciones directas, como el mismo Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 389, nota 167, resalta, sobre el consentimiento en la lesión de bienes jurídicos personales, ya que la titularidad no corresponde al individuo, sino al sistema.

(59) Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 389.

(60) Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 389.

(61) Sobre la “racionalidad sistémica”, y su radical desencuentro con la “racionalidad valorativa”, cfr. Alcácer Guirao, AP 2001, pp. 239 y ss.

(62) Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 390-391.

(63) Críticos, en general, con la postura de Amelung, Octavio de Toledo, Sobre el concepto, pp.340 y ss.; Neumann/Schroth, Neuere theorien, p.112; Hormazábal Malarée, Bien jurídico, pp. 110 y ss.; Roxin, AT 2/33; Cuello Contreras, PG, pp. 52-53, incluyendo en la crítica la postura similar de Gómez Benítez.

(64) Cfr. Jakobs, AT, 2/24.

(65) Sobre ello, ampliamente, Alcácer Guirao, ADPCP 1998.

(66) Sobre la figura del contrato social, cfr. especialmente Rawls, Teoría de la justicia, pp. 29 y ss.; Koller, Weinberger-FS, pp. 241 y ss.; Hassemer, Theorie und soziologie des verbrechens, p. 31.

(67) Ferrajoli, Derecho y razón, p. 883.

(68) Ello ha sido resaltado por mí en Alcácer Guirao, ADPCP 1998.

(69) Hassemer/Muñoz Conde, Introducción, p. 109; Hohmann, GA 1992, p. 77.

(70) Rawls, Teoría de la justicia, pp. 37 y 172; Baurmann, Strafe im rechtstaat, p. 116 (si bien acentuando el carácter lo racional en detrimento de lo razonable). Sobre el concepto liberal de persona, cfr. ampliamente Alcácer Guirao, ADPCP 1998.

(71) Ello se corresponde con el principio rawlsiano: “La prioridad de la libertad puede ser solamente restringida en favor de la libertad en sí misma”. Cfr. Rawls, Teoría de la justicia, p. 280. Vid. también Günther, De la vulneración de un derecho, p. 490, remitiendo ese principio a los orígenes del planteamiento liberal en su recepción por Feuerbach.

(72) En esta línea, por ejemplo, Baurmann, Strafe im rechtstaat, p. 128, si bien desde la perspectiva de los fines de la pena.

(73) Kindhäuser, GA 1989, p. 496.

(74) Kindhäuser, Rationaler rechtsgüterschutz durch verletzungs- und gefährdungsverbote, p. 264; en similar sentido, Kargl, ARSP 1996, p. 496.

(75) Kindhäuser, Rationaler rechtsgüterschutz durch verletzungs- und gefährdungsverbote, p. 264.

(76) En igual sentido, Hassemer, Arthur Kaufmann-FS, p. 92.

(77) Así, por ejemplo, Hassemer, Arthur Kaufmann-FS, p. 91.

(78) Cfr. Rawls, Teoría de la justicia, pp. 82 y ss., pp. 598 y ss.

(79) Así, por ejemplo, Forst, Kontexte der gerechtigkeit, p. 178.

(80) Sobre la cuestión de la estabilidad en una sociedad democrática es fundamental Baurmann, El mercado de la virtud, passim. Vid. también Alcácer Guirao, ADPCP 1998 . En similar sentido, manifiesta Günther, Möglichkeit einer diskursethischen begründung des strafrechts, p. 210, que las actuales posiciones contractualistas (él opera con la ética del discurso habermasiano) no entienden la “subjetividad” como individualidad, sino como intersubjetividad.

(81) Rawls, Gerechtigkeit als fairness, p. 43.

(82) Cfr. Así mismo Hassemer, Arthur Kaufmann-FS, 91, 92; Kargl, ARSP 1996, p. 495, quien pone en relación la noción de bien jurídico como interés personal con el programa liberal de Rawls.

(83) Kindhäuser, Universitas 1992, p. 234.

(84) Sobre ello vid. Günther, De la vulneración de un derecho, pp. 489 y ss.

(85) Sina, Die dogmengeschichte, p. 12.

(86) En línea similar, destaca Eser, ADPCP 1996, p. 1028, el carácter “más jurídico” de la concepción de Feuerbach respecto de su antecedente en Kant.

(87) Citado por Sina, Die dogmengeschichte, p. 9 (Cursivas añadidas). Cfr. también, sobre esa exigencia de un “mal material”, “sensible”, Ferrajoli, Derecho y razón, p. 468, citando a autores como Romagnosi o Carrara.

(88) Amelung, Rechtsgutverletzung, pp. 269-270.

(89) En igual sentido, Staechelin, ¿Es compatible la “prohibición de infraprotección”con una concepción liberal del derecho penal?, pp. 303 y 304, resaltando la ventaja que esa plasmación fáctica de lo lesivo tiene frente a la vulneración del derecho subjetivo de Feuerbach.

(90) En igual sentido, cfr. Frommel, Präventionsmodelle, p. 157, quien afirma que Birnbaum no se diferencia de Feuerbach en sus intenciones político-criminales. Günther, De la vulneración de un derecho, p. 495, resalta que, mientras que la pretensión filosófica de Feuerbach iba dirigida al ámbito de la criminalización, los postulados de Birnbaum tenían en mente la aplicación del derecho.

(91) Schünemann, La relación entre ontologismo y normativismo, p. 658, nota 60.

(92) Ello ya fue resaltado más arriba. Cfr., además, sobre la presencia de esta idea en la argumentación de Birnbaum, Sina, Die dogmengeschichte, pp. 20 y 21; Hassemer, Theorie und soziologie des verbrechens, p. 43 (en relación con su análisis de Binding, quien también se sirve de ese presupuesto para acoger la noción de bien jurídico); Günther, De la vulneración de un derecho, p. 495 Vid. también Koriath, GA 1999, pp. 568-569.

(93) Sina, Die dogmengeschichte, p. 20.

(94) Sina, Die dogmengeschichte, p. 21.

(95) Moccia, De la tutela de bienes a la tutela de funciones, p. 114.

(96) Citado por Sina, Die dogmengeschichte, p. 27.

(97) Sina, Die dogmengeschichte, p. 21; en sentido similar, respecto de las dosis de abstracción y formalismo en los hegelianos, Polaino Navarrete, El bien jurídico, p. 104; Lüderssen, ZStW 107 (1995), p. 887.

(98) Jakobs, AT, 2/24

(99) Amelung, Rechtsgüterschutz, p. 187.

(100) En similar sentido, mantiene también el bien jurídico en atención no sólo a sus ventajas de cara a la criminalización, sino en su vertiente de labor dogmática, Feijoo Sánchez, El injusto penal, pp. 85 y ss.

(101) Jakobs, Criminalización, p. 315; similar, Jakobs, AT 7/56.

(102) Lüderssen, ZStW 107 (1995), p. 881.

(103) Ello es resaltado, por ejemplo, por Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 192-193, respecto de esas críticas al dogma causal. Vid también, con carácter general, Wolter, Zurechnung, pp. 17 y ss.; Martínez Escamilla, La imputación objetiva, pp. 61 y ss.

(104) Peñaranda Ramos, RPDJP 2 (2001), pp. 426-427.

(105) El carácter formal del concepto del delito de Jakobs es resaltado por Müssig, Rechtsgüterschutz, p. 145.

(106) Schünemann, Sobre el estado actual de la dogmática, p. 13.

(107) Jakobs, AT 25/15; el mismo, El desistimiento, p. 325; el mismo, Handlungsbegriff, p. 34; Vehling, Abgrenzung, p. 86. De igual forma, Freund, AT 8/11.

(108) Jakobs, Handlungsbegriff, pp. 34 y 35; Lesch, Beihilfe, pp. 257 y 258; Vehling, Abgrenzung, pp. 86, 123.

(109) Jakobs, Handlungsbegriff, p. 35; Lesch, Beihilfe, p. 258 (en referencia al injusto en general); Vehling, Abgrenzung, p. 124.

(110) Cfr. Vehling, Abgrenzung, p. 130.

(111) Suárez González/Cancio Meliá, Estudio preliminar, pp. 76 y 77.

(112) Freund, AT 8/11.

(113) Jakobs, Handlungsbegriff, p. 35; Vehling, Abgrenzung, pp. 86 y ss., 123, 127.

(114) Jakobs, Handlungsbegriff, p. 35.

(115) Hassemer/Muñoz Conde, Introducción, p. 103.

(116) Así, Amelung, Rechtsgüterschutz, pp. 240 y 241; Baratta, CPC 1984, p. 542; Hassemer/Muñoz Conde, Introducción, p. 104; Mir Puig, PG, 6/45.

(117) Vid. Baurmann, Schuldlose dogmatik, p. 263.La exigencia de un substrato empírico a los conceptos dogmáticos es planteada también por Kindhäuser, Universitas 1992, p. 230; Lüderssen, ZStW 107 (1995), pp. 893 y ss.; y por Staechelin, ¿Es compatible la “prohibición de infraprotección”con una concepción liberal del derecho penal? p. 302. Esa ventaja dogmática de la materialidad fáctica del criterio de la lesión de bienes jurídicos es resaltada también por Amelung, Rechtsgutverletzung, pp. 270-272, vinculándolo así mismo a la tradición liberal. Por otra parte, la vinculación filosófico-jurídica del pensamiento liberal de la Ilustración con la exigencia de un peligro como requisito mínimo para la presencia de un injusto penal es resaltada por Torío López, ADPCP 1989, p. 510.

(118) Kindhäuser, Universitas 1992, p. 230; el mismo, Rationaler rechtsgüterschutz, p. 265; Kargl, ARSP 1996, p. 490.

(119) Esa idea ha sido desarrollada en Alcácer Guirao, La tentativa y los fines del derecho penal, En: XXIV Jornadas Internacionales de derecho Penal, Universidad Externado, Colombia, 2002, pp. 7 y ss.

(120) Ragués I Vallès, RPDJP 2 (2001), p. 532.

(121) Cfr. la crítica de Luzón Peña, ADPCP 1989, pp. 18 y 19 a la introducción de la terminología sociológica en sustitución de los conceptos asentados en la dogmática jurídico-penal.

(122) Vid. de nuevo, Peñaranda/Cancio, Estudio preliminar, p. 26, nota 24: “quizá no debiera sobrevalorarse la teoría de Hegel para la discusión dogmática en el campo del derecho penal, dada su imbricación en un complejo sistema filosófico”.

(123) Stratenwerth, AT (1981), p. 192.

(124) De ahí la importancia de mantener el resultado (el desvalor de resultado) en el sistema de Welzel, el cual, teleológicamente, estaba orientado a la función de protección de la vigencia de las normas.

(125) Esas funciones dogmáticas del resultado desde su concepción por la idea de lesión del bien jurídico son destacadas, por ejemplo, por Ronzani, Erfolg und individuelle zurechnung, pp. 16 y ss.

(126) Ragués I Vallès, RPDJP 2 (2001), p. 532.