Apuntes sobre el delito de falsedad ideológica. A propósito del fallo del 16 de marzo del 2011 emanado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2012

Francisco Bernate Ochoa 

Profesor de Derecho Penal de las Universidades del Rosario y Andes 

Coordinador del área de Derecho Penal de la Universidad del Rosario 

(Colombia) 

Sumario

El pasado 16 de marzo del 2011, la Corte Suprema de Justicia de Colombia se ocupó de un caso donde se juzga a un juez por el delito de falsedad ideológica en documento público. En este fallo se trazaron los lineamientos fundamentales de este delito, los cuales son analizados en el presente escrito para concluir que si bien el resultado del proceso en la Corte (la condena del procesado), es correcto, es necesario superar el entendimiento causal de este delito para interpretarlo de acuerdo con la moderna teoría de la imputación objetiva.

Temas relacionados

Derecho penal general; derecho penal especial, falsedad ideológica, imputación objetiva.

Antes de iniciar: agradecimiento

Honra inmensamente la generosa invitación que por conducto de su director profesor nos hace la revista Derecho Penal Contemporáneo para participar de la celebración de sus primeros 10 años de circulación. Resulta especialmente emotivo para el suscrito participar de la celebración de esta importante ocasión, dado que fui el encargado de crear y apostarle a este sueño.

Es realmente halagador poder participar de esta festividad, pero no quisiera dejar de lado la oportunidad para agradecer a quienes hicieron que este sueño fuera una realidad. En primer lugar, a Legis Editores, casa editorial que fue mi casa y que nos permitió embarcarnos en esta idea. En segundo lugar, un agradecimiento infinito a todos los miembros del comité editorial, quienes creyeron en esta empresa, y que con admirable tenacidad han contribuido a que esta prestigiosa publicación llegue al lugar donde está. En tercer lugar, a los miembros del consejo editorial, quienes siempre han acompañado a la revista y han actuado como garantes de la calidad de todas y cada una de las ediciones.

1. Introducción

El pasado 16 de marzo del 2011, la Corte Suprema de Justicia se ocupó de un caso de falsedad ideológica en documento público, en un fallo en el que revisó una sentencia del tribunal en la que se absolvió a un juez por haber consignado afirmaciones contrarias a la verdad.

En el fallo hay dos aspectos de gran importancia: los elementos del delito de falsedad ideológica en documento público y el momento consumativo de este. En punto del primero, señala que para estructurar este reato se requiere la existencia de un documento elaborado por servidor público que contenga afirmaciones contrarias a la verdad o que oculte situaciones reales. En punto de lo segundo, afirma que este delito se consuma con la suscripción del documento por parte del servidor público.

Si bien estamos de acuerdo con la revocatoria de la condena impuesta al juez en la primera instancia, estimamos que es necesario revaluar la interpretación del delito de falsedad ideológica en documento público, para superar un entendimiento causal de este y dar cabida a la teoría de la imputación objetiva con miras a determinar lo efectivamente prohibido por dicho delito.

Es por ello que dentro del presente escrito sostendremos que para que se cometa el delito de falsedad ideológica en documento público no basta con que quien introduzca afirmaciones contrarias a la verdad en un documento público sea servidor público, como lo entiende la Jurisprudencia de la Corte, sino que es necesario que el funcionario cuente con facultad certificadora, de manera que, si carece de esta última, estaremos frente a una tentativa inidónea no punible. En segundo lugar, sostendremos que este delito se consuma, no como lo entiende la Corte Suprema de Justicia con la suscripción del documento, sino con su efectiva introducción en el tráfico jurídico.

Para lo anterior, iniciamos con una exposición descriptiva de los hechos que dieron origen al fallo de la Corte Suprema de Justicia limitándola a los aspectos de interés para el presente documento, para posteriormente sentar nuestra visión sobre los elementos del delito de falsedad ideológica en documento público. Posteriormente, presentamos nuestras conclusiones sobre esta investigación.

2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal

2.1. Antecedentes

2.1.1. Fácticos 

El fallo bajo análisis se produce en un proceso cuyos antecedentes fueron los siguientes. El miércoles 16 de diciembre del 2009 se había programado una diligencia judicial en un Juzgado Civil del Circuito de Bogotá, la cual no pudo llevarse a cabo porque el juez no compareció al juzgado por quebrantos de salud.

De lo anterior dejó constancia escrita el secretario del juzgado, quien certificó que muy temprano ese día, el juez se comunicó telefónicamente con la oficina para reportar padecimiento médico. Más tarde, a la hora de la referida diligencia, volvió a telefonear para manifestar que “su inconveniente de salud continuaba, lo que le hizo imposible su comparecencia al despacho”, razón por la cual el acto no se verificó.

A pesar de no haber comparecido a cumplir con sus labores ese 16 de diciembre el Juez Civil del Circuito de Bogotá, dos días mas tarde —el viernes 18 de diciembre— firmó el acta de audiencia de conciliación, llevada a cabo en esa fecha, a las diez de la mañana (10 a.m.), en el desarrollo de otro proceso ordinario que se tramitaba en el despacho.

Días después de denunciado el hecho, el juez en comento emitió un auto en el que dejó sin vigencia lo actuado en aquel trámite “a partir del folio 211” y fijó una nueva fecha para adelantar la diligencia de conciliación anteriormente referenciada.

2.1.2. Procesales 

Surtido el procedimiento, el Tribunal de Primera Instancia absolvió al juez acusado. La argumentación que permite la absolución del funcionario por parte de este tribunal, de acuerdo a lo que se manifiesta en el fallo de la Corte Suprema de Justicia bajo análisis, transcurre por el tipo subjetivo, al desestimar la existencia del dolo necesario para la existencia del delito de falsedad.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo al razonamiento del a quo,

“... si bien el procesado desatendió el deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de sus altas responsabilidades como juez de la República, dicho proceder no resulta punible, toda vez que el delito endilgado exige un compromiso doloso con el resultado ejecutado. Así, aunque el comportamiento desplegado por el funcionario judicial objetivamente corresponde a una falsedad, “ocurrió en un contexto de negligencia, mala práctica funcionarial o desgreño en el ejercicio de la función, supuestos a partir de los cuales se descarta la existencia del dolo típico exigido por el artículo 286 del Código Penal”(1).

En la misma línea, se afirma por parte del tribunal que:

“El juez acusado, por su parte, no se preocupó por verificar que los documentos puestos de presente para su firma, correspondían a diligencias realmente practicadas, al tiempo que incumplió con elementales deberes, tales como estar presente en el despacho, gobernar las audiencias surtidas o informar su ausencia “para que no se registraran autos (actuaciones) que no se realizaron”.

En conclusión, señala el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo que se puede leer en el fallo de la Corte Suprema de Justicia, que

“... no habiendo demostrado la Fiscalía el dolo en el actuar del imputado... el cual fue producto de la imprudencia en el cumplimiento de sus deberes “porque no revisó lo que estaba firmando”, deviene en improcedente todo juicio de imputación jurídico-penal en su contra, motivo por el cual lo absuelve del cargo formulado”.

2.2. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia

Tras un breve análisis de cuestiones procesales que no interesan al presente escrito, el Alto Tribunal inicia su argumentación analizando dogmáticamente el delito de falsedad ideológica en documento público, como procedemos a indicar.

La Corte inicia señalando que el tipo penal de falsedad ideológica en documento público se configura cuando “el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extiende documento público que puede servir de prueba, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad”.

Continúa la Corte indicando que los elementos de este delito son: “un sujeto activo calificado que ostente la calidad de servidor público, y que en esa condición extienda documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad, independientemente de los efectos que ello produzca”. Reitera, posteriormente, que el bien jurídicamente tutelado por este delito “es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman”, con lo que reitera su jurisprudencia en el sentido de que el delito de falsedad ideológica en documento público es un delito de peligro, acudiendo argumentalmente a la doctrina asentada por el mismo Tribunal en decisión del 20 de septiembre de 1999.

Más adelante en el fallo encontramos la argumentación de la Corte, reiterada, en el sentido de entender la falsedad ideológica como un delito de peligro, cuando afirma, con apoyo en los fallos del 20 de octubre del 2005 y 29 de julio del 2008, que la falsedad ideológica “es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquel “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas —forma y destino—, como a las que se derivan del contexto de la situación” y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio”.

Posteriormente, la Corte realiza una cita del fallo del 19 de mayo de 1999 en la que profundiza en este delito, pero que contiene una afirmación de importancia para el presente análisis, cuando señala que “el servidor oficial en la función documentadora que le es propia, no solo tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deberá incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de la relaciones jurídicas y sociales”.

Continúa el análisis de la Corte, acudiendo ahora a la sentencia del 21 de julio del 2010 y señalando que en la falsedad ideológica “el documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas. Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera”.

Sobre el momento consumativo del delito, indica la Corte, nuevamente con apoyo en la sentencia del 21 de julio del 2010 que “en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ahí que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad”.

Más adelante, dentro del fallo en comento, la Corte señala sobre el particular que “la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes”.

Como una suma de esta argumentación, la Corte señala que son requisitos para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento público, los siguientes:

(i) Ostentar la calidad de servidor público.

(ii) La expedición de un documento público que pueda servir de prueba.

(iii) Que desarrolle la conducta, esto es, que en él se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces. Este punto se desarrolla cuando se indica que “la falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene”.

(iv) En punto del contenido del dolo, indica la Corte, con apoyo en el fallo del 23 de junio del 2010 que para la estructuración de este delito “no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, “reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad”.

(v) El documento debe contar con capacidad de prueba, esto es, de estar en condiciones de “servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica”.

Tras un análisis de aspectos procesales y probatorios que no interesan al presente documento, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, resuelve revocar el fallo de instancia y condenar al juez procesado por el delito de falsedad ideológica en documento público.

3. Consideraciones sobre el fallo de la Corte Suprema de Justicia

3.1. El bien jurídico tutelado por los delitos contra la fe pública

3.1.1. Concepto de fe pública en el Código Penal Colombiano

El delito de falsedad ideológica se encuentra tipificado en el artículo 286 de nuestro Código Penal como un atentado contra el bien jurídico “fe pública” de la siguiente manera:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

Lo primero es determinar el bien jurídicamente tutelado a efectos de desentrañar el contenido de la infracción bajo estudio.

Nuestro Código Penal entiende que el delito de falsedad ideológica en documento público, como todas las demás modalidades de falsedad documental atentan contra la fe pública. El concepto de fe pública en el Código Penal Colombiano se encuentra ligado(2), desde las primeras codificaciones nacionales, a la tesis de Carrara sobre este bien jurídico.

Carrara entiende que la fe pública se encuentra atada a la potestad del creador de los documentos, en concreto, a la idea del Estado como creador del documento del que emana la fe pública(3). En efecto, Carrara entendía que es una necesidad del hombre creer en otras personas o en determinados signos, valores u objetos. En la medida en que esa creencia no se fundamente en la autoridad (el Estado) estamos frente a la fe privada(4), que se basa en la confianza en la buena fe ajena, mientras que, si esa confianza es impuesta por la autoridad, estamos frente a la fe pública, de manera que cuando el ciudadano cree en una moneda, lo hace porque la autoridad así lo dispone.

En efecto, afirma Carrara lo siguiente: “Mientras consideremos a los hombres en un estado de mera asociación natural, ordenada sobre principios igualitarios, no nos será posible imaginar el concepto de fe pública, es decir, de un vínculo común que los obligue a creer ciertas cosas. Al ponerse el hombre en contacto con sus semejantes, tiene en sus operaciones y contratos frecuente necesidad de creer; pero, si no se presupone una autoridad que le imponga razones superiores para creer, él creerá siempre, o inducido por sus sentidos, su experiencia o su juicio, o llevado por la confianza en el individuo que le asegura algún hecho determinado”(5).

Consecuente con lo anterior, Carrara señala que son delitos contra la fe pública la falsedad monetaria, la falsedad de timbres o sellos, la falsedad en documentos públicos, el peculado y la bancarrota. En efecto, Carrara señala: “Siendo este el sentido de la fe pública que se considera como determinante de la presente clase de delitos, resulta fácil definir cada una de las figuras criminosas que deben incluirse en ella. En la moneda deben tener fe todos los ciudadanos, por su confianza en el gobierno que la acuña; esta es fe pública, y la viola el que falsifica moneda; por lo tanto, la falsedad monetaria encuentra aquí su verdadero puesto. En los documentos públicos y en los sellos o timbres tienen fe todos los ciudadanos, porque confían en los mandatarios del gobierno o en los que de la autoridad superior recibieron facultad para establecer, mediante esos documentos o esos sellos, una presunción de veracidad en una atestación, o de existencia de ciertas condiciones en un objeto. Esta es fe pública, y la viola el que falsifica sellos o documentos públicos; por consiguiente, la falsedad en documentos públicos y la falsedad en sellos o timbres constituyen otros dos títulos que deben examinarse en el presente sitio”(6).

Nótese como, si la fe pública es la confianza colectiva en los documentos que emanan del Estado, es clara la inexistencia de delito en este modelo frente a los documentos privados, respecto de los cuales no podría predicarse esa fe pública.

El Código Penal Colombiano, desde sus inicios agrupa los delitos de falsedad documental, falsedad de moneda y falsedad sobre efectos, sellos y marcas oficiales como atentados contra la fe pública, siguiendo claramente los lineamientos de Carrara, no solo en cuanto a los atentados contra la fe pública, sino también en cuanto a la misma denominación del bien jurídico. A pesar de ello, dentro de los reatos contra la confianza colectiva, encontramos en nuestro Código Penal delitos de falsedad en documentos privados, mismos que no encuadran dentro del modelo propuesto por Carrara y que no solo aparecen tipificados dentro de nuestro estatuto represor, sino que hoy en día son, no solo los de mayor comisión en nuestro medio, sino también los de mayor impacto en el desarrollo de las relaciones comerciales entre los ciudadanos que cada vez más acuden al documento con fines de garantía y perpetuidad en sus relaciones.

Es por ello, que desde hace un tiempo en nuestro medio, si bien se mantiene la denominación del bien jurídico fe pública, y se respeta el contenido de los atentados contra este bien jurídico (falsedad de moneda, falsedad de sellos efectos y marcas oficiales y falsedad documental), como lo señalaba Carrara, la jurisprudencia y doctrina nacional sostienen —mayoritariamente— que el interés jurídicamente tutelado a través de la criminalización de estos delitos se relaciona con la confianza colectiva en determinados signos, valores u objetos que tengan capacidad probatoria. Sobre el punto, nuestra Corte Suprema de Justicia señala que:

“El desenvolvimiento de las relaciones sociales implica, necesariamente, un mínimo de confianza entre los asociados y de estos con la autoridad pública; de ello depende la coexistencia pacífica y la legitimidad y obligatoriedad de los actos que la administración expida, siendo precisamente a esos propósitos que la Constitución Política establece que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”. De este principio de confianza, surge la fe pública como valor autónomo y bien jurídico objeto de tutela penal, del cual es titular la colectividad misma, y halla concreción en la credibilidad de que gozan aquellos signos, objetos o formas exteriores que constituyen medios de prueba de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicamente relevantes”(7).

Esta postura supone la adopción de una tesis intermedia en punto de la fe pública, en la que se asume una parte de la escuela italiana relacionada con la tutela del documento(8), con la escuela alemana que señala que la fe pública se relaciona con la capacidad probatoria de los documentos(9). Naturalmente una tesis como la que se asume en nuestro país es objeto de críticas(10), relacionadas mayoritariamente con lo intangible y difuso del objeto de tutela “confianza” y el que esa confianza no es la razón de la tutela penal, sino el resultado de esta(11).

3.1.2. Los delitos contra la fe pública como delitos de peligro 

Como lo señala la Corte Suprema de Justicia en el fallo en comento, los delitos contra la fe pública son todos delitos de peligro, lo que significa que para su estructuración no se requiere el daño efectivo(12), sino que la estimación de la antijuridicidad material debe hacerse a partir de la potencialidad que tienen estos delitos para causar daños(13).

Ello es en nuestro sentir correcto, pues claramente los delitos contra la fe pública son reatos de peligro(14), en los que la introducción del documento al tráfico jurídico suponen una posibilidad de lesión a intereses de terceros diferentes a la relación que incorpora el documento(15). La explicación dogmática de la estructuración de los delitos contra la fe pública como delitos de peligro, la encontramos en que son reatos que anticipan la tutela a fin de evitar resultados lesivos a otros intereses(16), puntualmente, los delitos contra la fe pública. En nuestro criterio, se anticipan ante posibles afectaciones patrimoniales o contra la administración de justicia(17).

Los delitos contra la fe pública, como delitos de peligro, se enmarcan dentro de aquellos denominados delitos de peligro concreto(18), en los que es necesario establecer, a efectos de la antijuridicidad material, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal, la efectiva puesta en peligro del bien jurídico. Esto permite explicar el concepto de falsedad inocua(19), en los que si bien se ha atentado contra la veracidad o la autenticidad del documento introducido en el tráfico jurídico, no tiene la capacidad para generar una distorsión de la realidad en quien aprecia el contenido del documento.

3.2. Postura sobre los elementos de autoría y la consumación del delito de falsedad ideológica en documento público

3.2.1. Introducción 

Estamos frente a un delito especial propio, en el que incurre el servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.

Dentro del fallo en comento, encontramos que para la Corte Suprema de Justicia, a efectos de la estructuración del reato de falsedad ideológica en documento público basta con la existencia de un servidor público que, en ejercicio de sus funciones, extienda documento que pueda servir de prueba, que contenga afirmaciones contrarias a la verdad, u omita hechos que efectivamente sucedieron. Así mismo, indica la Corte que este delito se consuma con la suscripción del documento.

Si bien compartimos el resultado final del fallo emitido por el Alto Tribunal, entendemos que contiene un enfoque causal del hecho, y que es necesario interpretar este delito conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva, con miras a determinar lo que efectivamente se prohíbe y lo que está permitido. A continuación sostendremos que no basta, como lo entiende la Corte Suprema de Justicia con la existencia de un documento ideológicamente falso elaborado por un servidor público en ejercicio de sus funciones para la estructuración de este delito, sino que es necesario que el servidor público que crea el documento cuente con capacidad probatoria en el caso concreto. Así mismo, consideramos que la simple suscripción del documento no representa aún un escenario de lesividad potencial, sino que el reato bajo análisis se consuma en el momento en que el documento se introduce al tráfico jurídico.

3.2.2. La capacidad certificadora del funcionario como presupuesto de este delito 

La moderna teoría de la imputación objetiva ha permitido la superación del entendimiento del juicio de tipicidad como el simple contraste entre el hecho y el tipo penal, indicando que es en el juicio de tipicidad donde debe verificarse la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado —imputación de la conducta— y su realización en un resultado —imputación del resultado(20).

En este entendido, sostenemos que para afirmar la tipicidad de un suceso, la adecuación gramatical entre el hecho y la norma es presupuesto necesario, pero no suficiente para afirmar la tipicidad del hecho, siendo necesario determinar la creación de un riesgo desaprobado y su realización en el resultado prohibido por la norma(21).

Este entendimiento del tipo que excede la simple adecuación gramatical y, en punto de la imputación a la conducta, permite la conexión entre el derecho penal y la sociedad en el que el primero protegerá la configuración normativa de la segunda(22), a través del refuerzo de las expectativas de conducta que permiten el desarrollo de la sociedad, y los contactos anónimos al interior de esta(23).

En ningún otro delito se aprecia tan claramente la función del derecho penal y del tipo en concreto, como en los delitos de falsedad, en los que se protege la posibilidad que tienen los ciudadanos de configurar su actuación de conformidad con la apariencia que generan los documentos que circulan en el tráfico jurídico. A esto, debe agregarse el que el documento cada vez cuenta con una mayor importancia dentro del tráfico jurídico, en tanto que, al cumplir con las funciones de garantía, perpetuidad y de prueba(24), facilita los contactos anónimos entre personas. Dada esta importancia que tienen los documentos, la defraudación de esas expectativas debe estar seguida de una reacción del ordenamiento jurídico, lo cual explica la criminalización de estos delitos.

Al ser el ordenamiento jurídico un mecanismo de protección de expectativas, y el derecho penal un sistema dentro del ordenamiento jurídico que refuerza mediante la pena la confianza en el mantenimiento de las expectativas(25), entendemos la fe pública como la confianza colectiva en signos valores u objetos, siempre y cuando estos tengan capacidad probatoria para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicamente relevantes(26).

Así, cuando la adulteración del documento —sea sobre su autenticidad o sobre su veracidad— no tenga la entidad como para generar confianza en el destinatario, estaremos, naturalmente, frente a una defraudación de la expectativa, pero seguida no de una reacción del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una pena, sino de un proceso de aprendizaje diferente a la reacción jurídica, lo que se llama la defraudación de una expectativa cognitiva. Así, podemos entender jurídicamente el concepto de falsedad inocua, y señalar, que en tanto no se defrauda una expectativa normativa, escapa a la tipicidad.

Se trata de un clásico delito especial propio, de aquellos en los que la teoría del dominio del hecho fracasa a la hora de trazar las reglas de la autoría y su delimitación con la participación(27). De acuerdo con la jurisprudencia trazada por la misma Corte Suprema de Justicia, en fallo del 25 de abril del 2002(28), el concepto de autor en este tipo de delitos debe delimitarse por el concepto de infracción a deber, en tanto que aquella persona en cuya cabeza radica el deber siempre será considerado autor, sin importar la relevancia de su aporte causal al hecho.

En este sentido, la moderna teoría de la imputación objetiva permite superar el dilema de la causalidad para señalar que lo importante en el derecho penal no es determinar la relación causal entre la conducta y el resultado(29), sino establecer la competencia del suceso(30), en otras palabras, lo importante para el derecho penal no es quién causó el hecho, sino a quién le es imputable, jurídicamente, el suceso(31).

Para ello, resulta imprescindible delimitar la competencia de cada ciudadano en la interacción social(32), pues conocida es la frase de Jakobs según la cual no todo es competencia de todos, y encontramos que existen dos clases de deberes(33):

— Deberes de competencia por organización: son aquellos que están en cabeza de todo ciudadano y que se relacionan con la necesidad de configurar el propio mundo de manera tal que no se afecte otro círculo de organización. En últimas, se trata de configurar la propia capacidad de acción de manera tal que no se lesionen intereses de terceros(34).

— Deberes de competencia institucional: por el contrario, en estos, la obligación no se agota en la omisión de actuaciones que puedan lesionar a terceros, sino que el ordenamiento jurídico impone específicas cargas a ciertas personas de quienes se espera, no solamente la abstención de realizar actuaciones lesivas para otros, sino la realización de actos positivos para evitar lesiones a organizaciones de personas o situaciones a su cargo(35).

El delito de falsedad ideológica en documento público representa un claro ejemplo de delitos de competencia institucional, en tanto que el ordenamiento jurídico impone al servidor público el deber de veracidad sobre el contenido de los documentos que crea e introduce al tráfico jurídico. Es por ello que en este delito, la línea entre la autoría y la participación debe trazarse mediante la infracción al deber y prescindir del dominio del hecho en el caso en concreto(36).

Sin embargo, como estamos frente a un delito de competencia institucional, no basta con la calidad de servidor público para la estructuración de este delito, sino que es necesario que ese servidor público cuente con capacidad certificadora, pues, de lo contrario no surgirá en su cabeza ese deber de veracidad para con el contenido del documento(37). Esto es así, por cuanto no todos los servidores públicos ostentan la capacidad certificadora, pensemos, por ejemplo, en el notificador de un juzgado, que carece de facultad certificadora, a pesar de lo cual expide una certificación falsa sobre un proceso que se encuentra al despacho.

En un entendimiento causal del delito, bastaría con afirmar que el notificador es servidor público y que, actuando como notificador expidió una certificación que resultó contraria a la verdad para afirmar la tipicidad del hecho. Por el contrario, de acuerdo a la teoría de la imputación objetiva(38), no basta con que sea servidor público y expida un documento mendaz, sino que además debe determinarse si el hecho entraba en su competencia(39), a lo cual debe responderse negativamente en tanto que carece de la capacidad certificadora(40), es decir, ha defraudado una expectativa que la ley no ha puesto en su cabeza, con lo que la defraudación resulta en un proceso cognitivo pero no genera una reacción normativa por parte del ordenamiento jurídico.

En otras palabras, cuando no se da la facultad certificadora en cabeza del funcionario, estamos frente a un supuesto de tentativa inidónea, no punible en nuestro sistema normativo, pues la persona se abroga para sí un ámbito de competencia que la ley no ha radicado en su cabeza, generando la atipicidad de este comportamiento frente al delito especial, pero permitiéndola frente a otros reatos, como puede ser el de abuso de autoridad, o el de usurpación de funciones públicas(41).

Si bien el fallo no es claro en la manera en que sucedieron los hechos dentro del juzgado, nos da luces en cuanto a que otro funcionario es quien elabora el documento ideológicamente falso, que posteriormente suscribe el juez. Este aspecto es muy importante, pues en un entendimiento causal del hecho, en el que lo importante es la confección material del documento sería bastante complicado afirmar la autoría por parte del juez. Sin embargo, gracias a la aplicación de la teoría de la imputación objetiva podemos prescindir de este dato ontológico e irrelevante para el derecho penal, para el cual lo importante será determinar el sujeto de imputación del hecho(42), esto es, el destinatario de las expectativas de veracidad en los documentos públicos, que será siempre aquel que ostentando la calidad de servidor público cuenta, además, con capacidad certificadora para el hecho que se busca acreditar. En otras palabras, no interesa quién haya creado materialmente el documento, lo importante, en el derecho penal, es determinar quién es el garante de la veracidad del contenido de este, que no será una persona distinta a la que el ordenamiento jurídico ha otorgado la capacidad certificadora del hecho(43).

Como conclusión, al ser la falsedad ideológica en documento público un delito especial y de infracción de deber, comporta una situación de competencia institucional para determinar la autoría, con lo que no será suficiente ostentar la calidad de servidor público sino que a ello debe agregarse la capacidad certificadora. Esto, entendemos, se encuentra dentro del tipo objetivo cuando se sanciona al servidor público que en ejercicio de sus funciones extienda documento ideológicamente falso, pues solamente defraudará la expectativa contenida en esta norma aquel servidor público que dentro de sus facultades tiene la capacidad para acreditar situaciones que crean, modifiquen o extingan derechos y obligaciones.

3.2.3. El momento consumativo del delito 

La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el fallo en comento, indica que el momento consumativo de este reato se produce con la suscripción del documento por parte del servidor público(44). Sin embargo, en el presente documento, sostenemos que si bien la suscripción es requisito indispensable para estructurar el delito de falsedad ideológica en documento público, la simple suscripción no representa peligro alguno para la confianza colectiva hasta tanto el documento ideológicamente falso no se introduzca al tráfico jurídico(45). Afirmamos que el delito de falsedad ideológica en documento público se consuma cuando el documento es introducido al tráfico jurídico, momento en el cual adquiere potencialidad nociva relacionada con la capacidad para generar falsas apariencias de la realidad que incorpora el documento en quienes tengan acceso a este.

En esta línea, no basta con que se trate de servidor público, con capacidad probatoria que extienda un documento ideológicamente falso para que se configure este delito, siendo necesaria, a efectos de la defraudación de las expectativas que incorpora este delito su introducción en el tráfico jurídico, momento en el cual se produce la consumación de este reato.

En efecto, contrario a lo que se afirma en el fallo en cuestión, para la materialización de este delito no basta con la simple suscripción del documento, pues en este momento —el de la suscripción— el documento carece aún de la potencialidad de afectar relaciones jurídicamente relevantes, potencialidad que constituye el desvalor mismo del delito bajo análisis, como se explicó anteriormente. Pensemos en el supuesto en el que el juez del caso bajo estudio hubiese suscrito el acta ideológicamente falsa, pero al percatarse del hecho, antes de introducirla al tráfico jurídico mediante la incorporación al respectivo expediente la hubiese desechado.

Un documento en estas condiciones, suscrito pero aún no introducido al tráfico jurídico, adolece de potencial lesivo, elemento necesario para la defraudación de las expectativas normativas que a su vez son presupuesto para la reacción del ordenamiento jurídico a través de la imposición de una pena(46). En el momento en que ingresa el documento al tráfico jurídico, es cuando se manifiesta su potencialidad para generar una falsa apreciación de la realidad en quien observa el documento y configura su actuación conforme al contenido de este, lo cual no podrá suceder de no tener acceso al documento, así el hecho carecería de toda relevancia jurídico penal.

Hemos señalado anteriormente que para que se estructuren los delitos de falsedad documental es necesaria la aptitud probatoria del documento, relacionada con su capacidad de acreditar situaciones jurídicamente relevantes. La lesividad del delito de falsedad se presenta por cuanto el documento falso —sea ideológicamente o materialmente— tiene la potencialidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicamente relevantes. En efecto, dada la trascendencia que nuestra sociedad le otorga al documento, el ordenamiento jurídico tutela el documento con miras a evitar modificaciones en situaciones jurídicamente relevantes, las cuales se sustenten en fraudes sobre los documentos. Así, el ordenamiento evita esas situaciones mediante la penalización de estadios previos a la modificación de esas situaciones mediante los reatos de falsedad —por eso son delitos de peligro—, y la modificación de las situaciones a través de fraudes, mediante los reatos de estafa y fraude procesal —que son, a su vez, reatos de resultado—.

Sin embargo, esta creación modificación o extinción de situaciones con relevancia jurídica no se produce hasta tanto el documento no se introduzca en el tráfico jurídico, pues, por ejemplo, quien busca acreditar la comparecencia de una parte a una diligencia a la que no asistió, nada ha logrado con la simple suscripción del documento por parte del juez, sino que es necesario que el documento ideológicamente falso sea introducido al tráfico jurídico cuando se use para el fin propuesto cuando se creó, de lo contrario no hay lesividad ni siquiera en un estado potencial. Esta situación no es, lamentablemente, explícita en nuestro Código Penal, que dentro de la definición que trae de documento no se refiere a la introducción del documento en el tráfico jurídico como uno de los elementos de este. Solamente se refiere al uso expresamente como un elemento del delito de falsedad en documento privado.

Un documento falso, ya sea material o ideológicamente, que no ha sido usado, entendido como introducido al tráfico jurídico, carece de lesividad, pues en nada afecta la confianza colectiva un documento suscrito pero guardado en un cajón, o empleado para fines jurídicamente irrelevantes. Pensemos, por ejemplo, en un funcionario que suscribe un documento ideológicamente falso, pero que posteriormente lo incinera, con lo cual jamás tuvo siquiera la remota posibilidad de modificar situaciones jurídicamente relevantes, lo cual hace que adolezca de lesividad potencial. Creemos, en conclusión, que para que se estructure el delito de falsedad ideológica en documento público, es necesario que el documento se introduzca en el tráfico jurídico, momento en el cual tiene la capacidad para modificar, extinguir o generar derechos u obligaciones. Además de ser un requisito de tipicidad, en nuestro criterio, representa el momento consumativo del delito, siendo todo lo anterior a este instante, simples actos preparatorios, ajenos al derecho penal.

Pensemos en un caso imaginario, donde un funcionario incorpora una mentira en un documento, y suscribe el documento mendaz. En este momento alguien se percata de la cuestión y denuncia el hecho, a pesar de que el documento permanece dentro de la órbita de custodia del funcionario. Dentro del razonamiento de la Corte, este delito de falsedad ideológica ya se habría consumado, por el contrario, en nuestro razonamiento, este delito no se ha consumado al no haber ingresado al tráfico jurídico.

Como conclusión de este apartado, diremos que no es suficiente con la suscripción del documento por parte del funcionario, sino que se requiere, para que cuente con un potencial de lesividad, la introducción de este al tráfico jurídico. En el caso bajo análisis, ello sucede con la incorporación del documento mendaz dentro del expediente.

4. Conclusiones

— La postura de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de falsedad ideológica en documento privado obedece a un entendimiento causal de este, en el que basta que exista un servidor público que extienda un documento ideológicamente falso para que se den los presupuestos del reato.

— La Corte Suprema de Justicia, coherente con lo anterior, entiende que el momento consumativo del delito se presenta con la suscripción del documento.

— Es necesario superar el entendimiento causal de este delito y dar paso a la interpretación que del mismo se ofrece desde la imputación objetiva, en la que el elemento causal desaparece para dar lugar a un escenario de imputación del resultado.

— En este nuevo escenario se entiende que este delito tutela la confianza colectiva en determinados signos, valores u objetos con capacidad probatoria, en tanto que los documentos generan expectativas a partir de las cuales los ciudadanos configuran su actuación dentro del tráfico jurídico.

— El delito de falsedad ideológica incorpora una competencia por organización en virtud de la cual el funcionario es garante de la veracidad del documento.

— A partir de lo anterior, no es suficiente con que el autor del hecho ostente la calidad de servidor público, sino que es necesario que esté investido legalmente de capacidad certificadora para que pueda cometer el hecho.

— Así mismo, es necesario que el documento se introduzca al tráfico jurídico, pues solo en este momento puede generar falsas representaciones de la realidad, contando con la potencialidad lesiva que explica la criminalización de estos delitos.

— La introducción al tráfico jurídico no solamente es un requisito del tipo objetivo de estos delitos, sino que representa el momento consumativo del hecho.

— Si bien se comparte la solución al caso que da la Corte Suprema de Justicia, nos distanciamos en punto de la fundamentación del fallo en comento.

(1) Folio 6 de la sentencia.

(2) Bernate Ochoa, Francisco. Delitos contra la fe pública. Universidad del Rosario, Bogotá: 2010, p. 24.

(3) Carrara, Francesco. Programa de derecho criminal. Parte especial. Volumen VII. Traducción de José Ortega Torres, José. Editorial Temis, Bogotá: 1989, § 3356.

(4) Ibíd., § 3355.

(5) Ídem.

(6) Ibíd., § 3358.

(7) Sentencia del 1e7 de marzo de 1998.

(8) Etcheberry, Alfredo. Derecho penale. Parte especial. Tercera edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1997, p. 155.

(9) Merkel. Derecho penal. Parte especial, tomo II. Establecimiento tipográfico de Idaor Moreno, Madrid, p. 109.

(10) Por todos, Arenas Salazar, Jorge. Delito de falsedad. Tercera edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá: 2002.

(11) Por todos, García Cantizano, María del Carmen. Falsedades documentales en el Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997.

(12) Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Ed. Civitas, 1997, p. 336.

(13) De Figuereido Dias, Jorge, et ál. Comentário Conimbrense do Código Penal. Parte especial. Coibra Editora, 1999, p. 681.

(14) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 39.

(15) Sobre ello, el Tribunal Supremo Español sostiene que “Se trata de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas” (STS 911/99, 9-6; 514/02, 29-5; 349/03. 3-3).

(16) “En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítiemo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros” (STS 746/02, 19-4).

(17) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 39.

(18) Roxin, Claus, ob. cit., p. 336.

(19) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 112. Sobre falsedad inocua, el Tribunal Supremo señala que “Cuando se altera un documento de forma irrelevante, porque no resulta afectada ninguna de las referidas funciones, dicha alteración carece de significación penal” (STS 828/98, 18-11).

(20) Jakobs, Günther. “La imputación objetiva. Especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico penales del riesgo permitido, la prohibición de regreso y el principio de confianza”. En: Jakobs, Günther. Estudios de derecho penal. Madrid: 1997, p. 209.

(21) Cancio Meliá, Manuel. Aproximación a la teoría de la imputación objetiva. Manuscrito, 2008, p. 5.

(22) Jakobs, Günther. Sobre la normativización de la dogmática penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Ed. Thomson, Madrid: 2003, pp. 59 y ss. Cfr. Piña Rochefort, Juan Ignacio. Rol social y sistema de imputación. Una aproximación sociológica a la función del derecho penal. J.M. Bosch, Barcelona: 2005.

(23) Cfr. Piña Rochefort, Juan Ignacio. “Rol social y sistema jurídico penal. Acerca de la incorporación de estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho penal”. En: El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2001, p. 39. Por todos, Peñaranda Ramos, Enrique; Suárez González, Carlos y Cancio Meliá, Manuel. “Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs”. En: Jakobs, Günther. Estudios de derecho penal. UAM Ediciones, Ed. Civitas S.A., Madrid: 1997, p. 18.

(24) García Cantizano, María del Carmen. Falsedades documentales en el Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997. Sobre el tema, el Tribunal Supremo Español afirma que “Lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como las funciones jurídicas que los documentos están llamados a desempeñar, y que son la función probatoria del negocio jurídico que el documento refleja, la función de garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración que contiene, y la función de perpetuación de la declaración documentada, para que pueda ser conocida por terceros” (STS 912/97, 24-6; 224/98, 26-2; 1297/02, 11-7; 350/05, 17-3, Tol6í9570; 620/05, 11-5, ro/6S6S47).

(25) Peñaranda Ramos, Enrique, et ál., ob. cit., p. 22. Piña Rochefort, Juan Ignacio, ob. cit., p. 50.

(26) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 39.

(27) Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid: 2000, p. 385.

(28) En este fallo la Corte sostuvo que “La Sala considera, además “que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge...”.

(29) Jakobs, Günther, ob. cit., p. 41.

(30) Peñaranda Ramos, Enrique, et ál., ob. cit., p. 33.

(31) Jakobs, Günther, ob. cit., p. 39.

(32) Ibíd., p. 41.

(33) Ibíd., p. 27. Igual en Jakobs, Günther. “La competencia por organización en el delito omisivo”. En: Jakobs, Günther, ob. cit., p. 347.

(34) Jakobs, Günther, ob. cit., p. 28.

(35) Ibíd., p. 31.

(36) Roxin, Claus, ob. cit., p. 385.

(37) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 123.

(38) Jakobs, Günther, ob. cit., pp. 59 y ss.

(39) Ibíd., p. 59.

(40) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 123.

(41) Ibíd., p. 123.

(42) Jakobs, Günther, ob. cit., pp. 59 y ss.

(43) Ibíd., pp. 59 y ss.

(44) En una especie de punto intermedio, la jurisprudencia española sostiene que el documento ha de ser destinado al tráfico jurídico. Sobre ello, “Se requiere que el documento esté destinado por su autor, o por un tercero, a la entrada en el tráfico jurídico y que tenga cierta trascendencia en orden a la acreditación de su contenido o a la constitución de efectos jurídicos. En cualquier caso, la existencia de una falsedad punible depende precisamente de que afecte a elementos trascendentes ad ultra, para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz, quedando excluidas del ámbito del derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas” (STS 350/05, 17-3).

(45) Sobre el concepto de tráfico jurídico, Corredor Pardo, Manuel. Falsedad documental: ficción social de autor. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2007.

(46) Bernate Ochoa, Francisco, ob. cit., p. 123.