Apuntes sobre el ‘fronting’: inconvenientes y ventajas

Revista Nº 8 Jul.-Sep. 2005

por M.ª Isabel Candelario Macías 

1. Introducción

Es consabido que el mundo de las garantías —tanto las bancarias como las ofrecidas por las compañías de seguros—, se encuentra globalizado y que desde hace tiempo se intenta su armonización, desde una perspectiva legal y funcional(1). A la actividad de emisión de garantías en el exterior se le conoce en el mundo asegurador como fronting(2), término genérico que engloba operativas propias de diversas modalidades del seguro, como es el reaseguro o el seguro de caución(3). Esta actividad ha ido creciendo de manera exponencial y, actualmente, se trata de una realidad diaria en el sector asegurador.

En las operaciones de fronting los bancos y las compañías de seguros prestan a sus clientes un servicio de emisión de garantías más allá de las fronteras de su país y, para ello, utilizan otras compañías colegas o afines que tengan sede en el país en el que se vaya a celebrar el contrato. La entidad emisora de la garantía se denomina “compañía fronting”, que cobra una comisión a la “compañía instructora”, con base en las primas y en cualquier otro tipo de gastos que genere la emisión —impuestos, derechos notariales, etc.—.

En esta contribución, que pretende ser una mera aproximación al tema, se expondrá la mecánica de actuación de esta técnica contractual, destacando sus beneficios-ventajas, así como sus dificultades, y determinando cuáles son las tendencias-soluciones que a futuro ha de seguir esta técnica contractual. Es así como, en primer lugar, se perfilará la figura en su concepto, reglamentación, funciones, práctica, ventajas y riesgos, para dar finalmente una opinión valorativa y recapitulativa sobre ella.

2. Concepto

El fronting es un término anglosajón, cuya operativa se ha desarrollado fundamentalmente en los sistemas del common law(4). Esta figura describe una forma especializada de reaseguro o garantía empleada con frecuencia en el mercado internacional del seguro. Entre las múltiples definiciones que se pueden dar a esta técnica, desde una perspectiva de seguros, se pueden destacar las siguientes:

a) Un acuerdo de un asegurador con otro —reasegurador— que afronta y asume la exposición de pérdidas, además de adoptar una serie de medidas financieras para garantizar la administración y pagos de las demandas que surjan. La técnica del fronting presenta como inconveniente principal que no constituye una verdadera transferencia del riesgo. En otros términos, se trata de un arreglo donde un asegurador —la compañía que afronta— publica políticas a petición de uno o más aseguradores con la intención de transferir el riesgo entero a otros sujetos, a través de un acuerdo de reaseguro u otra garantía o cobertura(5).

b) A su vez, se considera como fronting el acuerdo mediante el cual un asegurador nacional asume el riesgo de una compañía de seguros extranjera y expide una póliza en nombre de la aseguradora extranjera. Este sistema es muy común (véanse las gráficas 1 y 2, más adelante) cuando determinadas aseguradoras —léase A— conciertan acuerdos comerciales —o empresas conjuntas transitorias— con otras compañías aseguradoras —léase B— que afrontan la cobertura específica de algunos riesgos de los contratistas —léase C—. La compañía aseguradora B emite un certificado de seguro para el contratista C, pero no quiere suscribir necesariamente el riesgo, de modo que reasegura o transfiere el riesgo nuevamente al asegurador A.

3. Reglamentación

En el ámbito del derecho comparado, la gran mayoría de las legislaciones del contrato de seguro no contemplan específicamente la técnica del fronting. Por ello, se trata de un acuerdo o contrato atípico que es utilizado en la práctica, fundamentalmente en el ámbito internacional, respecto del cual surge un procedimiento o autorreglamentación a su alrededor, cuyo uso extendido se habrá de incorporar a la normativa genérica del seguro. Como se verá más adelante, hay que advertir que debido a sus inconvenientes existen diversas legislaciones que prohíben de manera expresa toda la operativa que configura el fronting.

Se debe puntualizar que esta operación, en varios aspectos importantes, se diferencia de la emisión habitual de fianzas. Es sumamente inusual que la compañía emisora asegure a un afianzado con quien normalmente no ha tenido ninguna relación previa. Es probable que aquella no pueda negociar las condiciones de la fianza ni le interese hacerlo. Por su parte, la compañía instructora generalmente se encarga de negociar las tasas de las primas y de gestionar la cobranza.

También puede ocurrir que el afianzado no esté obligado por el contrato a indemnizar a la compañía emisora. En cuanto a la relación que surge entre esta y la instructora, puede suceder que aunque la primera no asuma responsabilidades vinculadas con la gestión de reclamaciones, termine asumiendo obligaciones en tal sentido para con el beneficiario y el afianzado.

En síntesis, salvo que medie documentación específica que indique lo contrario, la compañía emisora recibirá el trato que su nombre indica. Es decir, simplemente será quien emite la fianza que luego será cedida a la compañía instructora y el riesgo que asuma dependerá íntegramente de la solvencia de esta última.

4. Clases de ‘fronting’

Para clasificar o distinguir la técnica del fronting se debe preguntar si realmente es cierta la aseveración de que este existe cuando la compañía de seguros cede el 100% del riesgo a las reaseguradoras o cuando retiene una muy pequeña porción del seguro e, incluso, si se está ante un seguro corporativo o de grandes asegurados. La respuesta a este interrogante es negativa, ya que el hecho de que la aseguradora ceda todo o parte del seguro y que el asegurado sea un “gran asegurado” no es determinante para establecer la existencia —justificación (o no) de un fronting—. Este planteamiento se basa en que, en rigor, existen dos alternativas: el fronting real y el fronting falso.

4.1. ‘Fronting’ real

Considérese que la esencia de esta técnica contractual reside en saber quién elige al reasegurador. Así —única y exclusivamente—, en aquellos casos donde la empresa asegurada es quien pacta las condiciones de cobertura y las cláusulas del seguro con la reaseguradora —líder—, existirá un verdadero fronting real. En todos los demás supuestos no operará. La cuestión de la elección de las reaseguradoras es determinante, habida cuenta de que ello implica que la empresa asegurada —per se o a través de un broker de reaseguros—, es quien opta por escoger tales reaseguradoras. Solamente, en estos supuestos, que suelen ser excepcionales para las empresas aseguradas, se podría sostener que existe un fronting real(6).

No obstante, hay un supuesto especial que se presenta cuando la empresa asegurada forma parte de una corporación multinacional o grupo empresarial y tiene contratado un “programa mundial de seguros”(7). La experiencia en este ámbito de actuación demuestra que en la gran mayoría de ocasiones, estos planes, contratados por la casa matriz, solo tienen a la vista obtener una tutela para los grandes siniestros. Lo anterior implica que generalmente existen deducibles de una gran magnitud económica, como es el caso de franquicias por valor de 10 millones de euros o dólares, para seguros de “todo riesgo operativo”, “responsabilidad civil” o de “directores y ejecutivos” —directors & officers (D&O)—. En la práctica esto conlleva a que el programa mundial de seguros sea solamente una mera expresión retórica, con poca aplicabilidad para la empresa asegurada.

De suerte que cuando se produce este gap en las sumas aseguradas, las empresas aseguradas deben contratar sus propias pólizas de seguros. Así mismo, aunque pueda coincidir el broker o agente de seguros con el de la matriz de la multinacional, ello no necesariamente implica que se esté ante un fronting.

Diferente es el supuesto de las captives, es decir, cuando el propio asegurado tiene su propia compañía de reaseguros cautiva. En estos casos, verdaderamente excepcionales, se podría afirmar que existe un fronting real, ya que la empresa asegurada contrata una póliza de seguros, pero le instruye expresamente a la aseguradora que debe contratar el reaseguro con una compañía de reaseguros de propiedad de la misma empresa asegurada.

La principal consecuencia del fronting es que la compañía de seguros pretende eximirse de las responsabilidades legales que por derecho le corresponden. Por ello se considera que, en un criterio interpretativo, aun en los casos de fronting real, la aseguradora podría ser responsable frente a la empresa asegurada, aunque sea cierto que la mayor parte de la doctrina tiene una opinión contraria a la expresada.

4.2. ‘Fronting’ falso

Se explicó que la esencia del fronting es establecer quién selecciona la reaseguradora. Igualmente, se dijo que la empresa asegurada realiza su elección —fronting real— tan solo de manera excepcional. Sin embargo, en líneas generales, la reaseguradora es seleccionada por la compañía de seguros, lo que quiere decir que, en la mayoría de los casos, se está frente al fronting falso, esto es, no existe fronting.

En este caso lo que se presenta es un seguro normal y tradicional, en el que la aseguradora tiene que asumir absolutamente todas sus responsabilidades legales frente a la empresa asegurada, sin ningún tipo de limitaciones, dado que la elección de ceder la totalidad del riesgo —retener nada o casi nada— y la determinación de las reaseguradoras son decisiones empresariales adoptadas en forma unilateral por la compañía de seguros. Esto ocurre así incluso en los casos de grandes corporaciones multinacionales o de grandes asegurados, dado que de la elección de las reaseguradoras por la propia aseguradora resulta evidente que la responsabilidad legal debe ser asumida por esta última, en forma total y absoluta.

5. Funcionalidad

Resulta evidente que hay una creciente utilización del mecanismo fronting como una forma alternativa de suscripción de riesgos. La esencia de la función de esta figura es cumplir las atribuciones asignadas a un asegurador y, en particular, la de servir de administrador del riesgo y no ser un mero comisionista. La empresa que solicita la emisión de la garantía a la compañía fronting se denomina “compañía instructora” y debe garantizarle que quedará indemne ante cualquier contingencia que se derive de la emisión de la garantía solicitada.

En las garantías normales, también llamadas directas —emitidas según las preceptivas legales—, la relación que existe entre las tres partes intervinientes se ilustra en la gráfica 1. En las operaciones de fronting, también llamadas garantías indirectas, interviene una cuarta parte que es el banco o compañía de seguros del país local, ya que normalmente el beneficiario exige que el contrato sea garantizado por una institución local.

Gráfica 1. Relación de las partes

 

(1) De seriedad de oferta, de ejecución, etc.

Bid bond, performance bond, etc. 

(2) En algunos países también llamada “póliza”

Also referred to in some countries as policy

En la gráfica 2 se presenta un ejemplo en el que un contratista brasileño ha formalizado un contrato con un beneficiario inglés y, de acuerdo con ese documento, la garantía debe ser emitida por un banco o compañía de seguros de Inglaterra. El contratista brasileño se dirige a su banco o aseguradora local, solicitándole que pida a un banco o compañía de seguros británico la emisión de la garantía requerida contractualmente. Al mismo tiempo, el banco o aseguradora brasileña debe constituir una segunda garantía a favor del banco o compañía de seguros inglés, relevándole de cualquier responsabilidad económica que pudiera asumir como consecuencia de la primera garantía.

Gráfica 2. Ejemplo

 

Sea como fuere, se debe tener presente que uno de los principios fundamentales, en este aspecto, consiste en que entre la compañía emisora y la instructora no existe una relación semejante a la que hay entre la afianzadora y el afianzado. La compañía instructora no es parte de la fianza, ni de la relación tripartita que se establece entre el afianzador, el afianzado y el beneficiario. Por consiguiente, los derechos y las vías de reparación que en virtud del common law le corresponden a una de las partes debido a su carácter de afianzadora no están disponibles para la emisora, en virtud de su relación con la compañía instructora. De hecho, los derechos de la emisora se determinan mediante el acuerdo específico que ella celebra con la instructora.

Este acuerdo —llámese garantía o acuerdo de indemnización— normalmente dispone que la instructora indemnizará a la emisora por las pérdidas en las que esta incurra con motivo de la operación de fronting. Por esto, la compañía emisora debe examinar detenidamente el documento antes de embarcarse en un contrato de esta índole, con el propósito de que conozca perfectamente todos sus derechos y obligaciones para con la instructora, y tendrá, a su vez, que responder una serie de preguntas antes de celebrar el acuerdo.

El primer cuestionamiento que se debe formular es si lo que pretende es una indemnización por responsabilidad civil por la fianza emitida al tenor del acuerdo de fronting o una indemnización por pérdidas o daños sufridos. Las obligaciones de la compañía instructora serán diferentes según el tipo de acuerdo que se suscriba.

Si el acuerdo de fronting solo contempla una indemnización por pérdidas o daños, las obligaciones de la compañía instructora se tornarán exigibles solamente cuando la compañía emisora sufra efectivamente un daño o una pérdida conforme a la fianza emitida. Además, si el acuerdo exige que el afianzador haya sufrido el siniestro antes de que pueda procurarse su recuperación será preciso que demuestre los daños y perjuicios sufridos. El hecho de que la indemnización se otorgue por concepto de responsabilidad civil o por pérdidas dependerá de la letra del acuerdo, por lo cual merece especial cuidado la redacción adecuada del texto de manera que se satisfagan las necesidades y expectativas de las partes.

6. La práctica

En el contexto del seguro en Latinoamérica, las compañías aseguradoras se refieren al fronting cuando ceden el 100% del riesgo al reasegurador —o cuando retienen una parte muy pequeña del seguro—. Normalmente, esta técnica contractual se viene utilizando cuando el asegurado es de gran dimensión, atribuyéndole como calificativo añadido el que se trate de una modalidad de “seguro corporativo”, esto es, de “grandes asegurados”(8).

Nótese, además, que en otros casos el fronting obedece al exclusivo interés del reasegurador en percibir la totalidad de la prima sin retención por el asegurador. Esto se observa a menudo respecto de algunos grandes asegurados que cuentan con un reasegurador, lo que implica un giro de divisas desde el país al extranjero, que no es posible de lograr a través de otros mecanismos financieros.

En la realidad práctica, el asegurador que emite una póliza en fronting percibe del reasegurador un importe que se denomina “fronting fee”. Por lo general, este valor representa un porcentaje inferior al 15% de la prima del negocio. Ante este hecho, si bien este diferencial puede parecer interesante, comúnmente está lejos de ser una ganancia definitiva, ya que muchas veces el negocio trae aparejados costosos gastos de atención de siniestros que quedan comprendidos bajo el fronting fee y, en consecuencia, la supuesta ganancia queda reducida a una mínima expresión.

Subráyese, a su vez, que también se les reconoce una preferencia de rango inferior en los procesos concursales de las compañías afianzadoras a las reclamaciones formuladas en virtud de acuerdos de fronting. En Estados Unidos, por ejemplo, estos acuerdos se consideran como una especie de reaseguro.

Según la Ley Uniforme de Liquidación de AseguradoresUniform Insurers Liquidation Act— que ha sido adoptada en muchos Estados de ese país, a las reclamaciones de reaseguro iniciadas contra un asegurador insolvente se les reconoce una preferencia de rango inferior en el orden de la distribución de reclamaciones y su pago, ubicándolos muy por debajo de los derivados de las pólizas y fianzas del asegurado, de las reclamaciones por primas no ganadas, las generadas por salarios impagados y las tributarias. En muchos casos, la compañía emisora que tiene derecho a una reclamación en virtud de un acuerdo de fronting recibe el mismo trato que un acreedor común de la compañía instructora insolvente y, únicamente, se le pagará cuando queden plenamente satisfechos los créditos vinculados con las pólizas y fianzas de ella.

Por otra parte, de no existir una “cláusula cut through(9) en el contrato de reaseguro, los fondos pagados por el reasegurador en virtud de una reclamación formulada por un acuerdo de fronting no serán recibidos directamente por la compañía emisora, sino que pasarán a integrar la masa del concurso de la compañía instructora insolvente. Al integrar la masa concursal se procederá a distribuir estos fondos entre todos los acreedores, incluidos, en primer término, los que gozan de un privilegio de rango superior al de la emisora que tenga una reclamación de reaseguro.

Unido a lo anterior, en el acuerdo de fronting también se deberá estipular si las reclamaciones de la compañía instructora contra el afianzado están subordinadas a las que le puedan corresponder a la compañía emisora contra el afianzado, por razón de un contrato o en virtud del common law, respecto de las pérdidas en las que incurra en relación con la operación. En el supuesto de que el afianzado entre en estado de cesación de pagos y se incurra en pérdidas con relación a la operación de fronting es probable que la compañía emisora no quiera competir con la instructora por el patrimonio limitado del afianzado —si aquella tiene sus propias reclamaciones contra este—. La compañía emisora deberá insistir en que las peticiones de la instructora contra el afianzado se subordinen a las suyas, hasta tanto la primera logre la plena satisfacción de su propio crédito.

7. Las ventajas derivadas del ‘fronting’

La ventaja de realizar operaciones de fronting a través de compañías de seguros y no con bancos radica en que habitualmente estos cobran dos veces: por la primera garantía y por la segunda. Las compañías de seguros, en cambio, solo facturan por esta última, que es la que realmente y, en último término, soporta el riesgo. Este hecho no solo representa una reducción importante del costo de las operaciones mencionadas, sino que facilita, de manera notable, su administración. En efecto, el cliente a favor del cual se emite la garantía deberá pagar la prima a la compañía instructora, es decir, a su afianzador habitual en su propio país, como si se tratara de una garantía más.

En ciertos casos, el fronting resulta necesario debido a la dimensión del riesgo —grandes riesgos petroleros o de aeronavegación—, por cuanto las sumas aseguradas alcanzan a varios cientos o miles de millones de euros o dólares, lo que imposibilita una retención técnica del riesgo por parte del asegurador.

Así mismo, esta figura tiene su ubicación dentro de las coberturas de riesgos de empresas o de industria, donde encuentra su sede natural. Sin embargo, cabe preguntarse: de acuerdo con las circunstancias comentadas, ¿existe alguna forma razonable de realizar operaciones de fronting haciendo que sus riesgos no sean peores que los de las fianzas normales?(10). Posiblemente, la mejor solución sería realizar la operación como lo hace la banca, es decir, permitir que la compañía fronting facture, cobre y ceda a su cuadro de reaseguro la garantía que emite, al igual que la compañía instructora lo hace por la garantía que es contrapartida —contragarantía—.

En este contexto, las ventajas que tendría la compañía fronting —emisora— se ilustran así:

a) Recibe de la compañía instructora la solicitud para emitir una fianza para uno de sus clientes. Junto con esta solicitud, ella deberá remitir toda la información que la compañía fronting le solicite sobre la operación, su cliente y respecto de ella misma.

b) Suscribe el riesgo de la operación como si fuera un negocio suyo directo, pero sabiendo que la operación lleva la contragarantía de la compañía instructora.

c) Cobra una prima a una tasa privilegiada, es decir, más baja que lo habitual, por cuanto tiene una contragarantía de la compañía instructora que mejora de manera extraordinaria la calidad del riesgo.

d) Cede el riesgo de la garantía que emite a su reaseguro habitual, como si se tratara de una fianza normal. Claro que sería deseable que informara a su reasegurador sobre esta cesión, al tener características que la hacen diferente —el cliente es extranjero, la prima es más reducida, se trata de un fronting…— y que al reasegurador, posiblemente, le gustaría conocer.

En este contexto de actuación, se plantea un antes y un después para la compañía fronting, de esta manera:

a) Antes: no se emitían garantías en fronting o, si se hacía, casi no se cobraba por la emisión —solo por la comisión—. Además, en caso de siniestro no existía reaseguro, tan solo la contragarantía de la instructora y eso podía suponer un gran riesgo.

b) Ahora: se ofrece como compañía fronting y se cobra la prima a la tasa que se acuerde. Tiene la contragarantía de la instructora que mejora la calidad del riesgo que asume. A su vez, existe un reaseguro y, en caso de siniestro, de no poder ejecutar la garantía de la instructora, el riesgo quedaría en los mismos límites que el de las fianzas que emite para sus propios clientes en su propio país. Con los parámetros mencionados resulta evidente que este nuevo sistema de realizar la operación supondría una grandísima mejora para la compañía fronting.

Respecto a la compañía instructora, se sabe que su posición es más débil que la que tiene cuando emite fianzas a beneficiarios públicos o privados en su propio país. Por un lado, se pierde el control de la operación, pues en caso de ejecución de la garantía, la decisión de pagar o no está en manos de la compañía fronting. Por el otro, no hay que olvidar que la posición de la instructora también es débil, porque si hay problemas con el contrato o con la garantía, tanto ella como su cliente pierden su capacidad de presión ante el beneficiario por actuar fuera de su país y no ser conocido.

Bajo este panorama, sería razonable que una fianza emitida en una operación de fronting tuviera, para el cliente que la solicita, un precio bastante superior al de una transacción normal, como ocurre en el fronting entre bancos, en los que el cliente paga dos veces: una al instructor y otra al emisor. Si se llegara a un acuerdo con el cliente para facturar las operaciones de fronting a un precio más elevado, la instructora tendría, en el esquema que se comenta, las siguientes ventajas:

a) Puede cobrar a su cliente una tasa de prima ligeramente superior a la habitual.

b) Se ahorra la comisión de fronting —que es, por lo general, entre el 5% y un 15% sobre la prima—, por cuanto no se le paga a la compañía fronting, pues esta cobra una prima.

c) Da un servicio magnífico a sus clientes de emisión de fianzas en el extranjero que, de otra forma, no se proporcionaría.

Por su parte, respecto de la instructora se puede afirmar lo siguiente:

a) Antes: no ofrecía el servicio de fronting a sus clientes o a sus colegas afines y, por lo tanto, fortalecía a sus competidores y a los bancos.

b) Ahora: ofrece el servicio de fronting, muy apreciado por sus clientes. Cobra por ello más prima para sí misma y para sus reaseguradores y se ahorra la comisión por la operación. De igual manera, se ofrece actuar como fronting para otras compañías colegas, para así acceder a un mercado diferente.

8. Los riesgos derivados del ‘fronting’

Resulta preocupante que haya casos en los que el asegurador no está interesado en participar del riesgo y solo pretende obtener una utilidad, sin asumir una porción del riesgo. En efecto, se ha vuelto frecuente que algunas compañías que toman riesgos en los que no tienen un interés técnico solo parezcan tener un interés financiero en “vender” el frente de póliza, cobrando una especie de honorarios. Este mecanismo también es utilizado por algunas aseguradoras que buscan incrementar sus números para figurar en el ranking, lo que les da cierto prestigio como líder de un ramo determinado. Sin embargo, esto puede resultar una verdadera “caja de Pandora”, si no se han analizado debidamente los gastos derivados del negocio.

8.1. Desnaturalización de la esencia del seguro

Aquí se estaría ante una desnaturalización de la esencia del seguro. Esto porque no es válido ceder el 100% de una cobertura. En tal supuesto, el reasegurador se convierte en asegurador y con ello se violarían las normas legales de aplicación, por cuanto no está habilitado para administrar el contrato de seguro.

En este contexto, es importante tener en cuenta quién es el reasegurador de la operación y su calificación. Considérese que este tipo de operaciones muchas veces se realiza con la participación de un reasegurador de regular solvencia, lo que no es debidamente analizado por la aseguradora, que solo ve un negocio que supuestamente tiene riesgo cero —al no tener porcentaje alguno— y 100% de ganancia sobre el “fronting fee”.

Por otra parte, los especialistas creen que lo preocupante de este tipo de operaciones es su colisión con algunas cláusulas contractuales normalmente incluidas en operaciones de fronting y en el régimen legal de los seguros. A modo de ejemplo, uno de estos problemas se plantea con la “cláusula de pago simultáneo”. Por lo general, el asegurador, al estipular esta disposición, intenta establecer que el derecho del asegurado a ser indemnizado frente a un siniestro quedará condicionado a que previamente el reasegurador le haya girado los fondos necesarios para el pago. Igualmente, la inclusión de cláusulas cut through(11), esto es, de reclamo directo al reasegurador, que son habitualmente insertadas en este tipo de cesiones, también podría suponer una colisión con el régimen legal.

Nótese que estas últimas adquieren particular relevancia cuando la compañía instructora cae en estado de insolvencia, dado que habrá un gran número de acreedores que pretenderán hacer valer sus créditos contra el patrimonio del afianzador, incluyendo lo percibido por concepto de reaseguro. De no existir el derecho de presentar una reclamación de forma directa contra el reasegurador, lo percibido por el reaseguro, pagadero en virtud del reclamo formulado por la compañía emisora contra la instructora, no sería recibido por la primera, sino que pasaría a integrar la masa de la quiebra de la segunda, de la que participan todos los acreedores. Esta situación poco contribuye a favorecer los intentos de la compañía emisora de recuperar las pérdidas que pueda sufrir, derivadas de una operación de fronting.

Ante este panorama se plantean dos interrogantes: ¿tiene el fronting alguna consecuencia para la empresa asegurada? Así mismo, ¿puede el fronting perjudicar a la empresa asegurada?

En los dos casos la respuesta es afirmativa. Por exceder los límites de esta contribución se debe destacar simplemente que, respecto a las consecuencias que esta práctica tiene para la empresa asegurada, el fronting es la puerta de entrada y la justificación de innumerables cláusulas abusivas, en perjuicio de ella. Así, entre algunas de estas disposiciones que se incorporan con la excusa del fronting, en perjuicio de la empresa asegurada, se pueden mencionar, entre otras, las siguientes cláusulas: simultaneous payment clause, claims control clause, preeminencia de condiciones —del reaseguro, por sobre el seguro—, dación en pago o de cesión de derechos, reembolso —del propio asegurado hacia la compañía de seguros—, traducción en versión libre —de la póliza original—, claims made(12), settlement clause, claims series clause, pay to be paid, condiciones norteamericanas, etc.

8.2. Suplantación del asegurador

Mediante la utilización de la técnica del fronting se deriva la suplantación del asegurador, de manera que no se produce una verdadera transferencia del riesgo. Incluso, se utiliza esta técnica como argucia jurídica dilatoria para evitar el pago de la indemnización a los beneficiarios, convirtiéndose en una mala práctica.

Los inconvenientes más graves son los que se derivan de la suplantación del asegurador mediante la utilización de la técnica del fronting y el establecimiento de determinadas cláusulas contractuales a través de las cuales se traspasa a los grandes reaseguradores multinacionales la dirección del riesgo y la decisión en materia de siniestros, sin participación real de ninguna clase por parte del asegurador local.

En estos casos, cuando el siniestro ocurre, especialmente en los casos económicamente más complejos y cuantiosos, se comprueba cómo algunos reaseguradores, poco implicados en los mercados nacionales, utilizan todas las argucias jurídicas para aprovechar cualquier cuestión que permita retrasar el pago de los siniestros y así obtener condiciones beneficiosas de orden financiero, lo que constituye el objetivo básico de su negocio.

9. Soluciones. Precauciones a adoptar

Cuando un cliente pide una fianza en el extranjero, cualquier aseguradora puede actuar como compañía instructora, solicitando a una compañía extranjera —que será la compañía fronting—, la emisión de la garantía que aquel necesita en su país. En estas operaciones hay que tener muy claro que la compañía fronting es la responsable directa ante el beneficiario y que bien puede ocurrir que si la garantía es reclamada —garantía 1.ª— y que se trata de un cliente importante y habitual, ella podría tener motivos —entre otros, la presión o amenaza del beneficiario— para querer hacer frente al pago sin intentar los recursos legales —si los hay— y de esta manera oponerse a la ejecución.

Es decir, la compañía afianzadora que hace el papel de instructor está a expensas de la decisión que, en cada momento, tome la compañía fronting y eso, sin duda, agrava el riesgo. Incluso, si la reclamación es totalmente injustificada no se podría impedir que la compañía fronting quiera hacer frente al pago de la misma, previa reclamación a la compañía instructora del 100% de su importe, con base en el respaldo que previamente se ha otorgado —garantía 2.ª, terminología y denominación que se utilizó en la gráfica 2—.

Habitualmente, la segunda garantía o respaldo se documenta a través de una garantía incondicional, irrevocable y, a primera demanda, lo que deja a la compañía instructora totalmente en manos de la compañía fronting. Ahora bien, se pregunta: ¿existe algún modo de evitar esta situación? Según se infiere de la práctica, además de resultar sencilla y clarificadora, lo más lógico es invitar a la compañía fronting a participar en el riesgo mediante la retención por cuenta propia de un porcentaje no muy pequeño —quizá sería suficiente un 20% (aunque todo es objeto de negociación)—, de tal manera que de producirse una reclamación, ella tendría un interés directo en mitigar los efectos, cuando fuera posible.

Para ello, se deben establecer acuerdos previos con compañías colegas-afines de diversos países y facilitar la documentación mínima necesaria sobre los clientes que habitualmente solicitan este tipo de fianzas en el exterior. De esta manera, cuando se presente la ocasión, los acuerdos sobre retención y cesión de riesgos entre cualquier entidad aseguradora y la compañía fronting estarán totalmente claros para así facilitar el servicio al cliente con la mayor prontitud, sin tener que esperar a que se alcancen acuerdos puntuales con esta última.

Señalado lo anterior, tampoco se debe olvidar que en las operaciones de fronting, tanto la compañía instructora como su cliente están actuando en un país extranjero y su capacidad de actuar como grupo de presión y de maniobrar para evitar la ejecución de la garantía es muy reducida, por no decir nula. De ahí que la posibilidad de una ejecución, ya sea debida o indebida, es mucho mayor que la de las garantías que se emiten en el propio país para el mismo cliente, lo que refuerza la necesidad de tomar las medidas de precaución que se han expuesto anteriormente.

Otra prevención no menos importante en las operaciones de fronting —de singular relieve— es tener perfectamente documentado el derecho a repercutir contra el cliente en caso de ejecución de la garantía. No se debe olvidar que técnicamente esta habrá sido emitida por otra empresa, la compañía fronting, y que, teóricamente, no se estaría amparado por el derecho de repetición, salvo que este estuviera perfectamente previsto y documentado.

Ahora, obsérvese la situación desde otra vertiente del acuerdo de fronting: ¿qué ocurre en el caso de que una compañía actúe como compañía fronting? Es decir, que reciba de una compañía colega-afín —la instructora— la petición de emitir una garantía —garantía 1.ª— para un cliente suyo, con su respaldo al 100%, instrumentado a través de una garantía —garantía 2.ª—. En estos casos, el riesgo fundamental se deriva de la posible falta de solvencia de la compañía instructora que, en la práctica, asumiría el papel equivalente a un único reasegurador por el 100% del riesgo. Si la compañía fronting no fuera solvente, o no tuviera el reaseguro necesario, se podría encontrar que ocurrida la reclamación dilate o simplemente rechace el pago de la misma y se obligaría a realizarle el pago al beneficiario.

¿Cómo evitar esta situación? En teoría parece muy sencillo: hay que analizar la solvencia de las compañías colegas con mucho rigor, de la misma manera que si se tratara de uno de los clientes. Incluso, si cabe, con más exactitud, ya que en el caso de estos las garantías que se emiten para ellos son compartidas con los reaseguradores, mientras que en el evento de la garantía que se emite como compañía fronting para una compañía instructora, todo el riesgo está soportado por esta.

Una vez analizada la solvencia se deberá dar una respuesta afirmativa o negativa a la compañía colega-afín. Esto parece fácil en la teoría, pero es mucho más difícil en la práctica, por cuanto el mundo de las garantías es bastante pequeño, además, con frecuencia las relaciones de fidelidad, a veces de muchos años, con compañías colegas, hacen difícil decirles que no se va a emitir la fianza que se solicita. Pero hay que hacerlo, si es necesario.

Además de este problema, hay otros que surgen de la falta de claridad y precisión en los documentos que la compañía instructora remite —por ejemplo, el texto de la fianza, la duración de la misma—, así como de la formalización incorrecta del documento de contragarantía que la compañía instructora debe firmar con su cliente. Que a nadie le quepa la menor duda de que si hay una ejecución de la garantía emitida por la compañía fronting y resultara que el texto de la misma, o la duración, no fuesen exactamente los solicitados en su momento por la compañía instructora, se presentará un problema —a veces— de difícil solución.

Una recomendación dada por los profesionales del seguro(13) consiste en que la compañía fronting remita a la compañía instructora, por correo electrónico o fax, una copia de la garantía emitida antes de su entrega al cliente, para requerir su conformidad. El mayor riesgo del afianzador en la emisión de estas garantías justifica que las primas a cobrar, en estos casos, sean notablemente mayores que las que se aplican a las garantías emitidas en el propio país.

El acuerdo que se celebre entre la compañía emisora y la instructora también deberá contemplar las responsabilidades de las partes en materia de administración de reclamaciones. Por regla general, dado que la fianza se emite en un formulario de la compañía emisora, será esta quien se hará cargo de todas las obligaciones vinculadas con la administración de las reclamaciones. Ahora bien, si el rol de la compañía emisora se limita precisamente a eso, es decir, a oficiar de emisora, y el afianzado en cuestión es un cliente habitual de la compañía instructora es probable que esta última desee hacerse cargo del manejo de las reclamaciones vinculadas con la fianza objeto de la operación de fronting.

De ser así, este arreglo deberá constar claramente en el acuerdo que se celebre entre la compañía emisora y la instructora. Generalmente, no es aconsejable delegar todas estas tareas a la segunda. La compañía emisora que efectivamente emite la fianza es a quien, por ley, le corresponden todas las obligaciones en materia de administración de reclamaciones, a la vez que será responsable ante el beneficiario y el afianzado si no cumple con tales obligaciones. Por otra parte, si la empresa instructora actúa de mala fe en la gestión vinculada con la administración de reclamaciones, cabe la posibilidad de que la emisora, que aparece en el instrumento de la fianza como la afianzadora designada, pueda quedar obligada como consecuencia del accionar de mala fe por parte de aquella.

Por el contrario, si la compañía emisora se hace cargo de la administración de las reclamaciones, el acuerdo que la vincula con la instructora también debe estipular claramente que la primera tendrá derecho a ser indemnizada por los gastos en que incurra con relación a la liquidación de siniestros y por las pérdidas efectivas que sufra respecto de la operación de fronting.

A la vista de lo dicho, esta figura, que técnicamente es bastante sencilla, se puede llegar a convertir en un problema serio cuando la garantía se emite por una cifra importante y es ejecutada por el beneficiario. En ese momento, la compañía fronting va a reclamar el importe y, tanto el cliente como la compañía instructora, pondrán, muy probablemente, objeciones al pago, que en muchos casos estarán bien fundamentadas pero que en otros no son sino maniobras dilatorias del pago, tal y como se ha mencionado. De ahí que el documento de garantía —garantía 2.ª— de la compañía instructora a favor de la fronting debe ser clarísimo en su interpretación y dejar siempre el tema de la decisión a esta última, que debe quedar siempre indemne de cualquier decisión que tome el beneficiario sobre la garantía.

Otro elemento a considerar es que el acuerdo de fronting deberá especificar qué legislación regulará la relación entre las partes y en qué jurisdicción se tramitarán los litigios que se puedan suscitar. Dado que a menudo resulta difícil adelantar una acción judicial contra una compañía instructora en otra jurisdicción, es preciso prever la mayor cantidad posible de cuestiones procedimentales y jurisdiccionales en el contrato al momento de su celebración.

10. A modo de conclusión

Señalados los grandes temas de la operativa del fronting, se debe considerar el relevante papel de esta figura en cuanto puede ser utilizada como una herramienta para cubrir contingencias difíciles de amparar. Por ello, en la medida de lo posible hay que evitar que se incorporen cláusulas abusivas en perjuicio de las empresas aseguradas. Si en la práctica la solución técnica al problema es —como se ha observado—, poco complicada, la teoría, sin embargo, indica que se trata es de un negocio mucho más peligroso que la emisión de garantías directas en el propio país. Incluso, es más peligroso tanto para la compañía fronting —emisora— que para la compañía instructora. En efecto, esta operación puede desnaturalizar la base de la función del asegurador. De modo que si se usa esta técnica contractual se ha de administrar el riesgo y no debe tratarse de una mera comisión.

Nótese que las compañías que quieran actuar como fronting o instructoras deben realizar preacuerdos consensuados con sus colegas sobre todos los temas relevantes —primas a cobrar, porcentaje de la garantía, etc.—, para que las formalizaciones de las operaciones no se resientan. Para ello, se debe invitar a la compañía fronting a participar en el riesgo mediante la retención por cuenta propia de un porcentaje no muy pequeño —quizá sería suficiente un 20%—, de tal manera que de producirse una reclamación ella pueda tener un interés directo en mitigar sus efectos, cuando esto sea posible.

Desde otra perspectiva, hay que analizar la solvencia de las compañías colegas-afines con mucho rigor, de la misma manera que si se tratara de uno de los clientes-asegurados, e incluso, si cabe, con mayor detalle, ya que respecto de estos las garantías que se emiten para ellos son compartidas con los reaseguradores. Por su parte, en el caso de la garantía que se emite como compañía fronting para una instructora, todo el riesgo está soportado por esta.

Otro elemento de especial importancia en el buen y eficaz éxito de la técnica de fronting estriba en la redacción clara y sencilla de los diversos documentos que conforman el acuerdo, para efectos de su mejor interpretación en situaciones de conflicto de interés, así como de las dificultades prácticas en su aplicación.

Bibliografía

CANDELARIO MACÍAS, I. (2001)El seguro de crédito y práctica concursal. Madrid: Dykinson.

DARRINGTON SEMPLE J.R. y HALL, R. (1986) “The reinsurer’s liability in the event of the insolvency of a ceding property and casualty insurer”, Tort & Ins. L. Jour. , n.º 407.

GLEGHORN, Sh. y WILLIAMS, L. (2004)“Fronting and cut-through clauses”, Global Reinsurance .

HOYOS, C. (2002)“El fronting de las fianzas”, Mercado Asegurador , octubre, n.º 274. —(2005)“Adiós fronting peligroso, bienvenido fronting sin riesgo”, Mercado Asegurador , abril.

LÓPEZ SAAVEDRA, D. (2004) “El fronting: todo lo que usted siempre quiso saber y nunca se atrevió a preguntar”, Administración de Riesgos y Seguros Latinoamericana , abril, n.º 1,

SOBRINO, W.A. (2003)Seguros y responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Universidad.

—(2004) “Fronting:¿Una opción eficiente o más ‘espejitos de colores’ (en perjuicio de los asegurados)”. Presentada en la IV Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros, IX Conferencia Internacional, Lomas de Zamora (Argentina), 27-29 de octubre del 2004.

STROGATZ, I.A.L. (2004)“Fronting: problemas y soluciones para la compañía emisora”, Noticias de la Asociación Panamericana de Fianzas , n.º 2/4. Disponible en: www.apfpasa.ch.

TAYLOR, W.J. (2004) “Fronting: problemas y soluciones para la compañía emisora”, Noticias de la Asociación Panamericana de Fianzas , n.º 4/4. Disponible en: www.apfpasa.ch.

(1) Más en Candelario Macías, I. El seguro de crédito y práctica concursal. Dykinson, Madrid: 2001, pp. 147 y ss.

(2) Véase el trabajo de Hoyos, C. El fronting de las fianzas. En: Mercado Asegurador, n.º 274, octubre, 2002. Por su parte, Taylor señala que el sector afianzador recurre cada vez con mayor frecuencia a las operaciones de fronting. Sin embargo, a medida que se generaliza el empleo de esta figura, va surgiendo un mayor número de problemas vinculados con su operatividad y es preciso analizar varios aspectos antes de celebrar un acuerdo de esta naturaleza —Taylor, W.J. Fronting: problemas y soluciones para la compañía emisora. En: Noticias de la Asociación Panamericana de Fianzas, n.º 4/4, 2004. Disponible en: www.apfpasa.ch—.

(3) Apunta Carlos Hoyos —en su trabajo sin publicar, amablemente proporcionado—: “Todo el mundo sabe que a través del fronting podemos dar a nuestros clientes el servicio de emisión de garantías más allá de nuestras fronteras, y que este servicio se encuentra entre los más valorados que puede prestar una compañía de seguros de caución” —Hoyos, C. Adiós fronting peligroso, bienvenido fronting sin riesgo. Pendiente de publicación en: Mercado Asegurador—.

(4) Darrington Semple, J.R. y Hall, R. The reinsurer’s liability in the event of the insolvency of a ceding property and casualty insurer. En: Tort & Ins. L. Jour., n.º 407, 1986, pp. 413-417.

(5) Strogatz expresa: “El sector afianzador recurre cada vez con mayor frecuencia a las operaciones de fronting. Una operación de fronting se da cuando un afianzador emite una fianza en un formulario propio a favor de un cliente de otro afianzador, y el riesgo de la compañía emisora o cedente —compañía fronting— pasa a estar garantizado por el otro afianzador —la compañía instructora o tomadora, o compañía backing—. Por regla general, las operaciones de fronting se hacen a título gratuito o a cambio de una suma pequeña a cargo de la compañía instructora, que recurre a este sistema porque no está habilitada para desarrollar actividades comerciales en la jurisdicción del caso, o, porque por algún otro motivo, tiene una restricción o limitación que le impide emitir la fianza por sí misma. Si bien hay muchos que consideran que el fronting es una operación sencilla, carente de riesgos y sujeta a escasos peligros potenciales, de hecho existe una gran cantidad de cuestiones que a menudo se pasan por alto y que pueden traer aparejados serios problemas de siniestralidad y cobranza” —Cfr. Strogatz, I.A.L. Fronting: problemas y soluciones para la compañía emisora. Noticias de la Asociación Panamericana de Fianzas, n.º 2/4, 2004. Disponible en: www.apfpasa.ch/boletin/n95/pub/index.html—.

(6) Al respecto y para más información, véase la ponencia de Sobrino, W.A. Fronting: ¿Una opción eficiente o más ‘espejitos de colores’ (en perjuicio de los asegurados). Presentada en la IV Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros, IX Conferencia Internacional, Lomas de Zamora (Argentina), 27-29 de octubre del 2004.

(7) Cabe puntualizar que el solo hecho de la existencia de un “programa mundial de seguros” no conlleva per se la existencia de un fronting real, dado que hay que analizar cada caso en particular.

(8) Véase el comentario de López Saavedra, D. El fronting: todo lo que usted siempre quiso saber y nunca se atrevió a preguntar. En: Administración de Riesgos y Seguros Latinoamericana (ARS), n.º 1, abril, 2004, pp. 31 y ss.

(9) Gleghorn, Sh. y Williams, L. Fronting and cut-through clauses. En: Global Reinsurance, 2004.

(10) Seguimos a Hoyos, C. Adiós fronting..., cit.

(11) Apunta Strogatz que en Estados Unidos, en virtud de los esquemas normativos vigentes en algunos Estados, se exige a los aseguradores y reaseguradores la inclusión de una cláusula cut-through en sus acuerdos de reaseguro, cuando se prevé incluir tales acuerdos en el cálculo de los límites de capacidad del reasegurado —Strogatz, I.A.L. Fronting: problemas y soluciones para la compañía emisora. Noticias de la Asociación Panamericana de Fianzas, n.º 2/4, 2004—. En estos casos, se puede argumentar que esos acuerdos de reaseguro contienen una cláusula cut-through como una cuestión de derecho pues, de lo contrario, se entenderá que el reasegurado incumplió sus obligaciones legales. En Nueva York, por ejemplo, se entenderá que el riesgo del afianzador está cubierto por el reaseguro y, por consiguiente, no será tomado en cuenta al calcular los límites legales de su capacidad, solo cuando el reaseguro “tenga un clausulado tal que faculte al beneficiario a iniciar una acción con base en la póliza (...) exclusivamente contra el asegurador que asume el riesgo” (New York Insurance Law, art. 4118 (a)). En Turner Construction Company v. Seaboard Surety Company, (447 N.Y.S 2d 930 (1982)), la Sala de Apelaciones de Nueva York entendió que un contrato de reaseguro contenía una cláusula cut-through porque en el texto del contrato se hacía referencia a la intención de dar debido cumplimiento a toda la legislación aplicable. El tribunal determinó que, de no haber mediado una cláusula cut-through, el reasegurado habría asegurado riesgos por un valor superior a su capacidad legal. Por este motivo entendió que era de suponer que tanto el reasegurador como el reasegurado habían tenido la intención de conferir al asegurado original la facultad de accionar directamente contra el reasegurador, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4118 (a). De lo contrario, el reasegurado habría incumplido con las obligaciones que le impone la Ley de Seguros del Estado de Nueva York. Por consiguiente, el tribunal entendió que el asegurado original podía ampararse en el derecho conferido por la cláusula cut-through —reconocida implícitamente como una cuestión de derecho—, lo que lo facultaba para presentar su reclamación directamente contra el reasegurador. Por su parte, al explicar la inclusión de una cláusula cut through en un contrato de reaseguro, Taylor señala que esta resultará particularmente significativa en el caso de que la compañía instructora entre en estado de cesación de pagos, ya que habrá muchos acreedores disputándose la masa concursal del afianzador insolvente, incluido el producto del reaseguro. De hecho, es probable que a la compañía emisora le resulte sumamente difícil hacer valer sus derechos contra la compañía instructora si ésta entra en estado de cesación de pagos —Taylor, W.J. Fronting: problemas y soluciones para la compañía emisora. Noticias de la Asociación Panamericana de Fianzas, n.º 4/4, 2004—. En Estados Unidos, las compañías afianzadoras insolventes normalmente pasan a estar controladas por el Insurance Department —organismo que regula la actividad aseguradora— del Estado donde tienen constituido su domicilio. Esta entidad procede a liquidar a la compañía insolvente o a tomar medidas tendentes a su “rehabilitación”, es decir, procura sacarla del estado de cesación de pagos mediante un control estricto de sus activos y reclamos. Estos procesos concursales normalmente incluyen el dictado de medidas enderezadas a impedir o a restringir todo tipo de reclamaciones contra el afianzador insolvente, de modo que resultará difícil hacer valer una reclamación por un acuerdo de fronting contra una compañía instructora insolvente.

(12) Cfr. Sobrino, W.A. Seguros y responsabilidad civil. Editorial Universidad, Buenos Aires: 2003, pp. 57 y ss.

(13) Desde hace muchos años, tanto la Asociación Panamericana de Fianzas, como la International Credit Insurance & Surety Association (Icisa) tienen un modelo de contragarantía para las operaciones de fronting, cuyo uso debería generalizarse como práctica recomendada.