Arbitrabilidad objetiva: un acercamiento a su delimitación e importancia

Revista Nº 15 Abr.-Jun. 2007

por María Fernanda Vásquez Palma 

1. Introducción

El artículo 34 de la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional(1) chilena, en el capítulo VII sobre impugnación del laudo, dispone en su numeral 2º: “El laudo arbitral solo podrá ser anulado por la respectiva corte de apelaciones cuando: (...) b) El tribunal compruebe: i) Que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje…”. Idéntica disposición se repite en el artículo 36 de la citada ley, cuando se refiere a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo(2).

De esta disposición surgen al menos tres interrogantes: ¿Cuáles son las materias arbitrables en el derecho chileno? ¿Desde qué ópticas es posible construir tal nomenclatura? ¿Qué incidencias o repercusiones tiene esta delimitación?

Este tema es de suyo relevante en la actualidad, básicamente porque tiene que ver con la eficacia de la institución arbitral. Así pues, si una materia no es arbitrable en el ámbito legislativo interno, puede atacarse el convenio y/o el laudo a través de una serie de medios en etapas procesales diversas. Si ello ocurre en el escenario internacional, tal problema es doble por cuanto no solo importa delimitar la arbitrabilidad respecto de la legislación por la cual se rijan las partes, sino que, además, por aquella donde se piensa cumplir y ejecutar la sentencia arbitral. Estas no siempre serán coincidentes, provocándose así la ineficacia del laudo. Por cierto, no se presentaría ninguna dificultad si existiera uniformidad entre las legislaciones comparadas, sin embargo, como se verá, ello está lejos de ocurrir(3).

El asunto se complica aún más si se considera la existencia de ciertas temáticas que han sido muy difíciles de ubicar dentro de la categoría de lo arbitrable o lo inarbitrable. Esto se debe a varios factores, entre ellos, el hecho de que la arbitrabilidad está ligada con la noción de orden público.

Se verá entonces que la delimitación de este concepto no es un tema baladí. Por el contrario, se trata de una de las materias de mayor relevancia en la actualidad y, como tal, ha suscitado diversas discusiones en el derecho comparado. Acercarse a una delimitación de la arbitrabilidad en el derecho chileno y comprender sus dimensiones y repercusiones es lo que se pretende en el presente artículo, tema que, a pesar de su importancia, no ha sido abordado mayormente por la doctrina, razón por la que esta investigación aspira a constituir un aporte en este escenario.

La estructura del presente artículo se divide en tres apartados principales: en primer lugar, y a modo de vislumbrar un marco teórico general, se revisarán las nociones generales de la arbitrabilidad objetiva, con el propósito de comprender su significado, tratamiento actual en derecho comparado y tendencias modernas. En segundo lugar, se analizará la arbitrabilidad en la realidad legislativa chilena desde la óptica del derecho interno y el internacional. En tercer lugar, se revisará la trascendencia que involucra la delimitación de la arbitrabilidad en el derecho chileno, desde la eficacia del convenio arbitral y la del laudo. Finalmente, se expondrán las conclusiones a las que se ha podido arribar.

2. Nociones generales sobre la arbitrabilidad objetiva

2.1. Antecedentes

La arbitrabilidad objetiva responde a la siguiente pregunta: ¿Qué puede someterse a arbitraje? Es decir, ¿qué materias son arbitrables? Esta noción puede ser vista, al menos, desde dos ópticas: (i) como una restricción al poder de comprometer o una incapacidad legal derivada de las circunstancias referentes a la naturaleza del litigio y (ii) como un defecto del convenio arbitral, condición de validez del mismo. En el primer caso, esta se encuentra íntimamente ligada al fondo del asunto y, por consiguiente, es la lex causae o ley aplicable al fondo del litigio la que debe fijar si una determinada categoría de litigios es arbitrable y en qué circunstancias. En el segundo, en cambio, se someten estas consideraciones a la ley rectora de la validez por razones de fondo del convenio arbitral(4).

Por lo anterior, la búsqueda de la arbitrabilidad puede presentarse en diferentes fases del arbitraje:

a) En sede arbitral, como presupuesto de la competencia de los árbitros —en el examen que estos hacen de su propia competencia antes de iniciarse el proceso propiamente dicho—.

b) En sede judicial, tanto con ocasión del análisis de la validez del convenio —para afirmar o denegar la competencia de los árbitros— como en el trámite de reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral.

Así mismo, la falta de arbitrabilidad tiene a grandes rasgos tres orígenes:

a) Rationae materiae o exclusiones por la naturaleza de determinadas relaciones jurídicas.

b) Por la eliminación del principio de autodeterminación de las partes.

c) Por una indisponibilidad formal o procesal derivada de la atribución imperativa de jurisdicción(5).

De lo anteriormente expuesto se puede inferir que la arbitrabilidad es una materia transversal, ya que constituye un presupuesto de la institución entera del arbitraje, incluida su eficacia. También lo es de su existencia, al tratarse de un requisito de validez y eficacia del convenio arbitral. Igualmente, es un límite a la facultad de las partes y, al mismo tiempo, es poder y competencia de los árbitros. De esta forma, la inarbitrabilidad es tanto una causa de impugnación del convenio arbitral y del laudo como de oposición al reconocimiento y ejecución del mismo.

2.2. Realidad legislativa en el derecho comparado

Por su parte, el término “arbitrabilidad de los litigios”, en tanto se trata de un concepto clave para definir las materias susceptibles de ser sustraídas mediante un convenio arbitral, ha sido controvertido en la legislación internacional(6). Esta situación se comprende, si se entiende que esta cuestión liga con la concepción de orden público de cada Estado y con la necesidad de salvaguardar sus disposiciones imperativas(7).

El método y los criterios utilizados en los distintos ordenamientos jurídicos para efectuar tal delimitación varían unos a otros, por consideraciones de muy diversa índole. Así, mientras que en los sistemas jurídicos europeo-continentales de raíz latina o germánica el legislador determina las categorías de litigios que escapan al arbitraje, recurriendo a ciertas fórmulas generales y estereotipadas —del estilo de las que declaran no arbitrables los litigios relativos a materias que interesan al orden público, que no pueden ser objeto de transacción o en el que las partes no pueden disponer libremente de sus derechos—, en los países del common law no existen tales limitaciones. Por ello es la jurisprudencia la que, caso por caso, perfila las categorías jurídicas del arreglo arbitral(8)-(9).

En relación con los criterios señalados a propósito del primer caso, se debe indicar que todos estos expresan la idea de que la libertad de las partes para someter sus diferencias a arbitraje no es absoluta, sino que se halla sujeta a ciertas limitaciones. No obstante, la imprecisión con que estas se formulan ofrecen el riesgo de que se confunda con los límites a la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual y/o procesal(10), que son precisamente las naturalezas que comúnmente se le han atribuido a la institución arbitral(11).

Las propuestas tendientes a lograr un consenso mundial sobre las materias que pueden ser sometidas al arbitraje no han prosperado, dadas las dificultades que existen para lograr una formulación uniforme de arbitrabilidad(12). El inconveniente que esto trae se podría resumir en la posibilidad de elaborar criterios muy genéricos o muy estrechos que, en definitiva, puedan perjudicar la eficacia de este instituto. Por ello, le corresponde a cada Estado pronunciarse sobre el derecho que sus tribunales deberán aplicar cada vez que deban pronunciarse sobre la arbitrabilidad de la controversia.

2.3. Tendencias doctrinales

En el plano dogmático, las tendencias seguidas con más fuerza en esta materia son dos: algunos sostienen que la arbitrabilidad es una noción de contenido contractual, donde las materias arbitrables se encuentran en directa relación con las materias susceptibles de transacción(13) o de libre disposición por las partes(14). Otros declaran que el citado contenido debe verse desde una óptica puramente procesal, partiendo de la base de que ofrece disponibilidad o libre disposición de las materias reguladas por normas dispositivas(15).

Esta dualidad no es fortuita, sino que tiene relación directa con la naturaleza híbrida que generalmente se le ha atribuido a esta institución a la hora de determinar su naturaleza. Por ello, se han alzado voces en torno a replantear la naturaleza de la institución arbitral, que comúnmente se ha entendido como mixta(16), dado que muchos de los inconvenientes de la delimitación del ámbito de aplicación material del arbitraje y sus limitaciones se derivan precisamente de estos argumentos, en el sentido de querer encasillar estas materias forzosamente en uno u otro aspecto. Tal construcción debería dirigirse a la creación de una nueva naturaleza que mire a la institución del arbitraje a través de sus propias necesidades y con un contenido propio que sea independiente de otras consideraciones(17).

Por último, se ha dicho igualmente que el problema de formular un contenido específico del ámbito de aplicación y concretamente lo que comprende la arbitrabilidad, viene dado porque los límites de la autonomía de la voluntad —que es a su vez cimiento de la institución arbitral— tienen sus fundamentos en consideraciones de interés general(18). De esta forma, los debates sobre el exacto encuadramiento de este instituto han dificultado el desarrollo de una articulación del “interés general” y de “las partes”, adecuada a la función específica y particular del arbitraje.

Por lo anterior, se ha postulado la idea de ampliar el espectro de las materias arbitrables, incluso aquellas “sensibles” —en tanto son susceptibles de afectar intereses generales o de terceros—, en el entendido de que el riesgo de que un árbitro pronuncie una sentencia contraria al orden público no debería conjugarse negando la arbitrabilidad, sino, en todo caso, intensificando el control judicial del laudo(19). Entre estas materias se encuentran temas tales como el derecho concursal, el contrato de agencia, la propiedad industrial —marcas y patentes—, el derecho de la competencia y ciertos temas de derecho societario(20). Todas ellas suelen coincidir, además, con los temas más sensibles que se citan con relación a la arbitrabilidad internacional(21), razón por la que en el derecho comparado no existe uniformidad al respecto(22).

La pregunta que se formula es si la arbitrabilidad de una materia depende del reparto de competencias que realiza un Estado o de la viabilidad del procedimiento arbitral para proporcionarles a las partes una tutela de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, equivalente a la que proporcionan los cauces procesales establecidos(23). El tema pasa por despejar algunas variables como, por ejemplo, si las normas que establecen la especialidad de un tribunal implican necesariamente la exclusividad y la exclusión de otros órdenes como el arbitral, toda vez que se debe considerar que el arbitraje no forma parte de la jurisdicción común, razón por la que necesariamente debe quedar excluida(24)-(25).

Sobre este punto es relevante considerar que existe una importante tendencia de los tribunales arbitrales para ir incorporando materias “sensibles”(26) o que en principio no pueden ser arbitrables por falta de objeto y también por la aplicación del principio favor arbitrandum(27), que se presenta básicamente por considerar que no es nulo el compromiso que tenga por objeto una controversia que se refiera al orden público, sino cuando este haya sido directamente violado(28). De esta forma, se intenta ir superando los resquemores arcaicos que inmovilizaron el desarrollo del arbitraje comercial internacional, basados en el mito de la imposibilidad de los árbitros de entender cuestiones donde se encuentran tan involucrados los más caros intereses públicos(29)-(30).

3. La arbitrabilidad en el derecho chileno

3.1. Antecedentes histórico-legislativos

La institución del arbitraje en Chile viene gestándose desde 1811 cuando, recién declarada la independencia nacional, el Congreso decidió solicitar al Tribunal Supremo que reglamentara la constitución de los tribunales de arbitraje. Sin embargo, estos cuerpos tenían para entonces una connotación muy distinta a la actual. Concretamente, se trataba de órganos encargados de arreglar amistosamente los litigios, evitando así, con soluciones de prudencia y equidad, los pleitos que devoraban las fortunas y envenenaban la vida colonial(31).

La idea era encargar al Tribunal de Justicia y de Apelaciones la formación de un proyecto de ordenanza, para establecer en el país estos tribunales de arbitraje o “juzgados de paz”. La petición se fundamentó en el hecho de que era excesivo el número y duración de los litigios, una de las causas que más influyen en el atraso y des contento general. El objetivo de estos tribunales consistía, entonces, en “cortar o componer las desavenencias antes de que comparezcan ante los jueces interesados”(32), razonamiento del cual se desprende que el instituto del arbitraje se equiparaba a la conciliación. No obstante, no existió mayor preocupación por delimitar el tema de la arbitrabilidad objetiva.

La Constitución Política de 1822 persiguió idéntico objetivo al establecer los jueces de paz, encargados de conciliar y componer a los litigantes. Así, su capítulo tercero instituyó “los jueces de paz”, cuyo artículo 190 establecía: “Será su instituto conciliar y componer a los litigantes y no pudiéndolo conseguir, procurarán se comprometan en hombres buenos, nunca decidirán definitivamente y suscribirán con las partes el resultado de la conferencia”. Si bien, tampoco se indicaban las materias susceptibles de ser arbitradas, el artículo 195 exceptuaba de estos juicios a las acciones fiscales, las criminales graves, los menores, los ausentes, las de retracto y cuando se temía la fuga de un deudor.

En la Constitución de 1823 se suprimieron estos jueces de paz, pero se creó una institución similar en el título XV, con la nomenclatura de “jueces de conciliación”. Al efecto, el artículo 167 hacía obligatoria esta institución al disponer: “Ninguno puede presentarse a los tribunales ordinarios con demanda judicial, sin haber ocurrido a los de conciliación”. El siguiente artículo señalaba: “Debe llamarse a conciliación toda demanda civil y las criminales que admitan transacción, sin perjuicio de la causa pública. Pueden llamarse también las eclesiásticas sobre bienes personales y acciones civiles”.

Por último, el artículo 172 exceptuaba de estos juicios a las acciones fiscales. Así mismo, en el numeral 8º del artículo 149 se le atribuyó a la Corte Suprema “... la facultad de obligar a las partes a compromiso presentado por un ministro, en los negocios contenciosos que puedan ocasionar escandalosas disensiones y ruinas a las familias o al Estado”(33), mas no se señalan cuáles son estos “negocios”.

Se observa cómo el arbitraje se ligaba a un acuerdo o conciliación previa que evitaba acudir a los tribunales ordinarios. En tal sentido, sus orígenes se distancian de lo que en la actualidad concierne a la institución objeto de análisis.

Pese a lo anterior, la misma Carta Política comenzó a tratar una institución muy cercana a la institución arbitral actual, pero en otro articulado. Se trata de los llamados “juicios prácticos”, instituidos en su título XVI. Así, el artículo 176 de esta normativa disponía: “Cuando se disputen deslindes, direcciones, localidades, giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que esencialmente exigen conocimientos locales, se procederá por jueces que conozcan el objeto disputado y resuelvan prontamente…”.

Seguidamente, el artículo 176 señalaba: “Estos jueces deben ser una o dos personas que nombren a su satisfacción las mismas partes ante el juez conciliador o un tribunal ordinario a lo que serán necesariamente compelidas en un término perentorio”. El artículo 178, por su parte, prescribía: “Si se nombran como arbitradores, su sentencia es inapelable. Si proceden ordinariamente, se verificará la apelación ante uno o dos jueces nombrados de la misma forma”. “Ellos harán cumplir su sentencia auxiliados por el jefe político”.

De la lectura de esta última normativa se desprenden varias cuestiones: (i) las materias que podían someterse a este tipo de juicios se encontraban perfectamente delimitadas, y tenían relación con conflictos jurídicos de índole patrimonial; (ii) los jueces debían tener cierta experticia sobre los temas en conflictos, de hecho, la razón de estos juicios era precisamente que los especialistas en la materia resolvieran las controversias y (iii) su nombramiento, facultades de fallar, procedimiento de apelación y cumplimiento del fallo se estableció de una forma muy similar a la que hoy en día se conoce.

La Constitución de 1928 preservó la figura de “los juzgados de paz”, pero olvidó en su articulado a estos “juicios prácticos”. En efecto, el artículo 100 señalaba: “Habrá juzgados de paz para conciliar los pleitos en la forma que designe una ley especial”. Por su parte, el artículo siguiente expresaba: “En cada provincia habrá uno o más jueces de 1ª instancia para conocer de las causas civiles y criminales que en ella se susciten cuyo ministerio será ejercido por letrados según el modo que designe una ley particular”.

Finalmente, el primer texto que reglamentó el arbitraje y su ámbito de aplicación material fue la Ley de Organización y Atribuciones de 1875. Estas normas fueron refundidas en un solo texto, promulgándose el Código Orgánico de Tribunales (COT) en 1943(34). Por su parte, el Código de Procedimiento Civil (CPC), promulgado en 1902, trató el “juicio arbitral” en el título VIII del libro III.

Los esfuerzos por renovar esta legislación se remontan solo al año 1992, cuando se presentó un Proyecto de ley sobre jueces árbitros y procedimiento arbitral destinado principalmente a modificar el COT y el CPC(35). Sin embargo, tal intento quedó solo en el plano de las ideas, pues nunca llegó a concretarse.

En el 2003 se produjo un segundo intento de reforma, al ser presentado(36) al Congreso Nacional un nuevo proyecto de ley(37) con un objeto más ambicioso que el anterior: regular el arbitraje comercial internacional. El texto legal presentado copiaba en forma íntegra(38) la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional(39) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —en adelante, Cnudmi— que establece un marco jurídico unificado y uniforme compartido por los países para resolver controversias propias del comercio internacional y que se constituye como una recomendación para todos los Estados(40).

El proyecto en comento se mantuvo prácticamente inalterado durante su discusión parlamentaria, publicándose como ley de la República con el nº 19971, el 29 de septiembre del 2004. No obstante, tal normativa dejó subsistente toda la legislación doméstica, conviviendo ambas en la actualidad.

3.2. Revisión de la normativa actual sobre la arbitrabilidad

Derivado de lo anterior, se colige que en la actualidad el sistema normativo arbitral chileno puede observarse desde una doble óptica: el derecho interno y el internacional. El primero se compone de disposiciones establecidas en el COT y el CPC, además de algunas normas aisladas sobre esta materia(41). El segundo, en cambio, contiene una serie de tratados y convenios internacionales ratificados por Chile(42), así como la nueva Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional, la cual corresponde al n.º 19971.

3.2.1. Búsqueda de la arbitrabilidad en el derecho chileno interno

El COT —referente obligado a la hora de hablar de arbitrabilidad en este plano(43)— se pronuncia sobre este tema, planteando tres escenarios posibles: el arbitraje forzoso, prohibido y voluntario. Expresamente, señala el elenco que forma parte de los dos primeros ámbitos —forzoso y prohibido—, cuestión que no ocurre en el último caso.

3.2.1.1. Materias arbitrables 

La pregunta de qué es arbitrable en la legislación chilena debe ser respondida con base en dos criterios. El primero determina materias que forzosamente deben ser arbitradas y el segundo de aquellas que pueden serlo. El primer campo se encuentra perfectamente delimitado, al revés del segundo. De esta forma, es en este último espectro donde es posible encontrar las mayores incertidumbres a la hora de lograr el primer objetivo.

Sobre los arbitrajes forzosos se debe señalar que tal carácter implica que en este tipo de trámites no existe un convenio arbitral, por cuanto este opera aun en contra de la voluntad de las partes, ya que su fuente se encuentra en la propia ley. La única intervención que estas tendrán quedará relegada a la designación del árbitro y, si tal acuerdo no prospera, el tribunal ordinario competente será el encargado de esta función. Además, se priva a la jurisdicción ordinaria o especial de la posibilidad de conocer de esos asuntos. De esta forma, las materias de arbitraje forzoso constituyen normas de competencia absoluta y, en tal carácter, son materias de orden público, apreciables de oficio por los tribunales e inderogables por las partes(44).

Los casos de arbitrajes forzosos en la legislación chilena se encuentran señalados en el artículo 227 del COT y son:

a) La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil y la de las comunidades.

b) La partición de bienes.

c) Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas.

d) Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio chileno.

e) Los demás que determinen las leyes, tales como: (i) la liquidación de las sociedades civiles de responsabilidad limitada (L. 3918, art. 4º) y (ii) las asociaciones o cuentas en participación (C. de Co., art. 511). Sin embargo, los interesados pueden resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 645 del CPC.

Se ha entendido que el fundamento de estos casos reside bási camente en los siguientes puntos:

a) En la naturaleza de estas materias o asuntos, dado que existe la conveniencia de terminarlos prontamente y evitar en ello todo estrépito, escándalo y enojosa disputa que pueda ocasionar graves perjuicios.

b) Su carácter preferente de hecho, que exige un largo y complicado estudio de antecedentes más o menos técnicos.

c) Por la participación activa que en su solución tiene que ver con la voluntad de las partes es preferible someter a jueces de toda confianza de los interesados, que no estén sujetos rigurosamente a la publicidad y demás formalidades del aparato judicial y que tengan capacidad técnica y tiempo suficiente para ventilar el asunto(45).

Según consta en las cartas de la Comisión Revisora del COT, el principal objeto de este arbitraje era el de evitarle a los jueces de letras el trabajo de organizar ciertos pleitos largos y complicados y llenos de pequeños incidentes(46). Este objetivo, también pretendido con el proyecto de 1992, finalmente no prosperó.

Tales justificaciones parecen no alcanzar para admitir la obligatoriedad de esta institución, dado que su carácter forzoso es ilegítimo por varias razones:

a) Su imposición no se basa necesariamente en una necesidad. Por el contrario, tal obligación ha provocado, a la postre, la creación de una serie de escollos(47).

b) Es contrario a la autonomía de la voluntad que sirve de base y sustento a esta institución.

c) En el terreno práctico, se entiende que el Estado renuncia o abandona su papel de último mecanismo de resolución de conflictos, tema que se hace profundamente sensible cuando las partes no pueden pagar a la justicia arbitral(48) y que no condice con el principio de gratuidad que privilegia la ley en relación a la justicia.

Debido a estas y otras razones, el carácter forzoso del arbitraje resulta obsoleto en aquellos países en los que la institución arbitral tiene un mayor realce o importancia. Es eso lo que precisamente pretende Chile, razón por la cual debería replantearse la conveniencia de seguir albergando este forzamiento.

En cuanto al arbitraje voluntario, tal como se señaló, ni en la normativa en estudio ni en ninguna otra se establece un catálogo de materias arbitrables. Tampoco se señala un criterio expreso que permita dilucidar cuáles materias pueden arbitrarse, a diferencia de lo que ocurre en buena parte del derecho comparado(49).

No obstante lo anterior, de lo dispuesto en el artículo 228 del COT se puede abstraer el principio de libre disposición por las partes, en el que, por regla general, debe primar su autonomía, a menos que se encuentre limitada por razones de forzamiento o prohibición. Así, la norma señalada establece: “Fuera de los casos expresados en el artículo precedente —de arbitraje forzoso—, nadie puede ser obligado a someter al juicio de árbitros una contienda judicial”.

En todo caso, la jurisprudencia ha señalado que los árbitros tienen jurisdicción más allá de lo señalado por las partes, pero su competencia deviene de la convención de las partes con las restricciones que establece la ley sobre determinadas materias. Por ello se reconoce que los particulares solo pueden encomendar al arbitraje una materia que se encuentre permitida de arbitrar(50).

3.2.1.2. Materias inarbitrables 

Tanto la doctrina(51) como la jurisprudencia chilenas(52) señalan que las limitaciones a la arbitrabilidad objetiva provienen de las prohibiciones establecidas por el legislador. Sin embargo, como se verá, tal posición no es del todo acertada, toda vez que los recursos que impiden el arbitraje en atención a la materia no se quedan solo en ese plano.

A continuación se analizarán las materias de arbitraje prohibido señaladas en el COT y, en tal sentido, se abrirán dos interrogantes: si el elenco de materias señaladas como tales en los artículos en cita se encuentra completo y, más aun, si este es correcto. En segundo lugar, se revisará el ordenamiento jurídico chileno y, desde esta perspectiva, se responderá si existen otras materias inarbitrables, además de las ya señaladas.

3.2.1.2.1. Materias de arbitraje prohibido señaladas en el COT 

Los artículos 229 y 230 del COT señalan que las siguientes materias no se pueden someter al arbitraje:

a) Las relativas al derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer.

b) Las cuestiones que versen sobre alimentos.

c) Las causas criminales.

d) Las causas de policía local.

e) Las causas que se susciten entre un representante legal y su representado.

f) Aquellas en las que debe ser oído el fiscal judicial.

Estas últimas se encuentran enumeradas en el artículo 357 del mismo cuerpo legal y son:

a) Las contiendas de competencia suscitada en razón de la materia de la cosa litigiosa o entre tribunales que ejercen jurisdicción de diferente clase.

b) Los juicios sobre responsabilidad civil de los jueces o de cualesquiera de los empleados públicos, por sus actos ministeriales.

c) Los juicios sobre el estado civil de alguna persona.

d) Los negocios que afecten los bienes de las corporaciones o fundaciones de derecho público, siempre que el interés de las mismas conste del proceso o resulte de la naturaleza del negocio.

e) En general, todo negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervención del Ministerio Público.

El artículo 358, por su parte, establece que en segunda instancia se oirá a la fiscalía judicial: (i) en los negocios que afecten los bienes de las corporaciones o fundaciones de derecho público; (ii)) en los juicios de hacienda y (iii) en los asuntos de jurisdicción voluntaria.

Al ser toda prohibición de orden público, esta produce para los tribunales arbitrales una incompetencia absoluta que debe ser declarada de oficio por el juez y que las partes pueden alegar en cualquier momento(53). Como consecuencia de este principio, los árbitros no pueden conocer, ni aun como incidentes, cuestiones comprendidas en la prohibición legal.

La enumeración antedicha no es del todo feliz, toda vez que no se explica razonablemente la razón de seguir incluyendo algunas de estas materias dentro de este articulado, en especial, en lo que se refiere a la separación de bienes entre el marido y la mujer, que puede pactarse de común acuerdo (C. C., art. 1723). En el caso de los alimentos, la prohibición tampoco es precisa, toda vez que nada obsta para que los ya devengados se puedan someter a compromiso(54). Por su parte, existen ciertas causas que tramitándose ante el juzgado de policía local pueden ser arregladas amistosamente, razón por la que nada obsta un compromiso sobre la materia(55).

Por el contrario, es fácil encontrar justificación en las causas que se susciten entre un representante legal y su representado, por cuanto la ley vela por los incapaces y protege sus derechos. Otro tanto ocurre con las causas criminales y en las que debe ser oído el fiscal judicial, ya que en todas ellas existe un interés público superior que requiere ser protegido, el cual inhibe la autonomía de la voluntad de las partes.

La razón que motiva estas limitaciones se encuentra en la naturaleza de las materias que miran intereses públicos superiores a los de las partes, por lo que estas no pueden abstraerlas de la justicia ordinaria. Con todo, no se explica por qué el legislador estableció estas causales y no otras, dado que si lo que quería era realizar una enumeración, esta resultó incompleta. De manera que hubiese sido preferible formular un criterio básico que excluyera una cierta categoría de litigios, tal como: “Se prohíbe comprometer las materias que miren al interés u orden público”. Lo anterior se comprende al revisar otras materias que tampoco pueden arbitrarse y que no están señaladas en ese elenco.

3.2.1.2.2. Otras materias inarbitrables 

Al hablar de inarbitrabilidad, no solo se puede aludir a las materias de arbitraje prohibido señaladas en los artículos 229 y 230 del COT, toda vez que existen otras causales que impiden o limitan el recurso del arbitraje. Estas se han agrupado de conformidad con su carácter sustantivo o adjetivo, con el objeto de que se pueda comprender la naturaleza de tales limitaciones —contractual—jurisdiccional— y sus efectos —convenio arbitral—laudo—. Además, se agrega un tipo de carácter general que mira al orden público.

• De carácter sustantivo

El objeto de toda convención debe ser lícito y, al ser el acuerdo arbitral un convenio —compromiso—cláusula compromisoria—, debe cumplir con tal requerimiento. Esta exigencia está contenida en el artículo 1445 del Código Civil chileno que dispone que para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: “3º que recaiga sobre un objeto lícito”.

Si bien, el estatuto civil no define qué debe entenderse por objeto ilícito, se limita a señalar casos en los que existe tal objeto(56). No obstante lo anterior, la mayoría de los autores entiende por este concepto aquel que resulta contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, asimilando los motivos de ilicitud del objeto a los que señala para la causa el inciso 2º del artículo 1467 del código(57).

Cabe distinguir entre la indisponibilidad absoluta de una materia de la imperatividad y las normas que la regulan. En tanto se trata de un equivalente jurisdiccional, el arbitraje les ofrece a los particulares la posibilidad de que se excluyan ciertas materias, pero no la posibilidad de que se eludan las normas imperativas que le resultan aplicables(58). De acuerdo con lo anterior, se ha fallado que las cuestiones sobre el estado civil que se susciten en el curso de una partición deben ser resueltas por la justicia ordinaria(59).

La sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 1682 del Código Civil. La falta de objeto, es decir, que este no sea real o que sea indeterminado o físicamente imposible, tiene la misma sanción. De esta forma, si un convenio arbitral plantea como objeto del litigio cualquiera de estas materias, este será susceptible de ser declarado nulo, tanto por el mismo árbitro que revisa el asunto(60), como por otros tribunales, según se verá más adelante.

• De carácter adjetivo

Otra razón que limita el recurso del arbitraje tiene carácter procesal. Existen ciertos procedimientos donde el sistema arbitral resulta inadecuado o ineficiente, ya que para su éxito se deben tener facultades de las cuales un árbitro carece, tales como los juicios ejecutivos o compulsivos, que requieren del poder de imperio(61). Lo que ocurre es que el árbitro no puede seguir un procedimiento ejecutivo, no porque exista prohibición, sino porque no sería eficiente en razón de sus facultades y, desde esta óptica, constituye un motivo que limita la práctica del mecanismo. En efecto, dentro del juicio ejecutivo hay todo un procedimiento de apremio que empieza en el momento mismo de incoarse el proceso mediante el embargo, razón por la que, con atención al artículo 635 del CPC(62), quedaría al margen de la competencia de los árbitros.

Una manera de zanjar este problema consiste en dejarle el conocimiento de la cuestión comprometida al tribunal arbitral y, cuando así lo resuelva, recurrir a la vía ejecutiva. Tal solución fue criticada por Aylwin(63), por cuanto se pretende atribuirle a la convención arbitral el significado de una renuncia al empleo de la vía ejecutiva, aun cuando se cumplan los requisitos para recurrir a ella.

Por ello, el autor propone entregarles a los árbitros la decisión de la controversia que en él se suscita y a la justicia ordinaria el ejercicio de los actos de imperio(64). Esta solución ha sido en algunos casos respaldada(65) y, en otros casos, rechazada por los tribunales ordinarios. Esto por cuanto no es posible dividir su continencia, atribuyéndole al árbitro el conocimiento de la parte relativa al fallo de las excepciones opuestas y al pronunciamiento de la sentencia definitiva, y a la justicia ordinaria el conocimiento de la parte concerniente al procedimiento de apremio. En efecto, según lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del COT, el juez competente para conocer de un asunto lo es igualmente respecto de todas las incidencias que en él se promuevan. Por ello no resulta procedente que un mismo juicio sea conocido simultánea o sucesivamente por dos o más tribunales(66).

En todo caso, esta causal no puede servir para vulnerar la competencia comprometida en un tribunal arbitral. En otras palabras, no puede una de las partes tratar de sustraer una determinada materia de la competencia de un árbitro asignándole mérito ejecutivo, por cuanto ello implicaría vulnerar la ley del contrato, prevista en el artículo 1545 del Código Civil chileno(67). Igualmente, existen razones de competencia que limitan el conocimiento que pueda tener un árbitro sobre alguna materia. Tal limitación debe circunscribirse a la incompetencia absoluta, es decir, cuando el legislador le ha relegado el conocimiento de una materia a un tribunal específico de manera imperativa, ya sea porque ha sido relegado o concentrado en manos de una autoridad judicial o administrativa especializada, o porque ha concentrado su conocimiento en manos de un único tribunal.

Así por ejemplo, los máximos tribunales de Chile han señalado: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 390 del Código del Trabajo, las partes no pueden sustraer del conocimiento de los juzgados laborales, los conflictos que se susciten entre patrones y trabajadores, por medio de la designación de un tribunal arbitral, por cuanto dicho artículo contiene una norma de derecho público, que no puede ser renunciada por los interesados”(68).

Igualmente, cabe citar otro fallo que, a propósito del conocimiento que tuvo un tribunal arbitral sobre una materia de concesión minera, señaló: “Las materias que han sido objeto de la decisión del fallo arbitral contra el que se ha recurrido de queja, no han podido ser conocidas y resueltas por un juez de este carácter por carencia absoluta de jurisdicción”(69). Lo anterior por cuanto, de conformidad con el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política chilena, declarar la extinción de tales concesiones, así como las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión es competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia.

Si se considera que algunas de las materias denominadas de arbitraje “sensible” tienen establecido un tribunal específico para su conocimiento en la legislación chilena(70), habría que concluir que, por tal razón, estas deben quedar excluidas de la arbitrabilidad objetiva.

Todas estas motivaciones de carácter procesal o adjetivo provocan la ineficacia, ahora, no del convenio, sino del laudo arbitral, posibilitándoles a las partes alegar la nulidad de este o su inejecución. Y dada la relevancia, los tribunales de oficio también podrán declarar su nulidad, tal como se verá en el siguiente apartado.

3.2.2. Inarbitrabilidad por razones de orden público 

Mención aparte merece la relación existente entre la inarbitrabilidad y el orden público, en el sentido de que resulta inarbitrable todo aquello que contraviene a este último(71). Recurrentemente se posibilita la anulación del laudo, cuando este lo contraría, lo cual convierte a este concepto en “la llave de paso” del primero(72).

Tal afirmación se comprende, si se piensa que el orden público constituye un conjunto de normas y principios establecidos a favor de la comunidad, razón por la que no les es posible modificarlas a los particulares, ya que constituye un límite a la autonomía de la voluntad, principio en que se inspira la institución arbitral. En tal sentido, las partes no podrían someter una materia que envuelva un interés superior o de la colectividad al arbitraje —v. gr., el estado civil— o pactar un acuerdo arbitral donde se vulneren tales normas.

Sin embargo, tal como acertadamente lo señala Perales(73), el asunto no es tanto reconocer el orden público, sino el rol que jugará, en su caso, como criterio configurador de la arbitrabilidad, dado que este no opera en todas las situaciones como fundamento de la inarbitrabilidad de las materias que pueden quedar sujetas al arbitraje, sino también como un límite para el poder decisorio de los árbitros, en el sentido de que estos se convierten en auténticos guardianes del orden público. En otras palabras, la causa de la inarbitrabilidad no se encuentra en el orden público, sino en su vulneración.

En tal sentido, es necesario precisar que todas las normas de derecho público en el derecho chileno son de orden público. Además, existen normas de derecho privado que involucran tales normas con el objeto de mantener la seguridad y la moralidad de las relaciones pacíficas de los individuos entre sí y para la comodidad de sus relaciones económicas. Por lo mismo, no depende de la voluntad de los particulares dejarlas sin cumplimiento y pactar lo contrario a lo que ellas disponen.

Dentro de esta esfera, son de orden público las disposiciones que tienen por objeto asegurar el respeto del orden material e impedir que una persona cause injustamente un perjuicio a otra. También lo son las normas sobre derecho de familia, las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas, las referentes a la protección de los incapaces, etc.(74).

Igualmente, se consideran de orden público las disposiciones destinadas a cumplir con los fines esenciales del Estado, las cuales están establecidas en el interés general y no tienen relación inmediata y directa con los derechos subjetivos de los particulares. Su contravención existiría por el solo hecho de lesionar el orden jurídico objetivo, aunque de esta infracción no resulte una lesión de derechos subjetivos(75). Así, por ejemplo, es el caso de las normas imperativas que plantean requisitos en función de la naturaleza de los actos en sí mismos considerados y no solo a la calidad de las partes, por cuanto constituyen normas de orden público y equivalen a una disposición prohibitiva, al impedir que el acto se celebre sin cumplir determinados requisitos(76).

También se puede plantear la contrariedad al orden público cuando se altera la competencia absoluta de un tribunal. Así, si el conocimiento de una materia se encuentra reservado a uno en particular, la norma no puede ser vulnerada por las partes, so pena de declarar la nulidad de tal convenio y/o sentencia, por contrariar una norma de orden público(77).

3.3. Búsqueda de la arbitrabilidad en el derecho internacional

En el campo internacional, el escenario cambia diametralmente, toda vez que el legislador plantea el principio de la especialidad al dirigir este ámbito de aplicación solo a las materias comerciales.

La nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional chilena trae un concepto amplio en cuanto a lo que debe entenderse por “comercial”(78)-(79), que difiere de la noción de comercio contenida en el derecho interno, el cual es bastante más acotado(80). Agrega que el objeto del arbitraje deberá ser una “controversia”, pero amplía el origen de esta noción al señalar que aquel debe surgir o se espera que surja de una determinada relación jurídica, la cual puede tener un origen contractual o no(81).

A su vez, la normativa abandona el tratamiento del arbitraje forzoso, pues solamente señala que las partes voluntariamente serán las que deben someter un asunto a este mecanismo cuando sea de carácter comercial. Por su parte, si bien la ley no menciona materias que resultan inarbitrables, al momento de brindar motivos para impugnar y/o denegar el laudo arbitral se remite a la ley chilena (arts. 34 y 36), razón por la que esta permite declarar como inarbitrables las mismas materias que en el derecho interno gozan de tal carácter. Resulta curioso que, tratándose de dos ámbitos de arbitrabilidad completamente distintos, el legislador hubiere establecido las disposiciones en comento con el objeto de limitar el ámbito de aplicación material del arbitraje internacional.

De lo anterior surge la inquietud de establecer si la limitación en comento alcanza a mermar la práctica del arbitraje internacional o no. Al respecto, se deben plantear dos escenarios:

a) Si se observa el elenco de materias declaradas como inarbitrables por los artículos 229 y 230 del COT, no se encontrarán allí materias de índole comercial. Al ser este el exclusivo ámbito de aplicación de la ley, no existirá entonces ninguna repercusión en torno a estas disposiciones.

b) Situación contraria es la que ocurre si atendemos al resto de materias inarbitrables señaladas por el ordenamiento jurídico, donde es posible encontrar algunos temas de índole comercial que podrían encontrarse en tela de juicio en cuanto a su arbitrabilidad, principalmente por razones de competencia y orden público —v. gr. quiebras, libre competencia y propiedad industrial—.

En relación con los tratados, se debe señalar que cada uno de ellos establece un ámbito de aplicación material. Así, por ejemplo, la Convención de Nueva York alude a materias en general, sin delimitar su campo de aplicación(82). En cuanto a la “comercialidad”, el tratado posibilita que, al momento de su ratificación, las partes puedan señalar que su aplicación será solo para estas materias. Sin embargo, no es el caso de Chile, por cuanto no suscribió tal reserva.

En el caso de la Convención de Panamá, el ámbito se restringe a las materias comerciales y no se detalla lo que debe entenderse por tal expresión. Por su parte, el criterio de arbitrabilidad del conflicto tampoco se especifica y solo se señala: “Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil” (art. 1º).

Por último, en la Convención de Washington las materias objeto del arbitraje son más restringidas, por cuanto solo podrán serlo aquellas que tengan relación con una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante y que, además, las partes hayan consentido por escrito en someter sus disputas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (art. 25).

4. Trascendencia de la delimitación de la arbitrabilidad en Chile

Para comprender las repercusiones que involucra la correcta delimitación de la arbitrabilidad en Chile, se hace necesario revisar cuáles son los puntos más importantes que envuelve su problemática. Estos se han dividido en dos escenarios: validez del convenio arbitral y eficacia del laudo.

4.1. Eficacia del convenio arbitral

Cualquiera sea el criterio que se adopte para definirla, la arbitrabilidad consiste en un juicio abstracto del objeto del litigio que actúa como presupuesto de admisibilidad del convenio arbitral. Solo cuando el objeto del litigio es arbitrable, las partes pueden pactar su sumisión al arbitraje.

En el derecho chileno interno se acostumbra a distinguir entre compromiso y cláusula compromisoria(83). En cambio, la nueva Ley de Arbitraje Comercial alude a “acuerdo arbitral”. En todo caso, estas nociones expresan la idea de un convenio o acuerdo de voluntades y, como tal, este requiere de un objeto lícito. Aunque no se ha precisado lo que debe entenderse por tal, acertadamente se ha dicho que es ilícito cuando el asunto litigioso a que se refiere es uno de los que la ley prohíbe someter a arbitraje. Por esta razón, el convenio arbitral adolecerá de nulidad absoluta(84) y procede que se ataque dicho vicio por una acción civil ordinaria, ya que toda prohibición se entiende de orden público y, por este motivo, es posible obtener la mencionada declaración (C. C., art. 10).

Si bien esta acción no se dirige contra las resoluciones arbitrales, que solo pueden ser invalidadas mediante recursos procesales o del incidente de nulidad procesal, su efecto alcanza también las resoluciones arbitrales que se han dictado en el curso del juicio arbitral, destruyéndolas completamente. En efecto, la nulidad declarada les restituye a las partes al mismo estado de derecho en que se hallaban antes del acto o contrato nulo (C. C., art. 1687). Los compromisarios quedan desprovistos de toda jurisdicción y sus actos, aun sus sentencias definitivas que aparentemente se encuentran revestidas de autoridad de cosa juzgada, pierden todo valor y eficacia, al resultar actos de simples particulares que no tienen ni han tenido la calidad de jueces.

La posibilidad de pedir la nulidad del convenio arbitral puede hacerse valer antes del juicio arbitral, en el curso de este y después de su conclusión. En el primer caso, puede promoverse como oposición al nombramiento de árbitros. En el curso, constituye una cuestión de jurisdicción. El tercer caso es el más grave, toda vez que implica poder alegar esta nulidad, aun cuando la sentencia definitiva de los compromisarios se encuentre ejecutoriada, mientras no hubiere prescrito (C. C., arts. 1683 y 1691). Este hecho genera ciertamente incertidumbre en torno al afianzamiento de las resoluciones arbitrales, por lo que sería conveniente la fijación de un plazo menor para estos efectos(85).

Así mismo, puede reclamarse la competencia del árbitro por vías procesales, tales como la excepción de declinatoria y por inhibitoria. La primera se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que le estuviere sometido, sin necesidad de que la corporación que se estima competente se encuentre preestablecida. La segunda se plantea necesariamente, al estar constituido el tribunal arbitral, para obtener que otro panel se abstenga de seguir conociendo del asunto comprendido en la cláusula. Igualmente, el propio árbitro que conoce del litigio puede pronunciarse sobre su competencia para conocer de un determinado asunto(86).

Como se ve, mientras la primera vía tiene un carácter eminentemente civil, por cuanto ataca la nulidad del acuerdo arbitral o compro miso, la segunda vía lo hará desde el plano procesal, confirmándose, por tanto, que en el tema de la arbitrabilidad confluyen ambos escenarios.

4.2. Eficacia del laudo

4.2.1. Medios para impugnar el laudo

Contra el laudo arbitral proceden diversos recursos procesales en el derecho chileno interno. Pero para ello se deben realizar ciertos distingos, dado que el inciso 2º del artículo 239 del COT prescribe que el recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno contra las sentencias de los arbitradores. Por su parte, el de apelación solo operará contra dichas sentencias cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan dicho recurso para otros árbitros del mismo carácter y designaren las personas que han de desempeñar este cargo(87).

Así, las decisiones en derecho de los árbitros, como resoluciones judiciales que son, pueden ser impugnadas por los mismos recursos que contra las pronunciadas por los jueces ordinarios: reposición, interpretación, apelación, casación en la forma y en el fondo, queja, revisión o inconstitucionalidad. Por su parte, contra los laudos pronunciados por árbitros arbitradores y mixtos, proceden los recursos de reposición, rectificación, queja y revisión, apelación y casación en la forma, con ciertas particularidades(88).

Si se revisa exclusivamente la causal de “incompetencia” se verá que esta se puede hacer valer principalmente a través de los recursos de queja, apelación(89) y casación. En este último caso, por ejemplo, la casación en la forma procede —entre otros— por vicios de incompetencia, ya que ninguna renuncia puede autorizar a los árbitros para extender su pronunciamiento a materias que quedan fuera de los límites de su competencia (COT, art. 239). En el fondo, la casación constituye el medio más idóneo, si lo que se desea es conseguir la invalidación del laudo por haberse pronunciado sobre un asunto no arbitrable, por prohibirlo expresamente la ley.

A su vez, la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional plantea un mecanismo único para impugnar el laudo que es la petición de nulidad. Esta puede interponerse por las partes o bien de oficio a petición del tribunal por las causales ya antes analizadas (arts. 34 y 36).

4.2.2. Reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral internacional

Las causales descritas más arriba —objeto de la controversia no susceptible de arbitraje según la ley chilena o laudo contrario al orden público nacional— también son utilizadas para denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral según lo prescrito en el artículo 36 de la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional, normativa que ya estaba consagrada en los artículos 34 y 36 de la Ley Modelo de la Cnudmi y en el numeral 2º del artículo 5º de la Convención de Nueva York en los mismos términos.

Así mismo, el Código de Derecho Internacional Privado prescribe que el procedimiento y los efectos regulados en ese estatuto se aplicarán en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite (art. 432). De esta forma, si lo que se pretende es reconocer y ejecutar una sentencia arbitral extrajera en Chile, las partes deberán cerciorarse de no violar estas disposiciones, so pena de que pueda ser declarado inejecutable de oficio, si se comprueban ambas eventualidades por la autoridad competente.

5. Conclusiones

a) La delimitación de la arbitrabilidad es uno de los temas más relevantes en la actualidad, debido a que está relacionado directamente con la eficacia de la institución entera del arbitraje y, como tal, resulta ser un tema transversal.

b) El método y los criterios utilizados por los distintos países varían por consideraciones de diversa índole. Las propuestas tendientes a lograr un consenso sobre las materias que pueden arbitrarse no han prosperado, principalmente, debido a que esta delimitación afecta la noción de orden público particular de cada Estado.

c) Las tendencias doctrinales sobre esta temática podrían resumirse en la propuesta de ampliar el ámbito de aplicación material del arbitraje a aquellas materias sensibles de ser sometidas a él —por cuanto es susceptible de afectar intereses de terceros—, intensificando eso sí el control del laudo. En otras palabras, se pretende superar los resquemores que han inmovilizado históricamente el recurso arbitral.

d) La realidad histórico—legislativa chilena evidencia una escasa revisión sobre esta materia. De hecho, aun cuando recientemente se dictó una nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional, esta normativa dejó subsistente toda la anterior legislación arbitral contenida ya en códigos decimonónicos.

e) De esta forma, al delimitar la arbitrabilidad en el derecho chileno, forzosamente se debe distinguir entre derecho interno e internacional. El COT, referente obligado al intentar esta delimitación en el derecho interno, plantea una división, atendiendo si la materia es forzosa, prohibida o de carácter voluntario, y señala expresamente el catálogo de aquellas que forman parte de los dos primeros elencos. No obstante, respecto del último no señala un criterio que permita distinguirlas.

Las materias de arbitraje forzoso no presentan en la actualidad un fundamento consistente con el avance de la institución.

Por su parte, el elenco de materias señaladas como de arbitraje prohibido en ciertos casos es erróneo e incompleto. En efecto, a pesar de que la doctrina y jurisprudencia chilenas siempre aluden a esta causal como la única causal de inarbitrabilidad, no se debe olvidar que de la lectura del resto del ordenamiento jurídico es posible observar otras limitaciones a esta temática, que resumidamente pueden describirse a través de causales: sustantivas, adjetivas y de orden público.

El derecho internacional plantea una realidad diametralmente opuesta, toda vez que, al referirse a las materias arbitrables, señala expresamente aquellas que pueden serlo: las comerciales. Sin embargo, no señala catálogo alguno de materias de arbitraje forzoso, ni prohibido.

f) Al delimitar la arbitrabilidad en el derecho chileno, forzosa mente se debe distinguir entre derecho interno e internacional. El primero de ellos es: (i) genérico, ya que no se encuentra dirigido a la regulación de una sola materia; (ii) arcaico, toda vez que la institución arbitral moderna no fuerza el arbitraje bajo ninguna circunstancia, sino que privilegia la autonomía de las partes y (iii) difuso, en cuanto no se señala ningún criterio que nos permita determinar las materias que pueden someterse a arbitraje.

El internacional, en cambio, es específico y no permite el forzamiento de la institución. No obstante, cuando alude a las limitaciones del arbitraje se remite a las materias que no pueden arbitrarse en el derecho chileno en su conjunto, razón por la que los recursos que impiden el arbitraje en este escenario son los mismos que lo hacen respecto del derecho interno.

g) Frente a la inquietud de establecer si la limitación en comento alcanza a mermar la práctica del arbitraje internacional o no, se debe distinguir el tipo de limitación. Así, al observarse el elenco de materias declaradas como inarbitrables por los artículos 229 y 230 del COT no se encontrarán allí materias de índole comercial. Siendo este el exclusivo ámbito de aplicación de la ley, no existirá entonces ninguna repercusión en torno a estas disposiciones. Sin embargo, si se atiende al resto de las materias inarbitrables señaladas por el ordenamiento jurídico chileno, es posible encontrar algunos temas de índole comercial que podrían encontrarse en tela de juicio en cuanto a su arbitrabilidad, principalmente por razones de competencia y orden público —v. gr. quiebras, libre competencia y propiedad industrial, entre otros—.

h) La delimitación de la arbitrabilidad trasciende estas puras elucubraciones doctrinarias, para plasmarse en la realidad legislativa a través de la eficacia de la institución arbitral, la cual se traduce en la determinación de los recursos procesales y/o sustantivos que afectarán el convenio arbitral y/o el laudo, razón por la que se torna imprescindible tener plena claridad sobre la materia.

(1) Publicada en el Diario Oficial del 29 de septiembre del 2004.

(2) Tales disposiciones fueron copiadas de los respectivos artículos 34 y 36 de la Ley Modelo de Arbitraje de la Cnudmi.

(3) Los distintos ordenamientos son coincidentes en considerar que ciertos litigios no pueden ser resueltos mediante arbitraje, pero difieren en cuanto a la determinación concreta de las materias arbitrables. Lo anterior es fácilmente comprensible, si se piensa que la cuestión de la arbitrabilidad del litigio está directamente emparentada con la concepción de orden público de cada Estado y con la necesidad de salvaguardar las disposiciones imperativas —Chillón Medina, J. y Merino Merchán, J. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, Madrid: 1991, p. 648—.

(4) Ibídem, pp. 650-656.

(5) Ídem.

(6) En 1978, en un coloquio celebrado en Bruselas (Bélgica), bajo los auspicios del Centro Belga para la Práctica y Estudio del Arbitraje Nacional e Internacional (Cepani), se afirmó que la arbitrabilidad era el problema más irritante del arbitraje, tanto del interno como del internacional. Esto por cuanto los convenios internacionales no habían logrado una unificación y liberación en este punto y porque cada sistema jurídico nacional determinaba unilateralmente el ámbito del arbitraje en función de consideraciones contingentes o criterios muy generales. Casi 20 años más tarde, en 1996, la revista inglesa Arbitration International dedió su nº 4 a la arbitrabilidad y A. Kirry iniciaba su contribución Arbitrabity: current trends in Europe, donde señaló que el debate en torno a esta situación estaba cada vez más de moda —Bouza Vidal, N. La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y de la competencia arbi tral. En: Revista Española de Derecho Internacional, vol. nº 52, nº 2, Nuria: 2000, p. 374—.

(7) De hecho, la diferenciación entre lo que comprende la inarbitrabilidad y el orden público no es nada fácil. Esta confusión tendría sus cimientos en el carácter omnicomprensivo del orden público que integra soluciones sobre materias cuya arbitrabilidad es discutible —Fernández Rozas, J.C. Comentarios a la Ley de Arbitraje. Tecnos, Madrid: 1991, p. 840—.

(8) Calvo Caravaca, A. y Fernández de la Gándara, L. El arbitraje comercial internacional. Editorial Tecnos, Madrid: 1989, pp. 81 y 82.

(9) En el derecho español, por ejemplo, el criterio utilizado para identificar a las materias susceptibles de arbitraje es su “libre disposición conforme a derecho” (L. 60/2003, art. 2º, n.º 1), criterio compartido por otros ordenamientos jurídicos que a menudo se identifica con nociones afines: derechos susceptibles de transacción, materias patrimoniales y materias ajenas al orden público. Por su parte, los derechos suizo y alemán se refieren respectivamente a las “causas de naturaleza patrimonial” (Ley Federal Suiza sobre DIPr/87, art. 177) y a las “pretensiones que tienen un valor económico para las partes” (Ley Alemana de Arbitraje/97, art. 1030). Así mismo, la Ley Modelo de la Cnudmi plantea la “mercantilidad” como criterio a seguir en torno a la arbitrabilidad (art. 1.º).

(10) Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., p. 372.

(11) La discusión se ha centrado básicamente en tres posiciones: (i) los que sostienen una naturaleza jurisdiccional del arbitraje; (ii) los que le atribuyen una naturaleza contractual y (iii) los que creen que se trata de una naturaleza mixta que mezcla ambos caracteres. Los primeros arguyen que, al ser el arbitraje un juicio, conlleva una especie de jurisdicción, ya que involucra la existencia de un tribunal con facultad de juzgar un litigio. Para los segundos, en cambio, el origen de todo arbitraje se plantea en un acuerdo contractual, razón por la cual este es el que impregna su naturaleza en el arbitraje, entendido este instituto como una forma extrajudicial y puramente convencional de terminar las dificultades de los particulares. Sin embargo, ha sido la tercera posición la que generalmente ha predominado —Calvo Caravaca, A. y Fernández de la Gándara, L. El arbitraje comercial…, cit., pp. 19-21—.

(12) Véanse los documentos de la Cnudmi sobre la “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional”, de 1999. Nota de la Secretaría, Viena, sesión del 17 de mayo al 4 de junio de 1999.

(13) Para esta doctrina: “Solo podrá versar el arbitramiento sobre cuestiones o derechos susceptibles de disposición por las partes, o como reiteradamente lo ha sostenido la legislación y la jurisprudencia, por personas que tengan capacidad de transigir, o dicho de otro modo, capacidad plena, porque solo las cuestiones respecto de las cuales sea lícito o permitido transigir pueden ser sometidas a arbitraje” —Mier Barros, P. Las materias susceptibles de arbitramento. En: Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Bogotá: 2000, p. 4—.

(14) El criterio de disponibilidad en el terreno contractual tampoco es de fácil determinación. Es así como se ha optado por relacionar la libertad de disponer, positivamente, con la “patrimonialidad” y, negativamente, con el principio de “orden público”, también de contenido variable e indeterminado, naciendo un círculo tautológico que nada aclara.

(15) Al afirmar esta postura, Bouza señala que un litigio es arbitrable solo cuando el procedimiento arbitral es susceptible de proporcionarles a las partes una tutela de los derechos en que se basan sus pretensiones, equivalentes a la que puede proporcionar el procedimiento judicial declarativo ordinario. En términos negativos, un litigio es inarbitrable, cuando por motivos de índole jurisdiccional, el procedimiento arbitral resulta inadecuado para resolverlo. Se distingue así la indisponibilidad de la materia con la imperatividad de las normas que la regulan —Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., p. 375—. Por su parte, Artuch plantea la distinción entre arbitrabilidad y las materias reguladas por normas imperativas —Artuch. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Eurolex, Madrid: 1997, p. 185—.

(16) Supra, nº 12.

(17) En este sentido Bouza afirma: “El resultado al que conduce este enfoque basado en la doble naturaleza contractual y procesal del arbitraje no es satisfactorio por dos motivos fundamentalmente. Por un lado, el arbitraje aparece rígidamente enmarcado por exigencias derivadas de otros sectores del ordenamiento, en lugar de responder a exigencias derivadas de su naturaleza propia y específica. Por el otro, la práctica ha evolucionado en sentido contrario a los resultados restrictivos al que conduce este planteamiento, ampliando progresivamente las materias susceptibles de arbitraje” —Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., pp. 372 y 373—.

(18) Así, por ejemplo, tanto la LADP como la LA establecieron en España la “inarbitrabilidad”, en vez de establecer un criterio específico de arbitrabilidad. La primera señaló como pauta determinante la pertenencia de la misma al sector del derecho privado. Sin embargo, la segunda prescindió de este requisito por la dificultad de trazar una frontera entre lo público y privado y porque existen materias en derecho público sobre las cuales es perfectamente posible disponer. Luego, se estableció que son materias inarbitrables las que siendo disponibles aparezcan inseparablemente unidas a unos indisponibles y las que resulten expresamente excluidas de este método heterocompositivo —Gaspar Lera, S. El ámbito de aplicación del arbitraje. Arazandi, Madrid: 1998, pp. 87 y 88—.

(19) Desde esta perspectiva, resulta llamativo observar que el desarrollo cuantitativo del arbitraje ha venido acompañado de su progresiva expansión a materias como: derecho de la competencia, de sociedades y concursal; propiedad industrial; contratos celebrados por consumidores y de trabajo, etc. Tal expansión no ha empañado la confianza o el soporte que los poderes públicos prestan al arbitraje, como lo muestran múltiples sentencias —Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., pp. 373 y 374—.

(20) Feldstein argumenta que en este elenco es posible encontrar las cuestiones relacionadas con recursos naturales, inversiones extranjeras, oferta de título de valores, patentes, marcas, propiedad intelectual, transporte marítimo de mercaderías, derecho de la competencia y las quiebras —Feldstein de Cárdenas, S. Arbitraje e insolvencia: ¿una pareja divorciada? En: Revista Chabaneix & Asociados, abogados, 2001—.

(21) Perales Viscasillas, M.P. Algunos problemas en torno a la arbitrabilidad mercantil: insolvencia y contrato de agencia. En: Foro de Derecho Mercantil — Revista Internacional, n.º 5, Legis, Bogotá: 2004.

(22) Las distintas legislaciones varían según como son reguladas en sus respectivos ordenamientos. Por ejemplo, en Alemania, los temas antimonopolio están expresamente prohibidos, excepto que el sometimiento al arbitraje deje a salvo la posibilidad de recurrir a los tribunales ordinarios en cualquier momento.

(23) Por consiguiente, el test de la arbitrabilidad no es el de su compatibilidad con las normas de competencia judicial, sino el de la “fugibilidad o intercambiabilidad” del arbitraje con el proceso civil declarativo ordinario —Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., pp. 378 y 379—.

(24) En este sentido, Perales Viscasillas plantea la realidad legislativa del contrato de agencia en España, señalando que, si bien la Ley 12 de 1992 sobre este contrato establecía que “La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario”, esto no inhibe la competencia de un árbitro, ya que la competencia exclusiva del juez del domicilio del agente no supone la exclusión del arbitraje. Se trata de una competencia territorial, pero no objetiva y, por lo tanto, se puede afirmar que lo que se prohíbe es que se celebre un proceso en un lugar diferente al del domicilio del agente, pero no la exclusión del arbitraje —Perales, ob. cit., pp. 17 y 18—.

(25) Igualmente, al comentar la situación de la Ley Concursal (LC) española, Perales Viscasillas señala que la declaración de exclusividad contemplada en la Ley Orgánica 8/2003 no es suficiente para descartar la materia concursal del ámbito de lo inarbitrable, sino que tal inarbitrabilidad deriva del efecto combinado de los artículos 8º y 52(1) de la LC, donde se priva expresamente de valor y efecto a los convenios arbitrales sobre esta materia —Perales, ob. cit., p. 15—.

(26) En este sentido, un ejemplo de lo anterior lo constituye el fallo pronunciado en United States Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler—Plymouth, 1985.

(27) A modo de ejemplo: (i) Sentencia nº 2811 CCI (1978) en la que el tribunal arbitral resolvió un litigio planteado entre una sociedad italiana que alegó la resolución de un contrato de concesión entregado a una sociedad francesa. Tal convenio le confería a la sociedad concesionaria francesa el derecho exclusivo de venta de las alfombras fabricadas por la empresa italiana. Al estimar que la empresa francesa no había cumplido a cabalidad sus obligaciones, la compañía italiana demandó ante el tribunal arbitral la resolución del contrato por inejecución y solicitó, además, la indemnización por daños. El árbitro estimó que era preciso verificar, previamente, la validez del contrato al tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado de Roma. Posteriormente, afirmó su competencia para conocer sobre la validez de un contrato a la luz del derecho europeo de la libre competencia; (ii) Sentencia nº 4606 CCI (1984) en donde el tribunal arbitral —con sede en la ciudad de Génova (Italia)—, frente a una nulidad impetrada por una empresa americana, demandada por una italiana, por la inarbitrabilidad del litigio, resolvió que solo por la aplicación del derecho suizo debía juzgarse la arbitrabilidad del asunto, a pesar de apuntar que el litigio era igualmente arbitrable a la luz del derecho italiano. Para ello señaló que el problema de la arbitrabilidad debía ser examinado conforme al Concordato Internacional sobre Arbitraje, incluso si el derecho aplicable es una ley extranjera, ya que el artículo 1º de esa normativa se aplica a todo procedimiento ante un tribunal arbitral que tenga su sede sobre el territorio de uno de los cantones de aquel, siendo este el caso de la especie. El artículo 5.º del concordato regula la cuestión de la arbitrabilidad del litigio y precisa que es arbitrable todo litigio que trate sobre derechos disponibles de las partes y se refiera a una disposición de derecho material, es decir, de una regla directa que entrega una solución inmediata al problema, a diferencia de la regla de conflicto. El carácter material de la disposición se encuentra confirmado en el Mensaje del Consejo Federal que acompaña al Proyecto de ley federal sobre derecho internacional privado. Este texto adopta precisamente la misma solución en lo relacionado con el problema de la arbitrabilidad del litigio —“Es arbitrable toda causa que sea de naturaleza patrimonial” (art. 170)—. Lo importante es que se agrega que, pese a que el asunto toca materias de orden público, lo cual no le priva al tribunal arbitral de su facultad de conocer, ya que no debe confundirse “el objeto del arbitraje”, esto es, un litigio que trata sobre un derecho de libre disposición de las partes, con las reglas legales que son aplicables para resolver el conflicto.

(28) La jurisprudencia francesa ha ido liberalizando la intocable cuestión del orden público en materia arbitral. Así, L''Arrent de la Cour de Cassation, del 17 de abril de 1974, y otros posteriores del 22 de marzo de 1983 y del 31 de junio de 1986 —Chillón y Merino, ob. cit., p. 189—.

(29) Feldstein, ob. cit., p. 3.

(30) Al respecto, Bouza señaló que el riesgo de que un árbitro pronuncie una sentencia contraria a determinados principios y reglas de orden público no debe conjugarse negando la arbitrabilidad de estas materias sensibles, sino intensificando el control judicial del derecho aplicado por el árbitro —Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., p. 379—.

(31) Estas ideas se inspiraron en los constituyentes y las convenciones francesas del período revolucionario, los cuales mostraron una inclinación muy favorable al arbitraje —Aylwin, P. El juicio arbitral. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1953, p. 76—.

(32) Congreso Nacional de 1811. Sesiones de los cuerpos legislativos de la República de Chile. Imprenta Cervantes, n.º 1811-1843, t. 1, Santiago: 1887, p. 124.

(33) Esta disposición se constituye como el primer caso de arbitraje forzoso en Chile y su aplicación práctica fue reglamentada por el artículo 160 del Reglamento de Administración de Justicia, del 2 de junio de 1824. Tales cuerpos normativos establecieron y reglamentaron los llamados “juicios prácticos”, procedimientos aplicables a los asuntos que requerían conocimientos técnicos y especializados, al disponer que las partes nombrarían a una o más personas para fallar el negocio y que su sentencia sería inapelable si los árbitros eran nombrados en calidad de arbitradores —Eyzaguirre Echeverría, R. El arbitraje comercial en la legislación chilena y su regulación internacional. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1981, p. 19—.

(34) En este punto cabe recalcar que esta legislación es seguramente la más antigua del hemisferio —Biggs, G. El proceso hacia el arbitraje comercial internacional en Chile. En: Ponencias del Seminario Arbitral e Internacional/Papers of the International Commercial Arbitration Conference, Amcham, Chile: 29 y 30 de julio de 1998, American Arbitration Association, Nueva York: 1999, p. 40—.

(35) En el mensaje se señalaron como objetivos del proyecto: perfeccionar los procedimientos arbitrales y extender significativamente su campo de acción. Así mismo, se añadió que muchas de las contiendas comerciales requerían de una profunda especialización y una gran experiencia. Sin embargo, lo más importante es que este proyecto se insertó dentro de un conjunto de iniciativas de enmiendas legales y constitucionales relativas a la administración de justicia. De esta forma, lo que se pretendía era principalmente descongestionar la sobrecarga de trabajo de los tribunales ordinarios de justicia, mediante un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que requiere cierto grado de especialización y experiencia.

(36) El origen de esta iniciativa legal responde a la inquietud presentada por el Colegio de Abogados de Chile AG, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago AG y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara Chileno—Norteamericana de Comercio AG, quienes sometieron a la consideración del Gobierno un anteproyecto de ley sobre la materia fundado en la Ley Modelo de la Cnudmi.

(37) En el mensaje se argumentaron como razones del nuevo proyecto de ley las siguientes: (i) la conveniencia de que Chile adoptara una ley de arbitraje comercial internacional, dada la situación internacional por la que atravesaba el país y su integración a la economía global, lo cual provocó la necesidad de legislar sobre la materia, debido a la multiplicación de transacciones con cláusula arbitral que involucraban a personas naturales y jurídicas chilenas. Así mismo, la conveniencia de los intereses de las partes nacionales en las transacciones internacionales para que cuenten con los mecanismos legales adecuados para estimular que las diferencias comerciales sean resueltas por Chile y la necesidad de que el país ocupe un lugar destacado como centro de arbitraje en el comercio internacional, especialmente en el ámbito latinoamericano; (ii) el hecho de que se tiende hacia un sistema uniforme de regulación jurídica para el arbitraje comercial internacional a la luz de lo propuesto por la Cnudmi; (iii) la realidad de que en Chile existía un vacío legal en esta materia, toda vez que no habían disposiciones que regularan el arbitraje comercial internacional, razón por la cual este debía regirse por las mismas normas aplicables al arbitraje doméstico, cuando este se llevara a cabo en territorio nacional. En caso contrario, y con ocasión de los diferentes tratados internacionales ratificados por Chile, se agregaba el hecho de la naturaleza particular y específica del arbitraje comercial internacional, lo cual había sido ampliamente reconocido por la doctrina, la práctica moderna y el derecho comparado y (iv) que se tuvieron presentes los antecedentes jurídicos relevantes del proyecto de ley que se propuso —Mensaje n.º 15—349, del 2 de junio del 2003, Boletín n.º 3252—10—.

(38) El mensaje justifica el razonamiento de que ello es absolutamente necesario para obtener la uniformidad que pretende la Cnudmi y para conseguir la aceptación internacional, transformando así a Chile en un centro arbitral internacional.

(39) Disponible en: www.uncitral.org/sp—index.html.

(40) Resolución 40/72 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 11 de diciembre de 1985. Esta disposición recomienda que todos los Estados examinen la Ley Modelo, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica comercial internacional.

(41) Las que en gran medida establecen este mecanismo para resolver los conflictos derivados en estas materias. Entre otros, se debe hacer referencia a lo estatuido por: (i) el literal h) del artículo 104 de la Ley 18045 sobre Mercado de Valores, que dispone que las diferencias que se produzcan con ocasión de la emisión de bonos sean sometidas al arbitraje obligatorio —en caso de no señalar la naturaleza de aquel, la ley prescribe que estas deberán ser resueltas por uno o más árbitros—; (ii) el artículo 4º de la Ley 19705, que regula la Oferta Pública de Adquisición de Acciones —Ley de Opas—, al modificar el artículo 204 de la Ley 18045 sobre Mercado de Valores, dispone que cualquier controversia que se originare sobre el cumplimiento de la oferta entre el oferente y los accionistas aceptantes deberá ser resuelta por un juez árbitro; (iii) el artículo 7º, que modifica el artículo 4º de la Ley 18815 sobre Fondos de Pensión, dispone que las diferencias que ocurran entre los aportantes en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores serán sometidas al arbitraje; (iv) el artículo 22 de la Ley 19233, sobre Comunidades Agrícolas señala que todos los conflictos que se susciten entre los comuneros o entre ellos y la comunidad agrícola serán sometidos al arbitraje del directorio; (v) en cuanto a materias sindicales, el Código del Trabajo (L. 19069, art. 131, inc. 2º) establece que el arbitraje será obligatorio en aquellos casos en que estén prohibidas la huelga y cierre temporal de empresas o lock—out y en el de reanudación de faenas, previsto en el artículo 161; (vi) los artículos 4º, n.º 10, y 125 de la Ley 18046 de 1981, Ley de Sociedades Anónimas, de los que se puede concluir que el arbitraje establecido en esa normativa es de naturaleza facultativa y no es obligatorio o forzado, ya que producido el conflicto jurídico, el demandante puede optar por someter este a la resolución de juez árbitro o bien recurrir a la justicia ordinaria para su resolución (art. 125), pero solo en cuanto se trate de la voluntad unilateral del accionista “litigante”, ya que la ley le deja a su elección interponer su demanda ante la justicia ordinaria o solicitar la designación de un juez árbitro para la resolución del conflicto; (vii) los asuntos de derecho marítimo, toda vez que el artículo 1203 del Código de Comercio chileno dispone que el conocimiento de toda controversia que derive de hechos, actos o contratos a que dé lugar el comercio marítimo o la navegación, incluidos los seguros marítimos de cualquier clase, serán sometidos al arbitraje; (viii) el inciso 5º del artículo 36 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, que señala que en el plazo de cinco días el concesionario podrá solicitar a la comisión que se constituya en comisión arbitral; (ix) el numeral 5º del artículo 3º de la Ley 18933, que crea la Superintendencia de Isapres dispone que, entre sus funciones y atribuciones, le corresponde la de resolver a través del superintendente, quien actuará en calidad de árbitro arbitrador.

(42) Entre ellas cabe destacar: la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de julio de 1958 —en adelante, la Convención de Nueva York—, ratificada por Chile, sin reservas, el 4 de septiembre de 1976; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, del 30 de enero de 1975 —en adelante, la Convención de Panamá—, que entró en vigencia en Chile, el 4 de mayo de 1975; el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965; los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, celebrados por Chile con unos 50 países aproximadamente y los tratados de libre comercio con Canadá, México, Estados Unidos y la Unión Europea, entre otros.

(43) De esta forma, se abandona el estudio de la legislación aislada relativa al arbitraje, dado que aquella no aporta mayores antecedentes en cuanto a la delimitación de la arbitrabilidad.

(44) Romero Seguel, A. Nociones generales sobre la justicia arbitral. En: Revista Chilena de Derecho, v. 6, n.º 2, Santiago: 1999, p. 414.

(45) Véase Aylwin, P. Juicio arbitral..., cit., pp. 75 y 76.

(46) Ballesteros, citado por Aylwin, ob. cit.

(47) A modo de ejemplo, en la liquidación de comunidades hereditarias, frente a la imposibilidad material de muchas personas para acceder al juicio particional, por su alto costo, ha tenido que intervenir el legislador dictando leyes especiales. Para subsanar la inoperancia del arbitraje forzoso se han tenido que crear verdaderas “particiones legales administrativas” en estos casos, como ocurre con el Decreto-Ley n.º 2695 del Ministerio de Tierras y Colonización, relativo a la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz para la constitución del dominio.

(48) Asertivamente, Alejandro Romero señala que el forzamiento de esta institución equivale a forzar a las personas a recurrir, en materia de salud, a las clínicas privadas —Romero, ob. cit., p. 414—.

(49) Supra nota n.º 8.

(50) “Los árbitros son jueces y, como tales, tienen jurisdicción más allá de la convención que da origen a su desempeño jurisdiccional; su existencia no proviene de la voluntad de las partes que han querido someter a su decisión determinadas materias, sino que están establecidas en nuestra legislación. La jurisdicción del juez árbitro emana de la ley y su competencia deviene de la convención de las partes con las restricciones que la ley establece sobre determinadas materias, distinguiéndose cuando pueden resolverse por esta vía, cuáles dependerán de la voluntad de las partes, y cuáles son de arbitraje prohibido”—Sucesión Walter v. Aeta Chile Seguros de Vida S.A. En: Revista Gaceta Jurídica, n.º 1, t. XCVI, 1999—; “La competencia de un árbitro queda determinada por la voluntad de las partes en el instrumento en que acordaron someter a arbitraje las diferencias, reclamos o cuestiones que puedan suscitarse con motivo del contrato que los liga y puede conocer los hechos que le someten las partes en pugna acerca de los derechos y obligaciones que emanan de dicho contrato” —Montes v. Carvallo. Corte de Apelaciones de Santiago, 28 junio del 2002. En: Revista Gaceta Jurídica, n.º 2, t. XCIX, 2002—.

(51) Generalmente, cuando los autores resumen las materias de arbitraje prohibido acuden solo al elenco de materias señalados en el Código Orgánico de Tribunales de Chile. Así, por ejemplo, en opinión de Aylwin, la inarbitrabilidad tiene sus bases en la prohibición. De esta manera, al referirse a los límites del arbitraje en cuanto a la materia, señala: “Dos principios rigen la competencia rationae materiae de los jueces árbitros: el de que solo pueden conocer las materias comprendidas en el título de su nombramiento, y el de que en ningún caso pueden juzgar asuntos que la ley prohíba someter a arbitraje” —Aylwin, P. El juicio arbitral. Editorial Jurídica de Chile, 5.ª ed., Santiago: 2005, p. 388—. Al respecto, Paillas señala: “Pero la facultad que tienen las partes para designar árbitro tiene un límite; hay materias que se sustraen a su conocimiento. Los artículos 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales dicen que no podrán ser sometidas a la resolución de árbitros…” —Paillas, E. El arbitraje nacional e internacional privado. Editorial Lexis Nexis, Santiago: 2003, p. 18—.

(52) Supra nota n.º 51.

(53) Aylwin, P. Juicio arbitral..., cit., p. 403.

(54) Ibídem, pp. 120-124.

(55) Véanse: Ley 15231 sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local; Ley n.º 18290 sobre Ley del Tránsito y Ley 19496 sobre Protección de los Consumidores.

(56) Los casos de objeto ilícito en el ordenamiento jurídico chileno se podrían resumir en los siguientes: actos prohibidos por la ley (C. C., art. 10); actos y contratos contrarios al orden público chileno (C. C., art. 1462); pactos sobre sucesiones futuras (C. C., art. 1463); condonación anticipada del dolo (C. C., art. 1465); deudas contraídas en juegos de azar, en la venta de libros prohibidos u objetos inmorales (C. C., art. 1466); en la enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464, esto es, aquellas que están fuera del comercio (C. C., arts. 585, 586 y 589); de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas —v. gr. derechos personalísimos, como los alimentos, el uso y habitación, el pacto de retroventa, el derecho moral de autor y los derechos de la personalidad—, las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello y las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce en el litigio.

(57) Véase Ducci Claro, C. Derecho civil, parte general. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 2005, p. 295. En este mismo orden de ideas, véanse, además, entre otros: Claro Solar, L. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De las obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, vol. V, Santiago: 1988, pp. 250-254; Vial del Río, V. Teoría general del acto jurídico. Universidad Católica de Chile, vol. I, Valparaíso: 1998, pp. 120-122.

(58) Véase Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., p. 376.

(59) Corte Suprema, Revista, t. III, sec. 1.ª, p. 21.

(60) Para Bouza, esta posición no es unívoca, ya que en ocasiones se ha sostenido que el árbitro solo puede aplicar las leyes imperativas y de orden público, pero no sancionar su violación —citando jurisprudencia francesa en tal sentido, Bouza, N. La arbitrabilidad de los litigios…, cit., pp. 375 y 376—.

(61) Se deben excluir expresamente de estas a las medidas precautorias, que se constituyen no como un medio de apremio o de compulsión, sino de garantía para asegurar el resultado del juicio.

(62) El inciso 3º del citado artículo dispone: “Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto”.

(63) En este mismo sentido, véase Aylwin, P. Juicio arbitral..., cit., p. 461.

(64) Ibídem.

(65) Así, por ejemplo, la Corte Suprema señaló: “Sin perjuicio de lo pactado, en cuanto a arbitraje, corresponde a la judicatura ordinaria conocer del procedimiento compulsivo a que daría lugar el pago por parte del ejecutado del precio a que se obligó, siempre que el título fuera perfecto…” —Domínguez Jerez v. Ortiz Barrios, rol n.º 1956—2000—.

(66) Sentencia, Revista, t. VIII, s. II, p. 18 y Gaceta, t. I, n.º 102, p. 404.

(67) “El hecho de haberse convenido un compromiso significa que las partes han sustraído del conocimiento de los tribunales ordinarios toda dificultad o controversia con motivo o a causa del contrato, en autos el incumplimiento. La controversia de autos ha debido someterse al conocimiento del árbitro nombrado. El que una de las partes quiera asignarle mérito ejecutivo al cobro de una determinada acreencia u obligación convenida en el mismo instrumento que contiene el compromiso, es una cuestión que habrá de resolver el árbitro según las facultades que la ley le otorga. De lo contrario, sería muy fácil para una de las partes, mediante el expediente de interponer acciones ejecutivas ante los tribunales ordinarios, sustraer la controversia de la jurisdicción del árbitro en la inteligencia que este no puede conocer de ellas cuando exijan procedimiento de apremio, vulnerando así la ley del contrato dispuesta en el artículo 1545 del Código Civil” —Corte Suprema, Gonzalo Jara v. Luis Sánchez y otros, rol n.º 3273-2003—.

(68) Club Deportivo v. Ministros de la Corte de Apelaciones de Concepción, Corte Suprema, sentencia sobre recurso de queja, rol n.º 5.946-92.

(69) Sociedad Legal Minera La Unión de Tarapacá v. árbitro mixto Manuel Vargas, Corte Suprema, sentencia sobre recurso de queja, rol n.º 1109-90.

(70) Si bien, no es posible extenderse en la revisión de cada una de estas materias, a modo de ejemplo se puede señalar que la Ley 19911, que modifica el Decreto-Ley 211 sobre Normas para la Defensa de la Libre Competencia, establece en el artículo 2º que le corresponde a un tribunal de defensa de la libre competencia darle aplicación a lo dispuesto por esa normativa para el resguardo de la libre competencia de los mercados. Por su parte, la Ley 19039 sobre los Privilegios Industriales y Protección a los Derechos de Propiedad Industrial, en su artículo 17 señala: “Los juicios de oposición, los de nulidad de registro o de transferencias, los de caducidad, así como cualquiera reclamación relativa a su validez o efectos, o a los derechos de propiedad industrial en general, se sustanciarán ante el jefe del departamento de propiedad industrial, ajustándose a las formalidades que se establecen en esta ley y a las que disponga el reglamento”. Más adelante, el artículo 17 bis B) señala que en contra de las resoluciones dictadas en primera instancia por el jefe del departamento, haya o no mediado oposición, procederá el recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 15 días, contados desde la notificación de la resolución, para que sea conocido por el Tribunal de Propiedad Industrial.

(71) De hecho, Fernández Rozas señala que la tendencia a confundir las causales de “inarbitrabilidad y orden público” se debe normalmente a que el carácter omnicomprensivo del orden público integra soluciones sobre materias cuya arbitrabilidad es discutible —Fernández, J.C. Comentarios…, cit., p. 840—.

(72) Expresión acuñada por Gonzalo Quiroga, citado por Perales Viscasillas, ob. cit., p. 23.

(73) Ibídem, p. 24.

(74) Claro, ob. cit., pp. 285 y 286.

(75) Ducci, ob. cit., pp. 61 y 62.

(76) La Corte Suprema ha señalado: “Es de toda evidencia que mientras no se cumplan los requisitos que disponga una ley imperativa para que el acto o contrato a que se refiere tenga eficacia, ese acto o contrato, por mandato imperativo de la misma ley, no puede ejecutarse; su realización está impedida, o prohibida mientras tales requisitos no sean efectivamente cumplidos. Y así, es fácil llegar a la conclusión de que esa ley imperativa debe equipararse a la ley prohibitiva” —Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 51, s. 1, p. 192—.

(77) “La jurisprudencia acepta la declaración oficiosa de la nulidad procesal, solo respecto de determinadas actuaciones que tienen una finalidad de orden público, o cuando en ellas se encuentra comprometido el interés público, como ocurre con los trámites esenciales o presupuestos básicos del proceso, tales como el emplazamiento, la capacidad de las partes y la competencia absoluta del tribunal que debe conocer de la causa. Los otros actos del proceso son de orden privado, por lo que quedan al margen de la facultad de proceder de oficio por el juez” —Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia, rol n.º 1341-2003—.

(78) El literal g) del artículo 2º señala: “La expresión comercial debe interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de estas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercadería o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.

(79) Cabe destacar que el concepto de “comercial” se describe con precisión dentro de esta nueva ley, a diferencia de la Ley Modelo, que solo incorpora una referencia de su significado y extensión como un pie de página de su artículo 1º.

(80) Que básicamente acude al elenco de actos de comercio, señalados en el artículo 3º del Código de Comercio chileno.

(81) El numeral 1º del artículo 7.º de la ley establece: “El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no”.

(82) En efecto, el artículo 1º dispone: “Este se aplica al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel que se piden el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas”.

(83) Al igual que el compromiso, la cláusula compromisoria es un contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a un juicio arbitral. La diferencia se encuentra en que la primera no hace referencia a un árbitro determinado, lo que sí ocurre con el compromiso —Aylwin, ob. cit., pp. 323-324—.

(84) Ibídem, p. 265.

(85) Ídem, p. 521.

(86) En el derecho, el tema ”competencia—competencia” está resuelto en este sentido. En efecto, es conocido el informe en derecho realizado por Hugo Pereira Anabalón, quien luego de realizar un análisis de la doctrina que se ha pronunciado al respecto, concluye que es perfectamente válido que un árbitro se pronuncie sobre su propia competencia, dado que la legislación le confiere prerrogativas de un juez ordinario, el cual tiene facultades para ello —Carter Holt Harvey v. Inversiones Socoroma, causa rol n.º 763-94, 2.º Juzgado Civil de Santiago. En: Gaceta Jurídica, n.º 187, pp. 7-10—.

(87) Para algunos autores, entre los que destaca Artuch y Fernández Rozas, el requisito de la arbitrabilidad no solo es un requisito de validez del convenio arbitral, sino que también es el primer presupuesto de existencia del arbitraje —Bouza Vidal, ob. cit., p. 384—.

(88) Sobre recursos pertinentes, véanse Aylwin, ob. cit., pp. 508-512 y 532-537 y Paillas, ob. cit., pp. 52 y 53.

(89) Solo habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso, expresan que se reservan ese recurso ante otros árbitros del mismo carácter y designan las personas que han de desempeñar el cargo (CPC, art. 642).