ARBITRAJE DE DISPUTAS EN FIDEICOMISOS MEXICANOS: ¿UNA PAREJA HECHA A LA MEDIDA?

 

Arbitraje de disputas en fideicomisos mexicanos: ¿Una pareja hecha a la medida?

Revista Nº 23 Jul.-Dic. 2015

por Edgardo Muñoz y Sofía Llamas 

I. Introducción

En sus notables artículos, Strong y Koch d
escriben la aparente tensión entre el derecho del arbitraje y el derecho de los trust en las jurisdicciones de la common law con las expresiones “Two Bodies of Law Collide” o “A Tale of Two Cities(1). Dichos autores comentan que mucha de la actual tensión es causada, por un lado, por la naturaleza de la institución del trust derivada del derecho de equidad en el derecho angloamericano y, por el otro, por algunas leyes de arbitraje que exigen que los acuerdos arbitrales estén contenidos en o estén relacionados con contratos. Nos dimos a la interesante tarea de determinar si la misma tensión existe entre las leyes de fideicomiso en jurisdicciones de derecho civil y las leyes de arbitraje basadas en la Ley Modelo de la Uncitral sobre arbitraje comercial internacional (Ley Modelo de la Uncitral). En particular, decidimos enfocarnos en el fideicomiso mexicano, probablemente la primera y la más influyente figura del trust en el mundo del derecho civil romano-germánico moderno, y en la ley mexicana de arbitraje comercial (la cual está basada en la Ley Modelo de la Uncitral de 1985). Conforme nuestro análisis de derecho comparado avanzaba, descubrimos que algunos de los puntos que diferencian al fideicomiso mexicano de su ancestro angloamericano, así como la flexibilidad que caracteriza a la Ley Modelo de la Uncitral, eliminan la mayor parte de la incompatibilidad legal entre ambas instituciones que se observa en algunas jurisdicciones de la common law. Aprovechándonos de las descriptivas expresiones utilizadas por nuestros colegas angloamericanos Strong y Koch, esta obra reúne evidencia legal y un análisis exhaustivo para responder a la pregunta de si el arbitraje y los fideicomisos mexicanos son “¿Una pareja hecha a la medida?”.

La sección II proporciona información importante sobre el fideicomiso mexicano que establece las bases sobre las cuales construimos nuestro postulado. La sección III prevé los beneficios que el arbitraje finalmente brindará a la industria del fideicomiso mexicano y a las partes en un fideicomiso mexicano. La sección IV introduce las principales cuestiones legales que deben ser cuidadosamente consideradas para lograr la ejecutabilidad de un acuerdo arbitral en disputas fiduciarias. La sección V aborda minuciosamente los requisitos y las teorías sobre la voluntad que hacen a un acuerdo arbitral ejecutable a todas las partes en un fideicomiso. La sección VI discute qué tipo de reclamaciones en relación con un fideicomiso son arbitrables desde la perspectiva del derecho mexicano. La sección VII hace énfasis en algunas disposiciones legales sobre la capacidad que pudieran afectar la ejecutabilidad de los acuerdos arbitrales en torno a las partes de un fideicomiso mexicano. La sección VIII identifica algunas medidas procedimentales y de representación a ser tomadas para asegurar la observancia de los principios del debido proceso y del derecho a ser oído en el contexto de las controversias en torno a fideicomisos mexicanos. La sección IX analiza dos ejemplos de disposiciones imperativas de ley que pudieran dar lugar a la excepción de orden público para la ejecución de los laudos arbitrales en el contexto del arbitraje de controversias en fideicomisos mexicanos. La sección X concluye con algunas reflexiones sobre la actual percepción del arbitraje como un medio para resolver disputas en fideicomisos mexicanos y su futuro.

II. El fideicomiso mexicano

Las primeras disposiciones sobre el fideicomiso mexicano fueron promulgadas en 1924(2). Este conjunto de normas siguió estrechamente la Uniform Fiduciaries Act promulgada en los Estados Unidos en 1922(3). Tanto la ley americana como las disposiciones sobre el fideicomiso mexicano pretendieron regular los poderes y las obligaciones de las fiduciarias únicamente(4). Ninguna de ellas abordó la institución del fideicomiso en sí. La mayoría del derecho de los trust en los Estados Unidos se encontraba en precedentes judiciales, muchos originados en Inglaterra(5). Diez años después en 1932, México se convirtió en el primer país en codificar de una manera integral las disposiciones sobre el fideicomiso en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito(6) (LGTOC)(7), capítulo V, artículos 381 a 407 (la US Uniform Trusts Act de 1937 fue promulgada cinco años después)(8). Los proyectos y las legislaciones previas que condujeron a las disposiciones sobre el fideicomiso en la LGTOC fueron claramente tomadas de la ley de los trust de los Estados Unidos de esa época(9). Sin embargo, el fideicomiso mexicano(10) nació con un toque distintivo. La LGTOC le dio al fideicomiso una evidente naturaleza contractual, la cual se le ha atribuido a la influencia que el Código Civil Federal Mexicano de 1928 (CFF) tuvo sobre la LGTOC(11). Desde entonces, el fideicomiso mexicano se ha convertido en una referencia para muchas jurisdicciones de derecho civil, en particular, para países latinoamericanos. Hoy en día, México es una de las jurisdicciones más importantes del mundo en materia de fideicomisos de derecho civil.

A. Naturaleza legal 

De conformidad con el artículo 381 LGTOC, “[E]n virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”. Dado que ni la LGTOC ni el Código de Comercio Mexicano (CCom) clasifican expresamente la institución del fideicomiso dentro de ninguna de las llamadas fuentes de obligaciones legales en la ley mexicana(12), la comunidad legal ha discutido con frecuencia su naturaleza. Por un lado, las cortes mexicanas, incluyendo la Suprema Corte de Justicia, han sostenido reiteradamente que el fideicomiso es en esencia un contrato(13). Por otro lado, los académicos del derecho sostienen que el fideicomiso es un negocio fiduciario, el cual en última instancia tiene la naturaleza legal de un contrato bajo la ley mexicana(14).

B. Partes 

Como en el trust angloamericano, son tres las partes principales en un fideicomiso mexicano: el fideicomitente (settlor), la institución fiduciaria (trustee) y los fideicomisarios (beneficiaries). En algunas ocasiones un comité técnico también actúa como parte en un fideicomiso mexicano. El fideicomitente es un requisito de existencia del fideicomiso mexicano. Con la declaración unilateral de la voluntad del fideicomitente, se cumple con el primer elemento para crear un fideicomiso. Tanto individuos como sociedades pueden ser fideicomitentes siempre y cuando tengan la capacidad para transmitir la propiedad legal de los bienes o derechos objeto del fideicomiso y la capacidad legal para celebrar contratos mercantiles(15). Además, las autoridades judiciales y administrativas pueden actuar como fideicomitentes cuando se encuentren autorizadas por sus estatutos(16). Este trabajo no aborda los fideicomisos creados por las autoridades o también llamados fideicomisos públicos(17).

De acuerdo con el artículo 381 LGTOC la institución fiduciaria también es una parte sine qua non del fideicomiso mexicano(18). Solamente las personas morales (nunca una persona física) pueden ser fiduciarias(19). Además, solamente las personas morales autorizadas por ley, generalmente bancos e instituciones financieras, pueden solicitar autorización de la Comisión Nacional Bancaria de Valores (CNBV) para operar como fiduciarias(20). Esta autorización cubre la capacidad de la fiduciaria para actuar como tal.

De acuerdo con el artículo 382 de la LGTOC cualquier persona con capacidad legal para recibir los beneficios de un fideicomiso puede ser fideicomisario(21). Asimismo, el fideicomisario debe haber nacido, o al menos haber sido concebido, al momento del fallecimiento del fideicomitente para estar legitimado para recibir los beneficios del fideicomiso. También, salvo que se trate de un fideicomiso de garantía, la fiduciaria no puede ser beneficiaria del fideicomiso(22).

Si así lo desea el fideicomitente, puede crear un comité técnico, ya sea en la constitución del fideicomiso o en una modificación posterior del mismo. El fideicomitente determina el funcionamiento, el propósito, los derechos, los miembros, etc., del comité técnico(23). El comité técnico generalmente sirve como un consejo de vigilancia que se asegura del cumplimiento de las reglas y los objetivos del fideicomiso. Por ejemplo, el fideicomitente puede establecer los tipos de decisiones o funciones que deberán ser llevadas a cabo por la fiduciaria de acuerdo con las instrucciones del comité técnico(24).

C. Tipos 

Aunque la ley no establece un catálogo de los diferentes tipos de fideicomisos bajo la ley mexicana, la doctrina ha proporcionado uno utilizando criterios distintos tales como elementos personales, fines y estructura. Estos tipos incluyen el fideicomiso irrevocable(25), el fideicomiso de inversión(26), el de administración(27), el de garantía(28), el público(29), el testamentario(30), y aquellos que son ilícitos, como el fideicomiso secreto y el sucesivo(31).

D. Principales diferencias con los trust angloamericanos 

El trust angloamericano y el fideicomiso mexicano son muy similares dado que este último se basó en el primero (véase la sección II). No obstante, el fideicomiso mexicano se distingue del angloamericano en algunos puntos importantes. A diferencia del trust angloamericano, el cual se considera que crea una relación legal que emana de una obligación de equidad (véase la sección V)(32), el fideicomiso mexicano es considerado un contrato (véase la sección II. A). Además, de acuerdo con la ley mexicana, únicamente las instituciones expresamente autorizadas por ley pueden actuar como fiduciarias (véase la sección II. B), mientras que bajo el derecho angloamericano cualquier persona con capacidad, ya sea un individuo o una persona moral, puede actuar como fiduciario (trustee)(33). Asimismo, el derecho mexicano establece una clara restricción a la designación de los fideicomisarios, quienes deberán existir o al menos estar concebidos al momento de la muerte del fideicomitente (véase sección II. B). Esto no es así en los trust angloamericanos(34). Por otra parte, bajo el derecho angloamericano es posible que una misma persona física o moral sea fiduciario (trustee) y fideicomitente (beneficiary) al mismo tiempo o fideicomitente (settlor) y fiduciario (trustee) simultáneamente, siempre y cuando las tres capacidades no sean reunidas por la misma persona(35). Bajo el derecho mexicano, el fiduciario (trustee) nunca deberá ser fideicomisario (beneficiary) dado que esto hace al fideicomiso nulo de pleno derecho (a menos se trate de un fideicomiso de garantía)(36). Los trust angloamericanos pueden ser creados tácita u oralmente(37), a diferencia del fideicomiso mexicano que solo es válido cuando consta por escrito(38).

E. La aplicación de la ley mexicana de arbitraje comercial a las controversias en fideicomisos mexicanos 

De acuerdo con el artículo 1 LGTOC, todos los actos y operaciones de crédito que estén dentro de su esfera de aplicación se consideran “actos de comercio”. Por consiguiente, el fideicomiso mexicano es un acto de comercio(39). Como tal, el fideicomiso mexicano también está regulado por las disposiciones del Código de Comercio Mexicano y los usos bancarios y mercantiles correspondientes(40). Sin embargo, un fideicomiso mexicano pudiera involucrar partes, i.e. fideicomitentes o fideicomisarios, que no son comerciantes o que no persiguen un fin de lucro en el fideicomiso(41). En este escenario, se puede decir que un fideicomiso mexicano de este tipo debe ser considerado un “acto mixto”: donde las partes no comerciantes disfrutarán de un trato especial otorgado por las disposiciones del Código Civil(42). Estamos de acuerdo en que algunas normas imperativas en el Código Civil y otros ordenamientos no comerciales deberán aplicarse a las partes no comerciantes (véase por ejemplo las secciones VII.B, VIII y IX más adelante). No obstante, sostenemos que las disposiciones sobre arbitraje comercial contenidas en los artículos 1415-1480 CCom deberán regular las disputas arbitrales que surjan de los fideicomisos mexicanos (en particular cuando la sede del arbitraje es México), independientemente de si una o más partes no comerciantes están involucradas en la relación fiduciaria. Encontramos respaldo en el artículo 1050 CCom que establece que siempre que un acto tenga naturaleza comercial para alguna de las partes y civil para otra de las partes, cualquier controversia que se suscite en torno a ese acto, será regida conforme a las leyes mercantiles, i.e. el Código de Comercio(43). En este contexto, un fideicomiso mexicano siempre deberá tener una naturaleza mercantil al menos para una de las partes sine qua non: la fiduciaria. Por lo tanto, las disposiciones de arbitraje en cualquiera de los códigos civiles de los 31 estados mexicanos no deberán ser aplicables a la resolución de controversias en fideicomisos.

III. Beneficios del arbitraje para la industria de los fideicomisos y las partes involucradas

A. Beneficios económicos: un procedimiento rápido y flexible 

El litigio no siempre es tan rápido y efectivo como debería. Esto finalmente resulta en costos elevados para las partes. Varios elementos afectan la resolución de disputas en cortes estatales. Por ejemplo, las cortes estatales con frecuencia se encuentran saturadas y faltas de personal(44). La emisión de resoluciones judiciales toma bastante tiempo y, después de que se notifica la decisión a las partes, esta es sujeta inevitablemente a varias apelaciones que consumen bastante tiempo y dinero(45). El arbitraje ofrece una opción eficiente en costos para la resolución de disputas suscitadas en torno a un fideicomiso(46). Una de las mayores ventajas del arbitraje es que los procedimientos toman sustancialmente menos tiempo que en el litigio(47). Este beneficio es especialmente atractivo a las partes en un fideicomiso. El propósito del mismo pudiera perderse por completo si la disputa durara años litigándose(48). El procedimiento arbitral termina con la emisión de un laudo arbitral, el cual es definitivo y vinculante para las partes. Esta característica del laudo tiene un impacto directo en el tiempo que se invierte en la resolución de la controversia ya que no está sujeto a ningún mecanismo de apelación(49). Además, los tribunales arbitrales no dependen del calendario de las cortes. Las reuniones con el tribunal arbitral son coordinadas fácilmente y la disputa es resuelta en una manera considerablemente más rápida(50).

Asimismo, la mayoría de los litigios en cortes estatales siguen un método muy formalista en la conducción del procedimiento. Esto da lugar a formalidades a las cuales con frecuencia se les otorga mayor importancia que al fondo de la controversia. El procedimiento arbitral está diseñado para responder a los requisitos específicos de las partes. Este beneficio puede ser particularmente valorado por las partes en controversias sobre fideicomisos. Una de las razones por las cuales los fideicomitentes generalmente eligen la institución del trust es por su flexibilidad estructural(51). En este sentido, las partes en una disputa fiduciaria deberían en principio preferir flexibilidad en su mecanismo de solución de controversias también(52).

B. Beneficios interpersonales: un procedimiento personalizado y privado 

Las disputas fiduciarias pueden ser complejas. Los jueces en cortes estatales pueden carecer de la especialización que se necesita en una disputa de esta clase en particular. Un panel arbitral versado en las especificidades del derecho moderno y la práctica de los fideicomisos o trust es por lo tanto aconsejable. Las partes pueden nombrar árbitros que estén calificados para la disputa en cuestión, seleccionar las reglas bajo las cuales el procedimiento será llevado a cabo, determinar qué ley será aplicable al fondo, entre otras cosas. Si el tribunal arbitral es lo suficientemente experimentado, debería de poder identificar los asuntos decisivos de hecho y de derecho en la disputa y adaptar el procedimiento con el propósito de asegurar que dichos asuntos sean abordados de manera apropiada(53).

Las partes en disputas fiduciarias también valorarán el servicio personalizado y de alto nivel efectuado por la mayoría de los tribunales arbitrales. Contrario a las cortes estatales, los árbitros son designados para llevar un caso específico desde el principio hasta el final. Por consiguiente, los árbitros tienen la oportunidad de conocer a las partes y a sus abogados mejor de lo que los jueces estatales lo hacen. Además de este, conforme el caso va desenvolviéndose a través de los documentos presentados por las partes, las audiencias, la obtención de pruebas, etc., los tribunales arbitrales llevan a cabo un análisis profundo del caso y obtienen una comprensión adecuada del mismo. En consecuencia, los tribunales arbitrales están plenamente cualificados para dictar laudos que sean apropiados a la disputa en cuestión(54).

Además, el arbitraje ofrece un medio privado para resolver controversias legales. Esto, en principio, hace al arbitraje confidencial ante el mundo exterior(55). Mientras que las partes en toda clase de contratos aprecian la privacidad y la confidencialidad que rodea al procedimiento arbitral, las partes en un fideicomiso valorarán especialmente esta característica. Esto es así dado que, por una parte, las formas públicas de solución de controversias pueden dañar no solamente la propia reputación de negocios de la fiduciaria sino que también la reputación de la industria fiduciaria en general(56). Por otro lado, los fideicomitentes y fideicomisarios probablemente preferirán que la disputa se mantenga en privado. Los fideicomitentes tanto de fideicomisos testamentarios como de fideicomisos mercantiles con frecuencia utilizan la figura del fideicomiso ya que proporciona mayor privacidad, discreción u optimización en la administración de impuestos y ganancias que otras alternativas contractuales(57).

Asimismo, la privacidad atraerá a las partes de fideicomisos testamentarios porque, en cortes estatales, temas que pueden ser vergonzosos para las partes son discutidos públicamente durante el proceso sucesorio(58). De igual manera, las partes en fideicomisos mercantiles tendrán un interés en proteger información valiosa tal como secretos industriales, propiedad de bienes, líneas de crédito, prácticas competitivas o cualquier detalle delicado que pudiera ser sujeto a publicidad adversa(59).

IV. Ejecución de acuerdos arbitrales en un fideicomiso mexicano

Los acuerdos arbitrales contenidos en fideicomisos mexicanos se presumen ejecutables de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958 (la Convención de Nueva York) y las leyes de arbitraje modernas. Uno de los objetivos más importantes de la Convención de Nueva York y de las leyes de arbitraje modernas, incluyendo la ley de arbitraje en México(60), es facilitar la ejecución de los acuerdos arbitrales(61). El artículo II(1) Convención de Nueva York dispone que los Estados contratantes deberán reconocer un acuerdo arbitral hecho entre las partes. El artículo 8º Ley Modelo de la Uncitral también establece la ejecutabilidad de los acuerdos arbitrales, independientemente de la sede arbitral. El mismo principio está plasmado en el artículo 1424 del Código de Comercio de México (CCom).

La presunción de ejecutabilidad de un acuerdo arbitral en un fideicomiso mexicano deberá ser la regla. Las excepciones a la regla están limitadas por la Convención de Nueva York y las leyes de arbitraje modernas. Posibles excepciones están relacionadas únicamente con temas de validez (e. g.: requisito de la forma escrita), validez sustantiva (ausencia del consentimiento o vicios en el consentimiento), inarbitrabilidad de la materia en cuestión y la falta de capacidad legal de alguna de las partes(62). Todas estas excepciones requieren prueba fehaciente para hacer un acuerdo arbitral inejecutable(63). Por consiguiente, las cortes estatales y los tribunales arbitrales siempre ejecutarán un acuerdo arbitral a menos que una de las partes proporcione evidencia de que el acuerdo arbitral en cuestión es nulo, ineficaz o de ejecución imposible(64). Lo anterior puede incluir prueba legal de que la materia de la disputa no es susceptible de ser resuelta mediante arbitraje(65).

La excepción de validez de falta de forma difícilmente puede surgir en el contexto de las disputas en fideicomisos mexicanos. Bajo la ley mexicana, un fideicomiso debe constar por escrito(66). Una cláusula arbitral contenida en el mismo cumplirá por lo tanto el requisito de forma escrita establecido en el artículo I(1) Convención de Nueva York y el artículo 1423 CCom.

En relación con temas de validez sustantiva, i.e. si existe consentimiento de someterse al arbitraje libre de error, dolo, lesión, y violencia etc., estos serán tratados por las cortes estatales y los tribunales arbitrales bajo las disposiciones generales de los contratos aplicables(67). El principio de separabilidad del acuerdo de arbitraje en leyes de arbitraje modernas(68) (Art. 1432 CCom) probablemente determinará la aplicación de la ley del acuerdo arbitral en lugar de la ley que rige el fideicomiso subyacente entre las partes. Dependiendo del enfoque tomado en la sede del arbitraje, i.e. la lex arbitri, la cuestión de qué ley es aplicable a la validez sustantiva del acuerdo arbitral puede ser fácil o demasiado compleja de contestar. En arbitrajes con sede en Francia, la jurisprudencia establece que la existencia y la efectividad de un acuerdo arbitral deben ser analizadas con base en el consentimiento de las partes únicamente, sin necesidad de referir a ninguna ley nacional(69). Bajo otras leyes de arbitraje, las cuales no contienen una norma de conflicto de leyes sobre la ley aplicable al acuerdo arbitral per se, por ejemplo la ley de arbitraje de México, el principio de separabilidad puede dar lugar a decisiones más complejas en relación con la ley que es relevante para determinar la validez sustantiva del acuerdo arbitral contenida en el fideicomiso mexicano. Una solución uniforme a este problema puede encontrarse, sin embargo, en la Convención de Nueva York y en otras leyes de arbitraje. Ambos, el artículo V (1)(a) de la Convención de Nueva York(70) y el artículo 1462(I)(a) CCom(71), establecen que a falta de elección de la ley aplicable por las partes a ese efecto, la validez [sustantiva] de un acuerdo arbitral será determinada por la ley del país donde el laudo es rendido. En otras palabras, por el derecho contractual del lugar del arbitraje(72). En la sección V, más adelante, abordamos algunas cuestiones relacionadas con el consentimiento formal y sustantivo necesario para someter a arbitraje disputas que surgen de fideicomisos mexicanos.

La excepción de falta de arbitrabilidad se refiere a la restricción a las partes para someter una disputa al arbitraje(73). Prácticamente las leyes de todos los países excluyen cierta categoría de asuntos de su resolución mediante arbitraje(74). Cada país tiene razones y criterios específicos de orden público para eliminar cierta clase de pretensiones de la esfera del arbitraje(75). Un asunto que es arbitrable bajo la ley de un país puede no ser susceptible de ser resuelto mediante arbitraje bajo la ley de otro país. Por ejemplo, algunas leyes de arbitraje consideran arbitrables únicamente disputas sobre derechos sobre los cuales las partes tienen la libertad de disponer(76). Otras leyes de arbitraje más liberales consideran arbitrables todas las disputas sobre pretensiones de naturaleza financiera(77). Las leyes de arbitraje basadas en la Ley Modelo de la Uncitral generalmente no establecen qué disputas son arbitrables(78). Por el contrario, las leyes basadas en la Uncitral, como la ley de arbitraje de México, definen el ámbito de arbitrabilidad a través de la exclusión de ciertas materias por medio de normas que otorgan jurisdicción exclusiva a las cortes estatales(79). La determinación de la ley que rige la arbitrabilidad de la disputas puede entonces ser una pregunta estratégica importante y nada fácil. En la práctica, las cortes estales se han basado en la normas de conflicto del artículo V(2) Convención de Nueva York, o su equivalente en la ley de arbitraje doméstica(80), para poder aplicar su propia ley nacional para determinar la arbitrabilidad de una disputa en una etapa previa al laudo (jurisdiccional) o en una etapa poslaudo (de solicitud de nulidad o de ejecución de laudo)(81). Los tribunales arbitrales de igual manera tienden a aplicar la ley del lugar del arbitraje para poder determinar la arbitrabilidad de la materia en cuestión (lex loci arbitri y normas imperativas de derecho)(82). Esta tendencia puede estar influenciada no solo por el hecho de que las normas aplicables y los estándares de la sede del arbitraje son fáciles de identificar sino también por el deseo natural de los árbitros de blindar sus laudos contra solicitudes de nulidad en el lugar del arbitraje. En la sección VI, abordaremos la arbitrabilidad de las disputas derivadas de fideicomisos mexicanos.

La excepción de falta de capacidad legal de una de las partes del acuerdo arbitral es igualmente relevante en el contexto de las disputas fiduciarias. El artículo V(1)(a) de la Convención de Nueva York establece que el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegada cuando las partes en un acuerdo de arbitraje estaban sujetas, bajo su ley aplicable, a alguna incapacidad. No obstante, la Convención de Nueva York no establece qué ley rige la cuestión de capacidad(83), o de facultad de representación(84) para celebrar un acuerdo arbitral. Bajo el método tradicional de conflicto de leyes, la ley que rige la capacidad legal es determinada de manera distinta dependiendo de si se trata de personas físicas o morales. En relación con las personas físicas, las normas tradicionales de conflicto de leyes en Francia o en Alemania considerarían aplicable la ley de su nacionalidad(85). Por el contrario, las normas de conflicto de algunos países, en particular en jurisdicciones de la common law pero también en México(86), favorecen la aplicación de la ley del país donde la persona física en cuestión tiene su domicilio como el factor de conexión(87).

En lo que a la capacidad de las personas morales respecta, el criterio en las leyes nacionales tampoco es uniforme. Las normas de conflicto de leyes de algunas jurisdicciones, por ejemplo de Francia, pueden designar la aplicación de la ley del país donde la persona moral tiene su sede (siege social). Por el contrario, bajo otros sistemas legales, incluyendo el de México(88), la capacidad de las personas morales es determinada conforme a la ley de incorporación y/o registro(89).

La validez y el ámbito del poder de representación son regidos por una ley distinta. A falta de elección expresa de la ley por el representado y el representante, una relación de representación deberá regirse por la ley donde la autorización fue otorgada(90), o donde el representado reside(91) o donde la autorización deba ser realizada(92), dependiendo de la norma de conflicto relevante aplicada.

En ambas cuestiones de capacidad y de representación, los árbitros enfrentan el reto de decidir qué norma de conflicto aplicarán. Dado que los árbitros no tienen foro —por lo tanto no están vinculados por las normas de conflicto de leyes de las cortes estatales de la sede del arbitraje o de cualquier lugar de ejecución posible— los árbitros gozan de flexibilidad para seleccionar las normas de conflicto que ellos estimen apropiadas. Algunos académicos ven riesgos en recurrir al método de conflicto de leyes dado que, en vista de los criterios distintos descritos anteriormente, es imposible asegurar un criterio uniforme(93). En la práctica, los árbitros aplicarán la norma de conflicto de leyes con la cual están más familiarizados o las normas de conflicto de leyes del juez del foro del lugar del arbitraje o de ejecución por la tendencia natural a rendir un laudo válido y ejecutable. Sin embargo, dado que ninguno de estos criterios conduce a una solución uniforme y satisfactoria, algunos académicos, en particular de Francia, han abogado por la aplicación de conceptos de derecho sustantivo considerados esenciales en un contexto internacional en lugar de llevar a cabo un complicado ejercicio de conflicto de leyes(94). Por ejemplo, se propone la aplicación de la regla de que “cualquier persona física realizando una actividad económica en un ámbito profesional goza al menos de una presunción de tener capacidad para celebrar un acuerdo arbitral en relación con esa actividad”(95). En la sección VII, más adelante, abordaremos cuestiones de capacidad y representación de personas físicas y morales generalmente involucradas en una disputa fiduciaria.

V. Consentimiento

Como se indicó, la mayoría de las leyes de arbitraje darán efecto al procedimiento arbitral mientras haya un acuerdo de las partes en ese sentido (sección IV). Por lo tanto, la ejecución de un acuerdo arbitral a una parte depende, primeramente, de la existencia de la voluntad de esa parte, o dicho de otra manera del consentimiento para someter a arbitraje. En la mayoría de los sistemas legales, los acuerdos o contratos son producto de un proceso de ofertas y aceptaciones(96). Por ejemplo, un comprador hace una oferta para celebrar un contrato de compraventa por medio del cual se obliga a comprar un número determinado de mercaderías por un precio establecido y a resolver cualquier disputa que surja en el mismo por arbitraje. Un vendedor acepta los términos de dicha oferta creando un contrato con el comprador. Las partes pueden haber logrado un negocio redituable a través de dicho contrato. Además, su acuerdo arbitral tiene el efecto de retirar su contrato de compraventa de la jurisdicción de las cortes estatales. Una corte estatal a la que una de las partes solicite pronunciarse sobre una disputa relativa a ese contrato de compraventa deberá, en principio, referir a las partes al arbitraje porque un acuerdo arbitral opera sobre esas partes(97).

En el contexto del derecho de los trust angloamericanos, surge la cuestión de si el acto de creación de un trust, el cual puede contener una disposición arbitral en la escritura del trust, es un acuerdo de arbitraje en el entendido de la Convención de Nueva York y de las leyes nacionales de arbitraje(98). La cuestión es de importancia ya que bajo la common law, los trust no son contratos(99). Efectivamente, la transmisión unilateral de la propiedad y la declaración del trust por el fideicomitente por sí solos, crean un trust(100). No hay necesidad de una oferta y una aceptación para que exista un trust(101). En consecuencia, la relación legal entre el settlor, el trustee y los beneficiaries no es estrictamente contractual en esencia(102). A pesar del hecho de que el trustee puede ser remunerado por sus servicios o incluso puede firmar el documento que contiene el trust, los honorarios del trustee surgen de un contrato colateral que no forma parte del trust(103).

Se sigue de lo anterior que las disposiciones arbitrales contenidas en un trust tampoco pueden constituir un acuerdo entre las partes cubierto por la relación fiduciaria. Efectivamente, las cortes estatales en los Estados Unidos han considerado que la declaración unilateral hecha por el settlor per se pudiera difícilmente ser construida como una expresión de voluntad de los trustees o los beneficiaries a someter a arbitraje cualquier disputa que surja en relación con el trust(104). En Schoneberger v. Oelze resuelto por la Corte de Apelación de Arizona en el 2004, el trust contenía una disposición estableciendo que “cualquier disputa suscitada en relación con este trust, incluyendo disputas entre el trustee y cualquier beneficiary o entre co-trustees deberá ser dirimida por negociación, mediación y arbitraje”(105). Cuando los beneficiaries demandaron a los trustees de dos trust familiares relacionados entre sí, los trustees iniciaron un arbitraje con base en el acuerdo arbitral anteriormente mencionado. En respuesta, los beneficiaries sostuvieron que las disposiciones arbitrables no eran ejecutables contra ellos porque los trust no son acuerdos contractuales y que como no firmantes de la escritura del trust ellos nunca habían consentido arbitrar sus pretensiones contra los trustees. Resolviendo a favor de los beneficiaries, la Corte de Apelación de Arizona explicó la naturaleza de los trust angloamericanos en los siguientes términos:

“Las distinciones legales entre un fideicomiso y un contrato están en el centro del debate sobre por qué [los fideicomisarios] no pueden ser obligados a someter en árbitros su reclamaciones contra las demandadas. El arbitraje se funda en el intercambio de promesas (…). En contraste, el fideicomiso no se funda en el intercambio de promesas. Un trust requiere simplemente un fideicomitente que transfiere un beneficio de propiedad a un fiduciario quien, conforme al instrumento del fideicomiso, los códigos relevantes y la common law, detenta tal beneficio en favor del fideicomisario (ídem. p. 530, 990 P.2d p. 1089). El compromiso entre el fideicomitente y el fiduciario “no resulta de la promesa de consentimiento mutuo al intercambio de promesas” y “no puede ser caracterizado como contractual””(106).

No obstante lo anterior, académicos de la common law y las cortes han desarrollado recientemente diferentes teorías para poder concluir que las disposiciones arbitrales en escrituras de trust son acuerdos vinculantes entre las partes cubiertas por la relación fiduciaria(107). En Rachal v. Reitz(108) la Suprema Corte de Texas revocó una decisión anterior de su corte de apelación(109) que concluyó que una disposición arbitral en una escritura de un trust no podía ser ejecutada bajo la Texas Arbitration Act (TAA) porque una disposición arbitral vinculante debe ser producto de un contrato ejecutable y no existe contrato en el contexto del trust, en parte porque no existe consideration y porque los beneficiaries del trust no han consentido a dicha disposición(110). La Suprema Corte de Texas, no obstante, sostuvo que la intención de la legislatura en la TTA era ejecutar disposiciones arbitrales en acuerdos no únicamente dentro de un contrato(111). En Díaz v. Bukey(112), la Suprema Corte de California ordenó a la corte de apelación anular su decisión de rechazar la ejecución de una disposición arbitral en la escritura de un trust por falta de un contrato por escrito y reconsiderar la causa a la luz de Pinnacle Museum Tower Assn v. Pinnacle Markey Development (US), LLC(113). Además, nueva legislación en algunos estados de EUA ha sido promulgada recientemente para poder abordar este problema. De hecho, la decisión de la Corte de Apelación de Arizona en Schoneberger v. Oelze(114) fue superada por legislación estatal estableciendo que “una escritura de trust podrá proveer procedimientos obligatorios, exclusivos y razonables para resolver asuntos entre el trustee y las personas interesadas y entre las personas interesadas por la administración o distribución de beneficios del trust(115). Los estados de Florida y Hawai también han adoptado legislación reconociendo expresamente la ejecutabilidad de las cláusulas arbitrales en los trust(116).

A pesar de las doctrinas anteriores y de la reciente legislación de algunos estados respaldando la ejecutabilidad de las disposiciones arbitrales en escrituras de trust, aún hay cierta incertidumbre jurisprudencial en muchas jurisdicciones de la common law(117). Defensores del arbitraje aconsejan superar tales dificultades redactando cuidadosamente disposiciones que creen obligaciones contractuales en un trust(118). Una terminología adecuada pudiera ser “un settlor por su propia cuenta y por cuenta de los beneficiaries derivando sus intereses a través de él, contrata expresamente en el instrumento del trust con el trustee (…) que en consideración de la aceptación del cargo de trustee (…) cualquier demanda de incumplimiento del trust contra los trustees será referida a arbitraje”(119). Conscientes de este problema y del mercado potencial de los trust para el arbitraje, dos instituciones arbitrales importantes, la Corte de Arbitraje CCI y la American Arbitration Association, proponen a los usuarios cláusulas arbitrales modelo hechas a la medida para disputas fiduciarias. El largo texto de estas cláusulas muestra la fragilidad de los acuerdos arbitrales en instrumentos fiduciarios y la necesidad de blindar el procedimiento arbitral contra reclamaciones de falta de consentimiento y otras cuestiones del debido proceso que involucran a las partes en una relación fiduciaria(120).

Sin embargo, no todas las jurisdicciones experimentan esta “colisión entre dos cuerpos de leyes” o “historia de dos ciudades”; por tomar las expresiones usadas por Strong(121) o Koch(122) respectivamente para describir la aparente tensión entre la ley de arbitraje y la ley de los trust en jurisdicciones de la common law. Efectivamente, muchas jurisdicciones, en particular en países de derecho civil que tienen su versión nacional de los trust o fideicomisos, consideran esta institución legal como contractual en esencia(123). Como fue mencionado anteriormente, el fideicomiso mexicano es un contrato (sección II). En este sentido, la ejecución de las disposiciones arbitrales en fideicomisos mexicanos no se verá afectada por estas dificultades técnicas del derecho. Como será abordado más adelante, el consentimiento mutuo de someter la disputa a arbitraje generalmente existirá entre el fideicomitente y la fiduciaria designada de acuerdo con la ley de arbitraje mexicana y la mayoría de las otras leyes de arbitraje (véase A más adelante). Además, también existirá voluntad para someter a arbitraje entre la fiduciaria y los fideicomisarios no firmantes del fideicomiso (véase B más adelante).

A. Consentimiento al arbitraje por el fideicomitente y por la fiduciaria en un fideicomiso mexicano 

Típicamente, el fideicomitente expresará su voluntad de transmitir ciertos bienes al fideicomiso para ser administrados por una fiduciaria designada (una institución financiera autorizada en México)(124) en favor de ciertos fideicomisarios que sean claramente identificables de acuerdo con los términos establecidos por el fideicomitente. Estos términos del fideicomiso incluirán generalmente disposiciones de resolución de controversias y de ley aplicable. El fideicomitente puede elegir el arbitraje como el medio de resolución de cualquier disputa que pueda surgir en relación con la formación, interpretación, cumplimiento y terminación del fideicomiso creado. En la práctica, la fiduciaria designada participará en la negociación y la conclusión del fideicomiso. La voluntad de la fiduciaria de estar vinculada por los términos del fideicomiso estará generalmente asentada en la escritura del fideicomiso. La primera pregunta surge entonces en torno a si la cláusula de arbitraje ahí contenida pudiera ser ejecutada contra la fiduciaria y el fideicomitente de acuerdo con la ley mexicana (véase 1 más adelante). La segunda pregunta es si la misma cláusula en el mismo fideicomiso pudiera ser (más fácilmente) ejecutada contra la fiduciaria o el fideicomitente en jurisdicciones de la common law, e. g. bajo la ley de EUA o Inglesa de arbitraje (véase 2 más adelante).

1. Ejecución de un acuerdo arbitral en un fideicomiso mexicano conforme a la ley mexicana 

De acuerdo con el artículo 1415 CCom México, la ley de arbitraje será aplicable a arbitrajes nacionales e internacionales, cuando el lugar del arbitraje sea México. En consecuencia, una cláusula arbitral en un fideicomiso mexicano que designa a México como el lugar del arbitraje, o en ausencia de dicha designación, cuando el tribunal arbitral así lo determine conforme al artículo 1436 CCom México, será regulado por las disposiciones en los artículos 1415 et seq. México CCom, i.e. la ley de arbitraje de México.

En lo que a validez formal respecta, el artículo 1423 CCom México establece que un acuerdo arbitral deberá constar “por escrito”. Este requisito se cumple, si un acuerdo arbitral está consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, faxes u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo arbitral(125). Además, la referencia a un contrato o a un documento que contiene una cláusula arbitral constituye un acuerdo de arbitraje mientras que el contrato se encuentre por escrito y la referencia sea tal como para hacer a esa cláusula parte del contrato(126). Volviendo a los medios típicos para expresar la voluntad por el fideicomitente y la fiduciaria en un fideicomiso, el requisito de validez formal del artículo 1423 CCom México estará satisfecho con la firma del fideicomitente y la fiduciaria en el instrumento del fideicomiso que contiene una cláusula arbitral. Más aún, el mismo requisito estará satisfecho también si, independientemente de la ausencia de la firma de la fiduciaria en el instrumento del fideicomiso que contiene la cláusula arbitral, el contrato de prestación de servicios de la fiduciaria con el fideicomitente hace referencia al instrumento del fideicomiso que contiene la cláusula arbitral. Aunque menos típico en la práctica, un acuerdo arbitral que consta por escrito también cumplirá con el requisito de forma del artículo 1423 CCom México, si el consentimiento del fideicomitente o de la fiduciaria de vincularse a los términos del contrato es tácito. Por ejemplo, cuando el fideicomitente transmite los bienes objeto del fideicomiso de acuerdo con los términos de un instrumento fiduciario que no ha sido firmado, o cuando la fiduciaria comienza a administrar los bienes transmitidos por el fideicomitente bajo los términos del fideicomiso antes de que el instrumento sea firmado. Como ha sido sostenido por cortes y tribunales arbitrales aplicando el artículo 7º de la Ley Modelo Uncitral de 1985, bajo el cual se basó el artículo 1423 México CCom, la voluntad no debe ser articulada por escrito por todas las partes necesariamente: únicamente deberá constar por escrito el acuerdo sobre el cual una de las partes se basa(127). Esto quiere decir también que la voluntad tácita a obligarse a un acuerdo arbitral satisface el requisito de constar por escrito independientemente de quien pudiera haber redactado el acuerdo arbitral en cuestión. Tal como fue explicado por la Suprema Corte de Suiza en su decisión del 16 de octubre de 2003, el requisito de forma es aplicable únicamente al acuerdo mismo, pero no a la voluntad de ninguna de las partes; la cuestión del alcance subjetivo de un acuerdo arbitral es determinada por medio de la teoría clásica de la aceptación de contratos(128).

Siguiendo esta línea de argumentación, el paso siguiente para establecer la existencia de consentimiento entre el fideicomitente y la fiduciaria en un fideicomiso mexicano se relaciona con cuestiones de validez sustantiva, i.e., si el consentimiento del fideicomitente o de la fiduciaria fue otorgado lícitamente y libre de violencia, error, dolo, etc. Dado que la ley de arbitraje mexicana no cubre esas cuestiones, estas deberán ser determinadas por un cuerpo normativo distinto. Como se dijo anteriormente, el artículo V(1) de la Convención de Nueva York, y el artículo 1462(I)(a)(129) México CCom, responden uniformemente a esta pregunta designando la ley del país donde el laudo es emitido, i.e., el derecho de contractual del lugar del arbitraje (véase sección IV anterior)(130). En consecuencia, en procedimientos arbitrales con sede en México, ya sea por decisión de las partes o del tribunal arbitral (CCom México, art. 1436), las disposiciones sobre obligaciones y contratos en el Código de Comercio de México y el Código Civil Federal de México determinarán la existencia de un acuerdo arbitral desde un punto de vista sustantivo. Como la mayoría, si no es que todas las leyes en el mundo, el derecho contractual mexicano reconoce el principio de libertad contractual, por medio del cual se pueden celebrar acuerdos por medio del consentimiento de las partes para obligarse a sus términos(131). Los límites al principio de libertad contractual son, no obstante, establecidos por las disposiciones de validez cuando, al momento de la celebración del contrato, se considera que están en riesgo principios fundamentales protegidos por la ley. Ejemplos de dichos principios son: (1) la licitud del acto (ilegalidad, inmoralidad e imposibilidad que difícilmente pueden surgir en el contexto de un acuerdo arbitral); (ii) la voluntad libre e informada de contratar (error, condiciones injustas en contratos de adhesión, dolo y coacción) y; (iii) situaciones de lesión, cuyas reglas no aplican a los contratos mercantiles en México(132).

Vale la pena mencionar que bajo el principio de separabilidad de los acuerdos arbitrales en el artículo 1432 CCom, la decisión de un tribunal arbitral de anular un fideicomiso no implica por sí misma la nulidad del acuerdo arbitral ahí contenido. La parte que reclama la nulidad de un acuerdo arbitral debe probar específicamente la falta de validez sustantiva en relación con el acuerdo arbitral mismo.

2. Ejecución de un acuerdo arbitral en un fideicomiso mexicano de acuerdo con las leyes de arbitraje de EUA o inglesas 

Día con día empresas extranjeras y personas extranjeras con más frecuencia son partes en un fideicomiso, ya sea como fideicomitentes o como fideicomisarios. Por lo tanto, es posible que un fideicomitente y una fiduciaria (o en lugar de ellos el tribunal arbitral) designen una sede de arbitraje fuera de México para resolver cualquier disputa que se suscite en torno a un fideicomiso mexicano. Las razones para escoger una sede de arbitraje fuera de México son múltiples: neutralidad, confidencialidad, alto poder de negociación del fideicomitente, origen o lugar de depósito de los bienes a ser transmitidos en fideicomiso, etc.

Dado que el lugar del arbitraje podría determinar tanto la lex arbitrii como la ley aplicable a la existencia sustantiva de un acuerdo arbitral(133), la pregunta es si una cláusula arbitral en un fideicomiso mexicano podría ser ejecutada contra la fiduciaria o contra el fideicomitente en jurisdicciones de la common law. Es poco probable que surjan cuestiones de validez formal que perjudiquen el efecto de un acuerdo arbitral en un fideicomiso mexicano en estas jurisdicciones. Tanto la English Arbitration Act(134) como la US Federal Arbitration Act(135), darán efecto a cualquier acuerdo arbitral que conste “por escrito”. Este requisito de “por escrito” también se limita a que el acuerdo arbitral. Mas no requiere que el consentimiento sea necesariamente otorgado por todas las partes de dicha manera(136). Como fue comentado anteriormente, la celebración típica de un fideicomiso mexicano conlleva preparar un documento escrito que señale los términos bajo los cuales el fideicomitente encomienda los bienes a la fiduciaria(137). El fideicomitente y la fiduciaria muy probablemente firmarán el documento fiduciario antes de que la fiduciaria se convierta en la depositaria legal o en la administradora de los bienes dados en fideicomiso. La ausencia de la firma no privará al acuerdo arbitral de su carácter vinculante sobre el fideicomitente o la fiduciaria, si su aceptación tácita puede ser deducida de su conducta. Pero, la pregunta de si el fideicomitente o la fiduciaria consintieron subjetivamente al acuerdo arbitral, tendrá que ser respondida por las disposiciones de derecho contractual del lugar del arbitraje, y no por la lex arbitrii (dado que la anterior no contiene ese tipo de disposiciones)(138).

En este sentido, la caracterización de las reclamaciones arbitrales es clave. Como fue abordado previamente, los trust en jurisdicciones angloamericanas derivan del derecho creado por las cortes de equidad(139). En consecuencia, con excepciones limitadas, las acciones de los beneficiaries de un trust son de equidad en esencia y ejecutables en una corte ejerciendo facultades de equidad(140). Las acciones o pretensiones dentro de un trust, por lo tanto, no son contractuales en esencia. Como el comentario a la sección 197 del Restatement (Second) of Trusts (1959) explica: “una fiduciaria que incumple sus obligaciones… no es responsable frente al fideicomisario por incumplimiento contractual… La creación de un fideicomiso se concibe como la transmisión del interés en un beneficio más que como un contrato… Así, la fiduciaria al aceptar el fideicomiso y obligarse a ejecutar sus deberes… no concluye un contrato para ejecutar el fideicomiso que sea accionable por esa vía”(141).

Sin embargo, el fideicomiso creado de acuerdo con la ley mexicana no tiene la misma naturaleza que un trust angloamericano. El fideicomiso mexicano es un contrato (véase sección II. atrás). Las partes y los árbitros deberán tener en mente que las pretensiones en un fideicomiso son contractuales. Aún más importante, ya que un fideicomiso es un contrato en esencia, el proceso tradicional de oferta y aceptación (o el proceso más moderno de negociaciones paso-por-paso) de los términos del fideicomiso llevará en principio a alcanzar de igual manera un acuerdo sobre la cláusula arbitral contenida en el mismo. En consecuencia, la inclusión de un acuerdo arbitral en un fideicomiso mexicano no debería ocasionar este tipo de discusiones que actualmente afectan la ejecutabilidad de los acuerdos de arbitraje en los trust angloamericanos (véase sección V atrás). Los árbitros con sede en EUA o Inglaterra simplemente aplicarán el derecho contractual de esas jurisdicciones para determinar la existencia sustantiva de un acuerdo arbitral. Los árbitros no deberán aplicar las normas del trust angloamericano para poder establecer la naturaleza de un fideicomiso mexicano. Cualquier cuestión relacionada con el fideicomiso mexicano (distinta del acuerdo arbitral) incluyendo su naturaleza, ámbito, interpretación y efecto deberá ser decidida conforme al derecho bajo el cual dicho fideicomiso fue constituido, i.e., el derecho mexicano.

B. Consentimiento de los fideicomisarios para someter disputas a arbitraje en un fideicomiso mexicano 

Como fue mencionado previamente, un fideicomiso mexicano es creado por medio del acuerdo entre el fideicomitente y la fiduciaria sobre los términos del fideicomiso (véase A atrás)(142). La participación de los fideicomisarios en la celebración de un fideicomiso no es un requisito de existencia en un fideicomiso mexicano. De hecho, la ley mexicana les da validez a los fideicomisos que no designan ningún fideicomisario; estos últimos podrán ser designados después de la creación del fideicomiso(143). En consecuencia, la pregunta surge con respecto a si una cláusula arbitral en un fideicomiso mexicano vincula a los fideicomisarios que no consintieron a sus términos al momento de su creación.

Muchas cortes estatales y tribunales arbitrales han extendido el acuerdo arbitral a partes no signatarias, usando reglas o teorías tales como la representación, alter ego, el consentimiento implícito, grupo de compañías, estoppel, tercero beneficiario, aval, subrogación, sucesión legal y ratificación, etc.(144). Dos teorías legales, sin embargo, parecen adecuarse bien a la institución del fideicomiso y ser útiles para librar el vacío entre la creación de un fideicomiso y la posterior aceptación de los términos del fideicomiso por los fideicomisarios. La primera tiene sus antecedentes en las normas de sistemas de derecho civil de stipulation pour autrui(145) o disposición a favor de un tercero (véase 1 más adelante). La segunda está arraigada en la doctrina de la common law de equitable estoppel(146), cuyo mismo resultado puede ser obtenido por medio del principio de buena fe en sistemas de derecho civil (véase 2 más adelante).

1. La estipulación del fideicomitente a favor de un tercero (sistemas de derecho civil) 

El propósito legal del fideicomiso es el de obtener algún beneficio de los bienes transmitidos a la fiduciaria. En vista de esto, la ley mexicana establece que el fideicomitente designará a los fideicomisarios para recibir los beneficios que el fideicomiso comprende(147). Aunque los fideicomisarios son considerados partes en un fideicomiso mexicano por la mayoría de los académicos (véase sección II.B atrás), técnicamente los fideicomisarios únicamente se vuelven partes del fideicomiso cuando ellos deciden ejercer los derechos que les fueron asignados de acuerdo con los términos del fideicomiso. Mientras tanto, sin embargo, los fideicomisarios (que no asumieron expresamente el rol de partes al momento de la creación del fideicomiso) están legalmente relacionados con el fideicomitente y la fiduciaria como terceros beneficiarios.

La doctrina de derecho contractual de tercero beneficiario tiene sus raíces en el derecho medieval(148). De acuerdo con el artículo 1121 del Código Civil Francés “[u]na parte podrá estipular un beneficio para un tercero como condición en relación con una estipulación que hizo para sí mismo o en relación con una donación que le hace a otra parte”(149).

La regla es una excepción al principio de la relatividad de los contratos(150). El artículo 1165 del Código Civil Francés reconoce la excepción sosteniendo que: “[l]os contratos producen efectos solamente entre las partes contratantes; los contratos no afectan o benefician a terceros, excepto por lo dispuesto en el artículo 1121 [estipulación a favor de un tercero]”(151). Los fideicomisarios de un fideicomiso se encuentran potencialmente afectados y beneficiados por los términos del fideicomiso tal como lo estarían bajo la doctrina de stipulation pour autrui. Es solamente cuestión de tiempo para que los fideicomisarios se encuentren completamente vinculados por los términos del fideicomiso, incluyendo cualquier cláusula de resolución de conflictos.

El Código Civil Federal de México (México CCF) contiene las mismas disposiciones(152). El artículo 1870 CCF México establece además que “El derecho del tercero nace en el momento de perfeccionarse el contrato, salvo la facultad que los contratantes conservan de imponerle las modalidades que juzgue convenientes(153). Al respecto, especialistas del arbitraje en México sostienen que, incluso si se debate que esta doctrina de estipulación a favor de terceros no impone obligaciones sino que sólo otorga beneficios a terceros(154), el artículo 1870 CCF valida la opinión de que las partes son libres de añadir a los beneficios estipulados a favor de un tercero cláusulas colaterales que forman parte de la transacción global(155).

En vista de lo anterior, una cláusula arbitral en un fideicomiso mexicano no solamente abarcará disputas ente la fiduciaria (promitente) y el fideicomitente (estipulante) sino también aquellas disputas relacionadas con la stipulation misma (los beneficios). En vista del hecho de que los beneficios del fideicomiso conciernen al fideicomisario, la cláusula arbitral vincula al beneficiario como parte de la transacción diseñada por las partes originales.

Dicho lo anterior, deberá demostrarse la intención de los fideicomisarios de estar vinculados por el acuerdo arbitral en el instrumento fiduciario. Como fue abordado anteriormente (véase sección V.A.1 atrás), el requisito de forma escrita en el artículo 1423 CCom México no deberá ser un problema. Los fideicomisos mexicanos también deben constar por escrito(156). Por lo tanto, el instrumento fiduciario contendrá evidencia por escrito del acuerdo arbitral. De conformidad con el artículo 1423 CCom México(157), la voluntad de los fideicomitentes no deberá ser articulada por escrito necesariamente. La voluntad tácita de los fideicomisarios a obligarse por un acuerdo arbitral será suficiente para satisfacer el requisito de forma escrita. La pregunta de si una conducta denota voluntad, es determinada por medio de la teoría clásica sobre la formación y la interpretación del contrato(158).

Como sostiene una autoridad del arbitraje en México, no existe manera más clara de mostrar la intención de obligarse por una cláusula arbitral que la voluntad del beneficiario de ejercer un derecho conferido por un contrato que contiene un acuerdo arbitral(159). Aunque no sea originalmente una parte de dicho contrato, aceptar el beneficio de los derechos contenidos en el mismo deberá ser suficiente para significar la aceptación de esa parte de todo el combo, incluyendo la cláusula arbitral(160).

El mismo resultado ha sido obtenido bajo doctrinas similares en sistemas de la common law. De conformidad con la doctrina de “deemed acquiescence”, los beneficiarios que reciben algún tipo de beneficio bajo el trust se consideran obligados por los términos del trust, incluyendo cualquier cláusula arbitral en el mismo(161). La regla ha sido obtenida en parte del lenguaje utilizado en la sección 82 (2) del English Arbitration Act, la cual establece que: “una parte de un acuerdo arbitral incluye cualquier persona que reclama bajo o a través de una parte del acuerdo”(162). En ese orden de ideas, se considerará que cualquier beneficiario que deriva un interés en el trust a través del settlor y cuyos derechos y obligaciones estén determinados por el instrumento fiduciario, consiente en el acuerdo arbitral(163). Como lo han expresado algunos académicos, la doctrina se basa en la premisa de que al aceptar el botín del fideicomitente se considera que se aceptaron también las condiciones bajo las cuales el fideicomitente está dispuesto a que los fideicomisarios se beneficien de su botín, las cuales incluyen el acuerdo arbitral(164).

Si un fideicomitente desea evitar cuestiones de interpretación para probar el consentimiento de cualquier fideicomisario designado, puede considerar la redacción de un fideicomiso de manera tal que sea claro que al beneficiarse de los términos del mismo se consiente también a someter cualquier disputa al arbitraje(165). La Corte de Arbitraje de la CCI sugiere la siguiente redacción en su cláusula modelo para fideicomisos:

“… Como una condición para reclamar, tener derecho a, o recibir cualquier beneficio, interés o derecho bajo el fideicomiso, toda persona estará obligada por la disposiciones de esta cláusula arbitral y se compromete a resolver cualquier disputa que derive o se relacione con el fideicomiso conforme a esta cláusula arbitral…”(166).

2. Doctrina de estoppel de beneficios directos (derecho de EE. UU.) o buena fe (sistemas de derecho civil) 

Las cortes en los Estados Unidos han aplicado recientemente una teoría distinta (aunque coincidente en algunos aspectos con la anterior) para atraer a fideicomisarios no signatarios al procedimiento arbitral(167). De acuerdo con la doctrina de “estoppel de beneficios directos” puede impedírsele a una parte sostener que la ausencia de su firma en un contrato escrito imposibilita la ejecución de la cláusula arbitral del contrato cuando esa parte ha argumentado consistentemente que otras disposiciones del contrato deberían ser ejecutadas a su favor(168). Esta teoría tiene sus raíces en la regla de que un tercero que disfruta de beneficios directos o ejerce derechos como una parte bajo un contrato no podrá cuestionar la jurisdicción de un tribunal arbitral(169). La regla se remonta a Tepper Realty v. Mosaic Tile, en donde un tribunal de distrito consideró que “[la parte actora] no puede tenerlo todo. No puede basarse en el contrato cuando funciona a su favor e ignorarlo cuando está en su contra”(170).

Más recientemente, en Rachal v. Reitz, la Suprema Corte de Texas consideró esta regla en el contexto de una demanda de daños por incumplimiento de los términos de un trust y de los deberes fiduciarios promovida por un beneficiary contra el trustee. En este caso, el beneficiary reclamó que el trustee había tomado dinero indebidamente de los bienes del fideicomiso y que, por lo tanto, el beneficiary tenía derecho a cualquier ganancia que hubiera aumentado el patrimonio del fideicomiso, si no hubiera habido tal incumplimiento del trust(171). El beneficiary, sin embargo, arguyó que la disposición arbitral contenida en el instrumento del trust no era válida en lo que a él respecta, por ausencia de mutuo consentimiento. La Suprema Corte de Texas estuvo en desacuerdo, sosteniendo que:

“[u]n fideicomisario que trata de ejecutar derechos que no existirían sin el fideicomiso manifiesta su consentimiento a la cláusula arbitral del fideicomiso. Por ejemplo, un fideicomisario que somete una demanda por incumplimiento de un deber fiduciario haciendo responsable al fiduciario por sus obligaciones conforme al instrumento, quedará obligado por todas las demás disposiciones, incluida su cláusula arbitral. En tales circunstancias, sería incongruente vincular al fiduciario por los términos del fideicomiso, pero no vincular al fideicomisario por los mismos términos”(172).

La misma solución deberá obtenerse bajo el principio de buena fe en muchas jurisdicciones. El artículo 2.A.1 de la Ley Modelo de la Uncitral establece que “En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe [énfasis añadido]”. A pesar de que la voluntad del fideicomisario de estar obligado por el acuerdo arbitral deberá de ser analizada bajo el derecho contractual del lugar del arbitraje (y no por la lex arbitrii, véase sección V.A.1), el artículo 2.A.1 de la Ley Modelo de la Uncitral 2006 da luz en cuanto a la importancia de considerar la aplicación del principio de buena fe en cuestiones de arbitraje(173). Basándose en los principios contractuales de confianza y buena fe, la Suprema Corte de Suiza en una decisión con fecha 7 de abril de 2014, sostuvo que una compañía matriz (de la demandada) no signataria, por virtud de sus declaraciones y su comportamiento, había dado la apariencia de ser parte en el contrato. La demandante pudo entonces creer, de buena fe, que la compañía matriz estaba obligada por los términos del contrato, incluyendo los acuerdos arbitrales(174).

Aunque aún esperamos ver cómo las cortes estatales y los tribunales arbitrales aplicarán la doctrina del principio de buena fe en el contexto de las disputas fiduciarias, existen argumentos para afirmar que los fideicomisarios que mantengan una relación constante con las fiduciarias bajo el paraguas de un fideicomiso que incluye un acuerdo arbitral, estarán eventualmente cubiertos por dicho acuerdo. El principio de buena fe deberá servir como herramienta de interpretación de las declaraciones o de la conducta de un fideicomisario no signatario. Si la conducta o las declaraciones del fideicomisario no signatario son tales como para llevar a la fiduciaria a pensar razonablemente que dichos fideicomisarios consienten los términos del fideicomiso en su totalidad, el fideicomisario deberá ser considerado cubierto por el acuerdo arbitral.

VI. Arbitrabilidad de disputas en fideicomisos mexicanos en México

Como se introdujo (véase sección IV atrás), la ejecutabilidad de un acuerdo arbitral en un fideicomiso dependerá también de si las reclamaciones en disputa son arbitrables(175). Compartimos la opinión mayoritaria en el derecho y la práctica del arbitraje de que esta pregunta debe de ser resuelta por la lex arbitrii y por las disposiciones imperativas de derecho del lugar del arbitraje(176). Para efectos de este artículo, analizaremos si las disputas que surgen de un fideicomiso mexicano son arbitrables bajo la ley mexicana. En la práctica, esto tendría sentido. Por un lado, los fideicomitentes y las fiduciarias en un fideicomiso mexicano muy probablemente designarán a México como el lugar del arbitraje. Como se mencionó con anterioridad, bajo la ley mexicana en materia de fideicomisos, únicamente instituciones financieras y de crédito (en su mayoría bancos) autorizadas en México pueden actuar como fiduciarias (véase sección II.B atrás). Uno podría pronosticar que las instituciones fiduciarias proponiendo o aceptando un acuerdo arbitral en un fideicomiso mexicano querrán mantener el procedimiento arbitral bajo la supervisión de las cortes mexicanas y de las normas imperativas de derecho mexicano(177). En este caso, la determinación de la arbitrabilidad de las disputas relacionadas con fideicomisos mexicanos sería relevante en una etapa jurisdiccional(178), o en el caso de acciones de nulidad contra el laudo(179).

Por otro lado, en caso de que las partes seleccionen una sede de arbitraje fuera de México, o cuando el tribunal arbitral así lo determine(180), la regla de arbitrabilidad conforme al derecho mexicano muy probablemente será relevante en la etapa de ejecución del laudo arbitral emitido(181). Dado que solamente instituciones financieras o de crédito mexicanas autorizadas pueden ser fiduciarias, cualquier laudo arbitral que no sea cumplido voluntariamente por las fiduciarias tendrá que ser ejecutado en México. A este respecto, todas las partes involucradas en un arbitraje en relación con un fideicomiso mexicano tienen un interés legítimo en saber si el ámbito de arbitrabilidad bajo la ley mexicana podría comprometer la ejecución de un laudo arbitral en México.

La ausencia de arbitrabilidad es una cuestión de jurisdicción. Como tal, el tribunal arbitral será el que determine la arbitrabilidad de las reclamaciones fiduciarias en un primer momento. De acuerdo con el artículo 1424 CCom México, los tribunales del Estado únicamente denegarán efecto a un acuerdo arbitral cuando la reclamación en cuestión es evidentemente inarbitrable tras un examen sumario. No obstante lo anterior, los tribunales del estado tendrán la decisión final en relación con la arbitrabilidad de la disputa, si se les solicita intervenir en una acción de nulidad o de ejecución del laudo conforme a los artículos 1457 (II) y 1462 (II) CCom México.

México tiene una ley de arbitraje unitaria (o monista). Un mismo conjunto de disposiciones, en los artículos 1415-1480 CCom México, rige tanto el arbitraje doméstico como el internacional(182). En contraste con otras jurisdicciones(183), la ley mexicana establece una sola noción de arbitrabilidad que aplica tanto para arbitrajes domésticos como internacionales(184). La noción de arbitrabilidad tiene su punto de partida en el artículo 1415 CCom México. De acuerdo con este artículo, cualquier cuestión es susceptible de ser resuelta por arbitraje a menos que otras leyes estipulen lo contrario (A) o establezcan procedimientos especiales (B)(185). Además, se entiende generalmente que las disputas relacionadas con derechos sobre los cuales una persona no puede disponer libremente tampoco son arbitrables (C)(186).

A. Disposiciones mexicanas que establecen que ciertas disputas no son susceptibles de ser resueltas por arbitraje 

Los artículos 2946-2951 CCF México enumeran los temas que no pueden ser resueltos por medio de una transacción(187) entre las partes en disputa. Los especialistas del arbitraje en México mantienen que estos mismos temas están implícitamente excluidos de la esfera del arbitraje(188). Esta lista incluye disputas sobre derechos de personas incapacitadas o menores, excepto cuando la transacción es en su interés con previa autorización judicial(189), la responsabilidad civil proveniente de un delito(190), el estado civil de las personas y la validez del matrimonio(191), el delito, el dolo o la culpa futuros(192), el derecho de recibir alimentos(193), los derechos sobre sucesión futura(194), derechos sobre una herencia antes de ser visto el testamento(195). El artículo 615 del Código Civil del Distrito Federal establece que los mismos temas no son arbitrables.

En el contexto de una disputa en un fideicomiso familiar, la cuestión puede surgir con respecto a si una acción ejercida por un tutor o un padre por cuenta de un fideicomisario menor o incapacitado, contra la fiduciaria o el fideicomitente puede ser resuelta en arbitraje en vista del artículo 2946 CCF México. Sostenemos que el propósito del artículo 2946 CCF México es proporcionar la protección de las cortes estatales a los menores o personas incapacitadas en casos donde la acción deriva de derechos inherentes a su estatus personal y familiar. Por ejemplo, derechos sobre el cálculo de alimentos, herencia (mas no testamentos), beneficios sociales, etc. Sin embargo, los derechos que corresponden a los fideicomisarios de acuerdo con los términos de un fideicomiso generalmente tienen una naturaleza distinta. Estos derechos provienen del deseo del fideicomitente (no de ninguna obligación legal) de distribuir obsequios y riqueza entre sus descendientes a través de la fiduciaria, de conformidad con los términos del fideicomiso. La naturaleza de esos derechos es puramente contractual. En consecuencia, no sería necesaria la autorización de los tribunales estatales para hacer arbitrable la acción de un menor o de una persona incapacitada en dicho caso. A manera de excepción, será requerida dicha autorización si la acción del menor o de la persona incapacitada está basada en la obligación legal del fideicomitente de proveer alimentos o pensión al menor o al incapacitado en cuestión. En tal caso, la acción ni siquiera sería arbitrable de acuerdo con el artículo 2950 (V) México CCF(196). El resto de los temas cubiertos por los artículos 2946-2951 CCF México no conciernen a los fideicomisos específicamente.

Vale la pena mencionar que la leyes de Panamá y Paraguay expresamente reconocen la arbitrabilidad de las reclamaciones fiduciarias(197) (las leyes de España, Bolivia y Perú toman la misma postura con respecto a disputas testamentarias)(198). Históricamente enraizadas en el sistema de derecho civil español, estas jurisdicciones comparten valores de moral y justicia similares con México. Aun cuando no hace falta que la ley mexicana de fideicomisos (LGTOC) prevea expresamente la posibilidad de someter disputas fiduciarias al arbitraje, establecerlo en la ley disiparía cualquier duda y evitaría este tipo de análisis. Día a día, el arbitraje de disputas fiduciarias en Panamá se vuelve cada vez más popular; haciendo esta jurisdicción todavía más atractiva a los fideicomitentes internacionales(199).

B. Asuntos de competencia exclusiva de tribunales mexicanos 

De conformidad con el artículo 568 del Código Federal de Procedimientos Civiles de México (CFPC México) los tribunales mexicanos tendrán competencia exclusiva para conocer de acciones sobre asuntos de tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional, recursos de la zona económica exclusiva o que se relacionen con cualquiera de los derechos de soberanía sobre dicha zona, actos de autoridad o atinentes al régimen interno del Estado y de las dependencias de la federación y de las entidades federativas, al régimen interno del Estado y de las dependencias de la Federación, el régimen interno de las embajadas y consulados en el extranjero y sus actuaciones oficiales.

Es muy poco probable que las acciones derivadas de fideicomisos mexicanos(200) privados se encuentren en alguna de las categorías anteriores. El ámbito de aplicación del artículo 568 (I) CFPC México cubre tierras y aguas de propiedad pública únicamente. Por lo tanto, las cuestiones que surjan de fideicomisos mexicanos cuyos bienes en fideicomiso consisten en tierras o inmuebles de propiedad privada son arbitrables. Por otro lado, las disputas que surgen de los llamados “fideicomisos sobre inmuebles localizados en la zona restringida”(201) tampoco se ven afectados. Los árbitros no deberán ignorar las disposiciones imperativas en el artículo 27 (I) de la Constitución Mexicana y el título II de la Ley de Inversión Extranjera de México(202). En este sentido, los árbitros deberán aplicar las restricciones a la propiedad de los bienes raíces transmitidos en fideicomiso. Sin embargo, esto no quiere decir que el derecho de los fideicomisarios de usar y explotar la tierra y los inmuebles transmitidos en fideicomiso por el fideicomitente se encuentra afectado por la excepción de falta de arbitrabilidad. En consecuencia, los derechos y obligaciones provenientes de este tipo de fideicomiso también son arbitrables bajo la ley mexicana.

Las disposiciones de la ley mexicana(203), cuyo propósito es meramente definir la competencia territorial entre los tribunales del Estado mexicano, no constituyen una restricción al arbitraje. Por ejemplo, el artículo 391 LGTOC México establece que las fiduciarias no podrán renunciar o excusarse de cumplir los términos del fideicomiso sino por causas graves, a juicio de un juez de primera instancia del domicilio de la fiduciaria(204). Además, el artículo 393 LGTOC México establece que el tribunal de primera instancia del domicilio de la fiduciaria también decidirá los efectos de la terminación del fideicomiso, i.e., si el fideicomitente y los fideicomisarios podrán recibir los bienes restantes en fideicomiso en posesión de la fiduciaria(205). Como se comentó antes, estas disposiciones no dan jurisdicción exclusiva a los tribunales del Estado mexicano en esos asuntos. Existen disposiciones similares en otras leyes civiles y mercantiles, las cuales no han generado ningún problema de arbitrabilidad en la práctica(206). En el fondo, su finalidad es simplemente predecir cuál de todos los tribunales del Estado en México tendrá competencia, salvo pacto en contrario de las partes a manera de una cláusula de elección del foro(207) o un acuerdo arbitral(208).

C. Disputas sobre derechos inalienables de las partes 

De acuerdo con el artículo 6 CCF México, las personas pueden renunciar a sus derechos privados cuando dicha renuncia no afecte directamente el interés público o perjudique derechos de terceros(209). Este principio es la base de otras disposiciones en el derecho mexicano que expresamente invalidan aquellos acuerdos transaccionales en relación con demandas sobre derechos inalienables para las partes, tales como la demanda de divorcio(210), de alimentos, de validez del matrimonio, asuntos penales, etc. (véase A atrás). En consecuencia, los derechos que han sido tradicionalmente considerados como inalienables para los entes privados, también estarán excluidos de la esfera del arbitraje, a pesar del hecho de que no esté expresamente estipulada la falta de arbitrabilidad por virtud de ley. Estos pueden incluir asuntos tales como la custodia paterna, adopción, derechos políticos, disputas laborales sobre salarios, jubilaciones y pensiones, disputas fiscales contra el Estado, el derecho absoluto a la herencia de los menores y las viudas, a pesar de cualquier testamento o estipulación en contrario(211), las disputas sobre temas de competencia económica, etc.

Dado que la posibilidad de disponer de nuestros derechos significa la posibilidad de renunciar a ellos, en el contexto de los fideicomisos, la pregunta es si los beneficiarios pueden renunciar a los derechos otorgados por el fideicomitente bajo los términos del fideicomiso(212). Resulta que los fideicomisarios pueden renunciar a cualquier beneficio que tengan derecho a recibir bajo un fideicomiso. Una vez más, dichos derechos generalmente resultan del deseo del fideicomitente (no de ninguna obligación legal) de distribuir riqueza entre los fideicomisarios. En consecuencia, las reclamaciones que surjan de la interpretación y el cumplimiento de los términos del fideicomiso en principio se refieren a derechos disponibles y son por lo tanto arbitrables. Si una reclamación en específico llegara a referirse a derechos inalienables, el derecho moderno y la práctica del arbitraje exigen a los tribunales arbitrales rechazar únicamente esa reclamación específica, y admitir las demás reclamaciones de la disputa fiduciaria(213). En otras palabras, la falta de arbitrabilidad de ciertas reclamaciones en una disputa fiduciaria no conlleva la falta de arbitrabilidad de todas las cuestiones del fideicomiso.

VII. Capacidad legal para someter al arbitraje

La capacidad legal plena de todas las partes en el acuerdo arbitral dentro de un fideicomiso mexicano es necesaria para su ejecución efectiva (véase sección IV atrás). Es una cuestión resuelta que la capacidad para contratar, así como la autorización para contratar a nombre de otro es suficiente para gozar de la capacidad para someter en árbitros(214). Sin embargo, la pregunta de cuál ley deberán aplicar los árbitros para determinar la capacidad de las partes, no se responde fácilmente. Como fue mencionado antes, el artículo V(1)(a) Convención de Nueva York no establece la ley que regula la capacidad o el poder para celebrar un acuerdo arbitral(215). Los delegados a la conferencia de Nueva York dejaron esta pregunta abierta para ser respondida por las normas de conflicto de leyes de la corte estatal que deba pronunciarse sobre una solicitud de nulidad de un acuerdo arbitral bajo el artículo II(3) Convención de Nueva York o una solicitud de no ejecución de un laudo arbitral bajo el artículo V(I)(a) Convención de Nueva York(216).

En este contexto, los árbitros usualmente considerarán la aplicación de las normas de conflicto de las leyes del juez del foro en el lugar del arbitraje o de la corte estatal de ejecución (aunque los árbitros no están vinculados por las normas de conflicto de leyes de las cortes estatales en el lugar del arbitraje o de ejecución)(217). Este método ayuda a blindar el laudo de un tribunal arbitral contra solicitudes de nulidad en el lugar del arbitraje y a propiciar su ejecución en las jurisdicciones relevantes.

En esta sección abordamos cuestiones de capacidad que pueden surgir en el contexto de los acuerdos arbitrales en un fideicomiso mexicano. Analizamos estas cuestiones desde la perspectiva de un tribunal arbitral con sede en México, el cual ha decidido aplicar las normas de conflicto de las leyes mexicanas en el Código Civil Federal de México. Por una parte, el artículo 13 (II) CCF México establece que la capacidad de una persona física es determinada por la ley del país donde ella tiene su domicilio. Por otra parte, el artículo 2736 CCF México establece que la capacidad de las personas morales será analizada de conformidad con el derecho de su constitución.

A. Capacidad de los fideicomitentes y fiduciarias 

De acuerdo con el artículo 384 LGTOC México, un fideicomitente deberá tener la capacidad para transmitir la propiedad de los bienes o los derechos en fideicomiso a la fiduciaria. En este orden de ideas, una persona física domiciliada en México tendrá capacidad tanto para actuar como fideicomitente como para celebrar un acuerdo arbitral, si tiene la capacidad para contratar sobre derechos reales y derechos personales. El principio general bajo el derecho mexicano es que cualquier persona que no haya sido declarada incapaz por ley tiene capacidad para contratar(218). Bajo el derecho mexicano, dentro de las personas físicas que carecen de capacidad para contratar se incluyen los menores, aquellos que no tienen suficiente madurez mental, que sufren de alguna enfermedad mental o que están afectados por circunstancias que no les permiten ejercer sus derechos. Por ejemplo, el comerciante en quiebra, el demente, el preso(219). Las mismas disposiciones rigen la capacidad de los fideicomitentes en el contexto de los fideicomisos de negocios(220).

En lo que a las personas morales respecta, éstas tienen capacidad para transmitir y adquirir bienes y derechos a través de la mayoría de las formas establecidas por ley, igual que las personas físicas. Sin embargo, la capacidad de una persona moral puede estar limitada por ley y por los documentos de su constitución. Por ejemplo, una limitante de la capacidad de una persona moral deriva del objeto social de la compañía. En este sentido, los representantes de la persona moral solamente pueden obligar a la compañía en aquellos contratos que están dentro de su objeto social y de acuerdo con el ámbito de autorización dado por los documentos de su constitución o sus estatutos. La ley también impone límites a ciertos tipos de personas morales. Por ejemplo, no se les permite a las asociaciones civiles tener como actividad principal el comercio de mercancías con ánimo de lucro.

En el contexto de los fideicomisos mexicanos, salvo que una persona legal constituida bajo la ley mexicana actuando como fideicomitente o cualquier institución financiera o de crédito autorizada para actuar como fiduciaria(221) esté expresamente incapacitada por sus documentos societarios y sus reglas internas para someter en árbitros, nada en la ley mexicana limitaría su capacidad legal para celebrar dicho acuerdo arbitral.

B. Capacidad de fideicomisarios menores o incapacitados 

Los fideicomitentes en fideicomisos familiares y testamentarios con frecuencia designan fideicomisarios que son menores o incapacitados de acuerdo con el derecho mexicano. En torno a esto surgen dos cuestiones. Primera, ¿puede un menor o incapacitado consentir a un acuerdo arbitral? Segunda, ¿puede un menor o un incapacitado representarse a sí mismo en el procedimiento arbitral? Como punto de partida, los menores carecen de capacidad para contratar y, por lo tanto, cualquier cláusula arbitral acordada por un fideicomisario menor o incapacitado bajo su propio nombre será nula (véase A atrás). No obstante, los padres o tutores pueden consentir al arbitraje en nombre de sus hijos o de las personas bajo su tutela(222). Lo mismo es válido en relación con la capacidad de un menor o de un incapacitado de presentar su caso frente a un tribunal arbitral; cualquier cuestión de debido proceso sería disipada, si fueran adecuadamente representados por sus padres o tutores o los abogados de estos últimos.

Dicho esto, el derecho mexicano parece imponer algunas condiciones a lo anterior. Por un lado, el artículo 424 CCF México dispone que los menores no pueden ni comparecer a juicio ni adquirir obligación alguna sin consentimiento expreso de sus padres. Aunque no se hace referencia al arbitraje en esta disposición, uno podría concluir que la ley mexicana exige que la voluntad de un padre de someter cualquier disputa que surja del derecho o de la obligación del menor a comparecer ante un tribunal arbitral deberá ser otorgada de manera expresa. De acuerdo con el derecho contractual mexicano, el consentimiento expreso puede ser manifestado verbalmente, por escrito, por medios electrónicos u ópticos, o por cualquier otra tecnología o por signos inequívocos(223). En otras palabras, el consentimiento tácito de un padre que resulte de actos o de su conducta será insuficiente para vincular a un menor al arbitraje(224).

En lo que a las personas bajo tutela respecta, la ley mexicana condiciona la libertad de un tutor de someter los negocios del menor o incapacitado a arbitraje y a nominar árbitros a la previa aprobación de las cortes mexicanas(225). No es claro si este requisito se extiende a la relación padre-hijo (patria potestad) o si está limitado a la relación tutor-menor-incapacitado. Se puede argüir que no se extiende, dado que los padres no están sujetos a las normas de estricta supervisión como lo están los tutores o curadores de acuerdo con la ley mexicana(226). El trato legal distinto reside en el hecho de que los tutores son designados por ley, mientras que los padres se vuelven responsables de sus hijos por circunstancias naturales, las cuales los llevan moralmente a actuar en el mejor interés del menor sin necesidad de supervisión de las cortes. En consecuencia, sostenemos que únicamente los tutores, mas no los padres, necesitan autorización de las cortes mexicanas para consentir y representar a menores e incapacitados en procedimientos arbitrales que surjan de disputas en fideicomisos mexicanos.

VIII. Incorporación de partes adicionales

A pesar del hecho de que la globalización ha traído consigo un creciente número de relaciones multi-partes y de larga duración, la mayoría de los contratos comerciales son a corto plazo y todavía envuelven dos partes únicamente. Los fideicomisos, por otro lado, involucran relaciones con un plazo más largo que la mayoría de los contratos comerciales. Un fideicomiso puede tener un término de 50 años (renovables)(227). Probablemente, más de una disputa surgirá durante la vigencia del fideicomiso. Aún más importante, las disputas fiduciarias generalmente involucran más de dos partes y ocasionalmente no es posible anticipar quiénes serán esas partes(228). Cuando surge una disputa entre la fiduciaria y el fideicomitente, dicha disputa puede igualmente involucrar a los fideicomisarios, si las reclamaciones son en relación con el cumplimiento de los términos del fideicomiso. Si el fideicomiso indica un género de personas como fideicomisarios, aquellos que tengan derecho a los beneficios del fideicomiso en el caso específico también tendrán interés en incorporarse al arbitraje como partes. Por el otro lado, cuando la disputa surge entre los fideicomisarios, también involucrará, muy probablemente, a la fiduciaria y al fideicomitente, si el asunto gira en torno a la interpretación de los términos del fideicomiso.

Por lo tanto, el arbitraje debe garantizar cierta eficiencia procedimental en este aspecto. Sostenemos que el arbitraje cuenta actualmente con las herramientas para satisfacer las necesidades de las disputas fiduciarias. Para efectos de este artículo, abordaremos las disposiciones relevantes en el reglamento de la CCI 2012 y el reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009. Día a día se les solicita con mayor frecuencia a las instituciones arbitrales incorporar partes que están cubiertas por el mismo acuerdo arbitral durante el procedimiento(229). Las instituciones aceptarán estas solicitudes, si todas las partes participan en la composición del tribunal arbitral en iguales términos(230). Esta condición resulta de leyes de arbitraje que establecen que un laudo arbitral podrá ser anulado, o su ejecución podrá ser denegada, si una de las partes no fue debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o si la composición del tribunal arbitral no fue conforme al acuerdo de las partes(231). El artículo V(1)(b)(d) Convención de Nueva York establece los mismos motivos para denegar la ejecución de los laudos arbitrales.

El deber de llamar a todas las partes relevantes al arbitraje deberá recaer sobre las partes mismas, no sobre el tribunal arbitral(232). Preferentemente, esto debería suceder al comienzo del procedimiento. Un fideicomisario que comienza un arbitraje contra la fiduciaria deberá adicionalmente identificar y llamar en su solicitud de arbitraje a todos los fideicomisarios del fideicomiso que puedan eventualmente tener un interés, ya sea como demandantes o como demandados en el procedimiento. Asimismo, una fiduciaria que presenta una solicitud de arbitraje contra un fideicomisario deberá también nombrar a todos los otros fideicomisarios que tengan un interés en participar en el procedimiento arbitral como partes(233). Cuando la demandante y eventualmente la demandada designan adecuadamente en su primer intercambio de escritos (solicitud de arbitraje o contestación a la solicitud, respetivamente) a todas las partes demandantes y a todas las demandadas relacionadas por el tipo de reclamación fiduciaria, la institución arbitral asegurará notificación de dichas reclamaciones y reconvenciones, si las hay, a todas las partes ahí mencionadas.

La designación temprana de todas las partes relacionadas con las reclamaciones fiduciarias permitirá una nominación conjunta de un co-árbitro por el grupo de demandantes y una nominación conjunta de un co-árbitro por el grupo de demandadas, si un tribunal de tres miembros debe ser constituido(234). Cuando un solo árbitro debe ser nombrado, la pronta designación de todas las partes también permitirá una nominación conjunta por todas las partes(235). La imposibilidad de convenir en una nominación conjunta de uno de los grupos ocasionará que la institución arbitral intervenga para nombrar a todos los árbitros para todas las partes (demandantes y demandadas) bajo la mayoría de los reglamentos de arbitraje(236). El propósito de esta medida generalizada (artículo 12(8) Reglamento CCI) es garantizar la igualdad entre las partes en la composición del tribunal arbitral. Como se explica en el comentario de la secretaría de la CCI sobre el reglamento de la CCI 2012:

“Cuando todas las partes en un lado de la disputa son incapaces de ponerse de acuerdo en la elección de su árbitro, la Corte podrá negar a todas las partes [de ambos lados] en el arbitraje el derecho de nominar a un árbitro, si es apropiado. Esto impide que una parte o lado tengan una ventaja aparente o real sobre la otra, respecto de la composición del tribunal arbitral”(237).

El artículo 12(8) reglamento CCI aborda la decisión de la Cour de Cassation francesa en el caso Dutco(238). En ese caso, cualquier disputa tenía que ser resuelta por un tribunal de tres miembros nominado de acuerdo con el reglamento CCI. La demandante (Dutco) nominó un árbitro que fue confirmado por la Corte de la CCI. La Corte de la CCI solicitó entonces a las dos demandadas nominar a su co-árbitro conjuntamente. Las demandadas protestaron contra el hecho de que ellas tenían que nominar conjuntamente a un árbitro, pero eventualmente lo hicieron. Cuando el tribunal arbitral fue constituido, las demandadas impugnaron de nuevo la composición del tribunal arguyendo que cada una de ellas debía haber tenido el derecho de nominar un árbitro para poder estar en igualdad de términos con la demandante(239). El tribunal arbitral desestimó la impugnación y las demandadas promovieron una solicitud de nulidad del laudo frente a las cortes francesas. La Cour de Cassation admitió la impugnación sosteniendo que todas las partes tienen derecho a un trato igualitario, incluido en el proceso de constitución del tribunal arbitral.

El nombramiento de todos los árbitros de ambos lados por la institución arbitral elimina cualquier ventaja aparente de una parte sobre la otra en lo que a la composición del tribunal arbitral respecta y no se considera una violación del artículo V(1)(b)(d) Convención de Nueva York(240), o disposiciones similares(241).

En caso de que se le requiera a una parte incorporarse al procedimiento (o una parte solicite hacerse parte) después del primer intercambio de escritos, las instituciones arbitrales utilizan un método distinto para respetar el derecho de las partes a participar en la composición del tribunal arbitral. El reglamento de la CCI exige la presentación de una solicitud de incorporación (la cual tiene los mismos efectos que una solicitud de arbitraje)(242). La solicitud de incorporación deberá ser presentada antes de la confirmación o el nombramiento de cualquier árbitro, salvo que las partes acuerden lo contrario(243). En la práctica, la secretaría de la CCI avisará a las partes por adelantado sobre este tiempo límite (cut-off point)(244) y dará un plazo para promover cualquier solicitud de incorporación antes de que algún árbitro sea confirmado o nombrado en definitiva. La Corte de la CCI tendrá entonces que hacer un análisis prima facie de la existencia de un acuerdo arbitral que cubra la parte adicional(245). Una solicitud de incorporación oportuna será transmitida a la(s) parte(s) involucradas por la secretaría de la Corte de la CCI. La(s) parte(s) receptoras tendrán treinta días para promover una respuesta a la solicitud de incorporación(246).

Se le permitirá entonces a la parte adicional nominar conjuntamente un co-árbitro con el grupo al que se incorporó de acuerdo con el artículo 12(6) del reglamento de la CCI. Cuando la parte adicional es incapaz de ponerse de acuerdo en una nominación conjunta de un co-árbitro con alguna de las partes del grupo, la institución nombrará a todos los árbitros para todos los grupos de acuerdo con el artículo 12(8) Reglamento CCI(247).

Sin embargo, el requisito de asegurar el trato igualitario en el proceso de composición del tribunal arbitral no es absoluto. Si todas las partes están de acuerdo, una solicitud de incorporación puede ser aceptada después de la constitución del tribunal arbitral(248). En el contexto de las disputas fiduciarias, no debería ser inusual que una fiduciaria y un fideicomisario acuerden que otro fideicomisario se incorpore al procedimiento después de la constitución del tribunal arbitral. De hecho, esta cuestión puede ser abordada por adelantado en la cláusula arbitral de un fideicomiso. La siguiente redacción podría asegurar la incorporación de partes adicionales en dichas circunstancias:

Todas las controversias que deriven del presente fideicomiso o que guarden relación con este serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de [institución] (el “Reglamento”) por uno o más árbitros, quienes serán nombrados exclusivamente por la [institución]. Todas las partes acuerdan que podrán incorporarse partes adicionales antes o después de la constitución del tribunal arbitral. Una vez constituido, el tribunal arbitral deberá decidir cualquier solicitud de incorporación de conformidad con el Reglamento.

El reglamento del Centro de Arbitraje de México no contiene disposiciones específicas sobre incorporación de partes adicionales. Sin embargo, la misma solución puede derivarse del artículo 16(2) del reglamento del Centro de Arbitraje de México. La incorporación de partes adicionales puede ser posible en cualquier momento antes de que el tribunal arbitral esté constituido. La libertad de las partes para adaptar el procedimiento a su medida debe permitirles acordar lo contrario en la cláusula arbitral o durante el procedimiento.

IX. Eficacia de los laudos arbitrales en disputas en torno a Fideicomisos Mexicanos

La eficacia de un laudo arbitral depende estrechamente de la ejecutabilidad de la cláusula arbitral que le da origen y del cumplimiento del principio de debido proceso e igualdad de trato. La Ley Modelo de la Uncitral establece las razones por las cuales una corte en el lugar del arbitraje podrá anular un laudo arbitral, así como las razones por las cuales una corte puede denegar la ejecución de un laudo arbitral nacional (o internacional que no esté sujeto a la Convención de Nueva York)(249). Las razones para anular laudos reflejan las razones para denegar la ejecución, y están todas inspiradas por el artículo V de la Convención de Nueva York(250).

La mayoría de estas razones –también adoptadas textualmente por la ley de arbitraje mexicana(251)– han sido abordadas en secciones anteriores de este trabajo. Se refieren a la existencia de un acuerdo arbitral válido entre las partes (sección V)(252), la arbitrabilidad de las reclamaciones en cuestión (sección VI)(253), la capacidad de las partes de someter a arbitraje (sección VII)(254) y la adecuada constitución del tribunal arbitral (sección VIII)(255).

En esta sección nos enfocamos en una de las razones por las cuales los laudos arbitrales son anulados o se les niega la ejecución: el orden público. Tal como las otras razones analizadas anteriormente, abordaremos la excepción de orden público desde la perspectiva del derecho mexicano(256). Las razones restantes basadas en laudos emitidos ultra petita(257) o en la falta de debida notificación del procedimiento(258) contempladas por la Ley Modelo de la Uncitral o por la Convención de Nueva York no parecen provocar ningún problema en particular en relación con las disputas fiduciarias.

Como en otras jurisdicciones, las cortes mexicanas y los académicos han encontrado cierta dificultad para definir lo que significa el orden público en el contexto del arbitraje(259). Como punto de partida, un laudo arbitral será anulado o se le denegará la ejecución únicamente cuando infrinja “nociones básicas de moral y justicia” del sistema legal mexicano(260). Sin embargo, nadie se atreve a proponer una lista de los componentes de la moral y la justicia mexicanas. Por lo tanto, los académicos han tomado más bien la postura de explicar lo que el orden público “no es” en el arbitraje. Compartimos la visión de González de Cossío de que el propósito de esta excepción es prevenir darle efecto legal a instituciones que contrarían los principios más importantes en el derecho mexicano(261). En este sentido no es correcto considerar que la interpretación o la aplicación erróneas de lo que usualmente llamamos disposiciones de orden público en el derecho mexicano constituye una violación del orden público mexicano. Únicamente las decisiones arbitrales que vayan en contra de las normas imperativas que consagran nociones básicas de moral y justicia en México pueden dar lugar a la excepción de orden público(262).

En este contexto, este trabajo no pretende definir la noción amorfa de orden público ni verificar la precisión de los contornos dibujados por la jurisprudencia o la doctrina en México. En su lugar, identificamos dos ejemplos de normas imperativas que podrían dar lugar a la excepción de orden público en el contexto del arbitraje de disputas en fideicomisos mexicanos(263).

El primer caso se relaciona con los fideicomisos testamentarios revocables(264). Ciertas normas imperativas podrían afectar la validez de un fideicomiso mexicano revocable cuando el fideicomitente fallece. De conformidad con el artículo 1374 CCF México, un testamento que no deje pensión alimenticia en beneficio de los dependientes protegidos por el artículo 1368 CCF México será inválido(265). Estos incluyen a los hijos del fallecido, viuda, concubina, padres y hermanos que se encuentran incapacitados para trabajar o que no poseen suficientes bienes para subsistir y que tenían derecho a pensión alimenticia al momento del fallecimiento(266). En este contexto, un laudo arbitral que dé efecto a los términos de un fideicomiso testamentario revocable que omite considerar como fideicomisarios –en la medida de lo establecido por ley(267)– a cualquier dependiente protegido por la ley, podría ser parcial o totalmente anulado o podría denegársele la ejecución con base en el orden público mexicano. En principio, el tribunal arbitral deberá considerar la naturaleza imperativa de orden público del artículo 1374 y dictar un laudo en dichos términos. No obstante lo anterior, el tribunal arbitral podrá considerar únicamente la aplicación del artículo 1374 bajo dos condiciones. Por un lado, cuando una de las partes involucradas así lo solicite. De no ser así, el laudo sería hecho ultra petita(268). Por el otro lado, cuando la parte afectada o beneficiada por dichas disposiciones sea parte del acuerdo arbitral. De otra manera, el tribunal arbitral carecería de jurisdicción ratione personae, y por lo tanto, el laudo en relación con la tercera persona sería anulado o se le negaría la ejecución(269).

El segundo caso gira en torno a disputas que derivan de los llamados “fideicomisos sobre bienes inmuebles localizados en la zona restringida”(270). De conformidad con el artículo 27 (I) Constitución de México, los extranjeros no pueden adquirir dominio directo sobre las tierras o aguas dentro de una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta kilómetros a lo largo de la costa marítima. La manera usual de eludir dicha disposición constitucional es afectar la propiedad de la tierra a un fideicomiso mexicano. Dado que los extranjeros técnicamente no pueden comprar propiedades en esa zona, el vendedor mexicano actúa como fideicomitente transmitiendo los derechos de propiedad del inmueble a la fiduciaria autorizada, i.e., el departamento fiduciario de un banco. La fiduciaria entonces adquiere el título de propiedad en beneficio de un fideicomisario extranjero designado, de conformidad con los artículos 10-14 de la Ley de Inversión Extranjera de México. Los árbitros no podrán ignorar estas disposiciones imperativas de la Constitución de México y de la Ley de Inversión Extranjera. En este sentido, los árbitros deberán aplicar las restricciones a la propiedad en relación con el inmueble transmitido en fideicomiso. Cualquier decisión arbitral que concede título de propiedad a una persona extranjera en contravención de las normas imperativas anteriores podrá ser anulado o se denegará su ejecución en México.

X. Conclusión

Como el análisis anterior demuestra, el arbitraje de fideicomisos mexicanos comprende cuestiones importantes que las partes y los árbitros deberán tener en mente. Sin embargo, ninguna de estas cuestiones constituye un obstáculo insuperable al proceso arbitral. Dejando de lado las reclamaciones relacionadas con menores o incapaces, que son quizás específicas de los fideicomisos familiares, las cuestiones antes discutidas no son exclusivas de una relación fiduciaria. De hecho, estas cuestiones son comunes en el arbitraje moderno que usualmente involucra partes no signatarias y más de dos partes en el procedimiento.

Como se demostró antes, la naturaleza contractual del fideicomiso mexicano (y de la institución del fideicomiso en general en las jurisdicciones de derecho civil) libera al arbitraje de la excepción de incompetencia frecuentemente entablada ante tribunales arbitrales, lidiando con reclamaciones derivadas de fideicomisos angloamericanos en jurisdicciones de la common law. No existe duda de que un acuerdo arbitral contenido en un fideicomiso mexicano abarca todas las disputas derivadas o relacionadas con el instrumento fiduciario pactado por el fideicomitente, la fiduciaria y los eventuales fideicomisarios designados.

Asimismo, las leyes de arbitraje modernas y los reglamentos institucionales más conocidos están bien equipados para hacer frente de manera eficaz a casos que involucran partes no firmantes o más de dos partes. Además de ello, la redacción cuidadosa de cláusulas arbitrales y la notificación oportuna de todas las partes afectadas por la disputa fiduciaria mejorará la eficacia del proceso arbitral en tales casos.

El arbitraje de disputas fiduciarias es aún escaso en el gran mercado mexicano del fideicomiso. Esto podría deberse al aún limitado número de arbitrajes internos en México (comparado con el gran número de arbitrajes internacionales con sede en México o que involucran partes mexicanas). Podríamos especular acerca de la razones por las cuales el número de arbitrajes internos es aún menor que los casos internacionales: el costo de los procedimientos arbitrales (en un país en donde el uso de los tribunales del Estado es gratuito), la arraigada cultura litigiosa, la sospecha infundada de los abogados acerca del procedimiento uni-instancial que ofrece el arbitraje, la insuficiente educación y capacitación en temas de arbitraje, etc.

En el caso del arbitraje de fidecomisos, sin embargo, estas suposiciones podrían ser claramente inválidas. La comunidad de abogados en la industria fiduciaria mexicana es muy sofisticada. La mitad de sus abogados trabajan como consejeros en bancos o instituciones de crédito autorizadas para actuar como fiduciarias, por lo que están altamente especializados. La otra parte de estos abogados son usualmente miembros de despachos medianos o grandes acostumbrados a tratar con asuntos contractuales, corporativos y financieros complejos, muchos de ellos que involucran elementos de extranjería. El precio del procedimiento arbitral no es, por lo tanto, una preocupación. En el mismo sentido, la naturaleza uni-instancial del arbitraje siempre tendrá sentido para las fiduciarias mexicanas que usualmente asignan mayor valor a la rapidez del proceso y a la predictibilidad del costo legal y financiero.

La respuesta final podría yacer en el hecho de que poco ha sido discutido acerca de las ventajas específicas que el arbitraje ofrece a las partes en una relación fiduciaria y acerca de las cuestiones legales que podrían surgir en esta área. A pesar de que este artículo ha tratado de proveer un análisis completo y pruebas sólidas sobre los beneficios del arbitraje para las disputas fiduciarias así como sobre la compatibilidad legal del fideicomiso mexicano y varios derechos arbitrales, es necesario continuar con la discusión y la difusión de este tema en México y en otras jurisdicciones de derecho civil.

Asimismo, es necesario conducir una investigación empírica acerca de la percepción y el uso real del arbitraje entre los miembros de la comunidad del fideicomiso mexicano. Los resultados de tal investigación empírica aclararán cualquier suposición incorrecta con respecto al uso aún limitado del arbitraje y sentaría las bases para una mayor utilización del arbitraje como un medio de resolución de disputas fiduciarias justo y eficiente.

Bibliografía

gARCE-Y-CERVANTES, José, De las sucesiones. México, D.F.: Porrúa, 2006.

BLAINE-COVINGTON, Janin, “The validity of arbitration provisions in trust instruments”, California Law Review, 55 (2), 1967, 14.

BORN, Gary B. International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. Walter Kluwer Law & Business, 2013.

— International Commercial Arbitration, 3 vols. (1; The Hague: Kluwer Law International), 2014.

BOSQUES-HERNÁNDEZ, Gerardo J. “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, Revista para el Análisis del Derecho(Indret), 2008, (3).

BRUYERE, Michael P. y MARINO, Meghan D. “Mandatory arbitration provisions: a powerful tool to prevent contentious and costly trust litigation, but are they enforceable?”, ABA Real Property, Probate and Trust Journal 42 (2), 2007, 14.

CREMADES, Bernardo. “Good Faith in International Arbitration”, American University International Law Review, 27 (4), 2012.

DELANEY, Nancy E., BYER, Jonathan, y SCHWARTZ, Michael S. “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Egstate Planning Documents”, Probate & Property, 27 (6), 2013, 6.

DUKEMINIER, Jesse y SITKOFF, Robert H. Wills, Trusts, and Estates. Ninth ed.; New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.

FAVRE-BULLE, Xavier y MUÑOZ, Edgardo. “Monismo y dualismo de las leyes de arbitraje: ¿Son todas ellas dualistas?”, en: Carlos Soto and Delia Marsano (eds.), Arbitraje internacional, pasado, presente y futuro. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2013.

FOUCHARD, P., et ál. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999.

FRY, Jason; GREENBERG, Simon y MAZZA, Francesca, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration. Paris: International Chamber of Commerce, 2012.

GONZÁLEZ-DE-COSSIO, Francisco. Arbitraje. 3rd ed. México: Porrúa, 2011.

— “El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con terceros en actos jurídicos que contiene un acuerdo arbitral e involucra terceros”, 2012.

— “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, 2013.

— “Estipulación a favor de tercero y arbitraje: el debate continua”, 2014.

HALLEBEEK, Jan. “Contracts for a third-party beneficiary: A brief sketch from the Corpus iuris to present-day civil law”, Fundamina, 13 (2), 2008.

HANOTIAU, Bernard. “Non-signatories in International Arbitration: Lessons from Thirty Years of Case Law”, en: Albert Jan van den Berg (ed.), International Arbitration 2006: Back to Basics?, 13; The Hague: ICCA Congress Series, 2006.

— “Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision?”. Arbitration International, 27 (4), 2011.

HUDSON, Alastair. Equity & Trusts. 3rd ed.: Cavendish Publishing, 2003.

— Undestanding Equity & Trusts. Second ed.: Cavendish Publishing, 2004.

— Equity and Trusts. New York: Routledge, 2014.

ICCA. ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges. The Hague: International Council for Commercial Arbitration, 2011.

JONES, Grant y PEXTON, Peter. ADR and Trusts: An international guide to arbitration and mediation of trust disputes. London: Spiramus, 2015.

KOCH, Christopher P. “A tale of two cities! - arbitrating trust disputes and the ICC’s arbitration clause for trust disputes”, Yearbook on International Arbitration, II, 2012.

LANGBEIN, John H. “Why Did Trust Law Become Statute Law in the United States?”, Alabama Law Review, 58 (5), 2007.

LEÓN, Soyla H. y GARCÍA, Hugo. Derecho mercantil. México: Oxford University Press, 2007.

LEW, Julian D. M., MISTELIS, Loukas A., y KRÖLL, Stefan Michael. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003.

MEJÍA, Carlos Felipe. Títulos y operaciones de crédito. México: Oxford University Press, 2012.

MIGNOGNA, Steven. “Increasing enforceability of mandatory arbitration clauses in wills and trusts”, New Jersey Law Journal, 2013.

MISTELIS, Loukas A. “Arbitrability international and comparative perspectives”, in LOUKAS A. Mistelis and STAVROS L. Brekoulakis (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2009.

MOORE, Christopher S. “Texas Enforces Arbitration Clause in Trust Agreement”, Alternative Dispute Resolution (serial on-line), 17 (3), 2013, 3.

MUÑOZ, Edgardo. Modern Law of Contracts and Sales in Latin-America, Spain and Portugal. Ed. Ingeborg Schwenzer. International Commerce and Arbitration, 6; The Hague: Eleven International Publishing, 2011.

MURPHY, Stephen Wills. “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 26 (4), 2011, 55.

POUDRET, Jean Francois and BESSON, Sebastien. Comparative Law of International Arbitration. 2nd ed.: Thomson, 2007.

RAZUMOV, Konstantin Leonidovich. “The Law Governing the Capacity to Arbitrate”, in: ALBERT Jan van-den-Berg (ed.), Planning Efficient Arbitration Proceedings:The Law Applicable in International Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1996.

REDFERN, Alan, et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. Fifth ed.: Oxford University Press, 2009.

RETTEG, María Eugenia. “The Mexican Fideicomiso: Theoretical and Practical Approach”, 2009. accessed 4 June 2015.

SCHWENZER, Ingeborg; HACHEM, Pascal, and KEE, Christopher. Global Sales and Contract Law. London: OUP, 2011.

STRONG, S. I. “Empowering settlors: how proper language can increase the enforceability of a mandatory arbitration provision in a trust”, Real Property, Trust & Estate Law Journal, 47 (3), 2012a.

— “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 15, 2012b.

TREVIÑO-GARCÍA, Ricardo. Los contratos civiles y sus generalidades. 5th ed.; México, D.F.: McGraw Hill, 2002.

VISCASILLAS, Pilar Perales. “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, in LOUKAS A. Mistelis and STRAVOS L. Brekoulakis (ed.). Arbitrability: International and Comparative Perspectives. International Arbitration Law Library: Kluwer International Law, 2009.

WÜSTEMANN, Tina. “Arbitration of Trust Disputes”, in CHRISTOPH Müller (ed.). New Developments in International Commercial Arbitration 2007. Basel: Schulthess, 2007.

Jurisprudencia

Canada 

Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd.

Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.

Francia 

Municipalité de Khoms El Mergeb v. Soc. Dalico, 20 December 1993, 1994 Revue de l’Arbitrage.

BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Cour de Cassation (1er Chambre Civile), Pourvoi N° 89-18708 89-18726, 7 Janaury 1992, Revue de l’Abitrage (1992) 470, Kluwer Arbitration.

Estados Unidos 

DÍAZ v. Bukey (2011) 195 Cal.App.4th 315 [125 Cal.Rptr.3d 610, 612], as modified on denial of reh’g (June 8, 2011) review granted and opinion superseded, (Cal. 2011) 129 Cal.Rptr.3d 324 [257 P.3d 1129].

Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080].

Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh’g denied (Aug. 23, 2013).

Rachal v. Reitz (Tex. App. 2011) 347 S.W.3d 305 rev’d, (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840.

Pinnacle Museum Tower Assn. v. Pinnacle Market Development (US), LLC (2012) 55 Cal.4th 223, 145 Cal.Rptr.3d 514, 282 P.3d 1217.

Clausen v. Watlow Electric Mfg. Co. (D. Or. 2002) 242 F.Supp.2d 877, 882 ENGlobal U.S., Inc. v. Gatlin (Tex. App. 2014) 449 S.W.3d 269, 274.

Greenberg Traurig, LLP v. National American Ins. Co. (Tex. App. 2014) 448 S.W.3d 115, 122, reh’g overruled (Oct. 7, 2014).

Tepper Realty Co. v. Mosaic Tile Co. (S.D.N.Y. 1966) 259 F.Supp. 688, 692.

Suiza 

Supreme Court of Switzerland (ATF) 16 October 2003, 129 III 727.

Supreme Court of Switzerland (ATF) 7 April 2014, 4A_450/2013.

(1) S.I. Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 15 (2012b); Christopher P. Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, Yearbook on International Arbitration, II (2012).

(2) Estas disposiciones fueron incluidas en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924.

(3) Carlos Felipe Dávalos Mejía, Títulos y operaciones de crédito, México: Oxford University Press, 2012, p. 541.

(4) The Uniform Fiduciaries Act, Columbia Law Review, Vol. 24, Nº 6 (jun. 1924), pp. 661-668. “An Act concerning liability for participation in breaches of fiduciary obligations and to make uniform the law with reference thereto”. Documento disponible en http://www.jstor.org/stable/1113212

(5) En 1935 el Restatement of Trusts recopiló los principios del derecho de los trust desarrollados por los estatutos de equidad y las cortes de Common Law. Cfr. John H. Langbein, “Why Did Trust Law Become Statute Law in the United States?”, Alabama Law Review, 58/5 (2007) pp. 1070, 71, 81.

(6) Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 1932; texto vigente última reforma publicada DOF 13-06-2014.

(7) Esto se logró gracias a dos intentos legislativos previos no insignificantes: la Ley de Bancos de Fideicomisos de 1926 y la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1926.

(8) Mejía, Títulos y operaciones de crédito at 541.

(9) María Eugenia Retteg, “The Mexican Fideicomiso: Theoretical and Practical Approach”, (Ginebra, 2009) pp. 15, 16: “legislators decided to try and adapt the Anglo – Saxon Trust to the Mexican Law. As a result, there were many projects of acts that tried to establish the fideicomiso in the legislation. The first of these attempts took place in 1905 with the Limantour Project, which was the very first one to adapt the Trust to a Roman law system. The second attempt was in 1924 with the Creel Project, which was based on the functioning of the ‘American Trusts and Saving Banks’. In 1924 the LGICEB was created and this second project had an effective influence on the first official regulation of the Mexican fideicomiso”.

(10) Por fideicomiso mexicano entendemos un fideicomiso creado y regulado bajo la ley mexicana.

(11) Mejía, Títulos y operaciones de crédito, p. 542.

(12) De conformidad con la ley mexicana, las obligaciones surgen de las llamadas fuentes siguientes: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegítimo y la responsabilidad extracontractual subjetiva u objetiva.

(13) Mejía, Títulos y operaciones de crédito at 554-57, comentando una serie de decisiones de cortes mexicanas confirmando la naturaleza contractual de los fideicomisos bajo la ley mexicana. Véase por ejemplo la decisión de la Suprema Corte de Justicia de México (Fideicomiso. Naturaleza del A.R. 769/84, Pleno, Informe 1986, p. 675): “el fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen en el contrato respectivo, cuya titularidad se concede a la institución fiduciaria para la realización de un fin determinado”.

(14) Ibíd., p. 560.

(15) Artículo 384 LGTOC México.

(16) Artículo 384 in fine LGTOC México.

(17) A pesar del hecho de que la mayoría de lo que se afirma en el presente artículo será cierto cuando un órgano de Estado se encuentre involucrado, los temas de arbitrabilidad y capacidad requerirían un análisis más sutil debido al actual planteamiento del arbitraje en la contratación pública mexicana y las normas administrativas.

(18) La participación de la fiduciaria es esencial en la creación de un fideicomiso mexicano. Esta conclusión resulta del artículo 385 LGTOC que establece lo siguiente: “cuando por renuncia o remoción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fideicomiso se dará por extinguido”.

(19) Artículo 385 LGTOC México. Las entidades autorizadas para actuar como instituciones fiduciarias son las siguientes: instituciones de crédito, instituciones de seguros (art. 34 IV LGISMS, art. 118 f. XXIII LISF), Instituciones de fianzas (art. 16, XV, LFIF), casas de bolsa (art. 183, LMV), sociedades financieras de objeto múltiple (Sofoles) (art. 87-Ñ, LGOAAC), almacenes generales de depósito (art. 395, LGTOC), Banco de México (art. 7 f. XI LBM), Banco de Ahorro Nacional y Servicios Financieros (art. 7 f. VII and VIII LOBANSF).

(20) Artículo 8 LIC México.

(21) Artículo 382, par. 1º LGTOC México.

(22) Artículo 382, par. 5º LGTOC México.

(23) Artículo 80 in fine LIC México.

(24) Artículo 80 in fine LIC México: cuando la institución fiduciaria obre en cumplimiento de una orden del comité técnico, mientras que dichas instrucciones sean lícitas y de acuerdo con los fines del fideicomiso, la fiduciaria no será responsable por daños y perjuicios.

(25) Cuando los bienes son transmitidos de manera definitiva a la fiduciaria sin posibilidad para el fideicomitente de revocar dicha transmisión.

(26) Los fideicomisos de jubilación (para trabajadores), entre otros, son generalmente estructurados como fideicomisos de inversión.

(27) El fin último de este fideicomiso es el de transmitir todas las labores administrativas relacionadas con los bienes y hacer que el fideicomitente se beneficie de ellos (designándose a él mismo como fideicomisario).

(28) Este tipo de fideicomisos están expresamente regulados por la LGTOC en sus artículos 395 al 406; la ley enlista las instituciones y entidades que están autorizadas para actuar como fiduciarias en estos fideicomisos. En este tipo de fideicomisos, las fiduciarias están autorizadas para actuar como fideicomisarias cuando el fideicomiso es creado para conceder una garantía en beneficio de la fiduciaria (art. 396 LGTOC México).

(29) Este tipo de fideicomiso es constituido con el fin de asistir al poder ejecutivo mexicano en la promoción y apoyo de ciertas actividades para el desarrollo social y económico del país; su finalidad es de interés público siempre.

(30) Este tipo de fideicomiso es creado por la declaración unilateral de la voluntad hecha por el fideicomitente, y surte efectos después de su muerte (art. 394 f. II LGTOC México). Se da a la fiduciaria la tarea de administrar los bienes. Es revocable y se convierte en irrevocable después del fallecimiento del fideicomitente.

(31) La finalidad de cada fideicomiso debe ser clara; de no ser así se produce la consecuencia de la presunción de que el fin es secreto y esto causaría la nulidad bajo la ley mexicana. Además, la ley mexicana establece que los fideicomisos en los cuales se otorgan beneficios a varias personas que deben sustituirse sucesivamente a la muerte de la anterior están prohibidos. La única excepción a este principio es cuando los fideicomisarios están vivos o concebidos al momento de la muerte del fideicomitente.

(32) Jesse Dukeminier y Robert H. Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates (novena ed.; Nueva York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013) pp. 386, 87; Alastair Hudson, Undertanding Equity & Trusts (segunda ed.: Cavendish Publishing, 2004) p. 12.

(33) Alastair Hudson, Equity & Trusts (3ra ed.: Cavendish Publishing, 2003) p. 237.

(34) Dukeminier y Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates p. 417.

(35) Ibíd., p. 402.

(36) Artículo 396 LGTOC México.

(37) El derecho estadounidense de los trust, no requiere de un escrito para crear un trust válido. Sin embargo, en los Estados Unidos, un trust testamentario debe constar por escrito para satisfacer los requisitos de la Wills Act, y un trust intervivos sobre inmuebles para satisfacer el Statute of Frauds. Cfr. Dukeminier and Sitkoff, Wills, Trusts, and Estates p. 427.

(38) Artículo 387 LGTOC México.

(39) La ley mexicana aún sigue la vieja dicotomía que distingue entre actos civiles regidos primeramente por las disposiciones del Código Civil y los llamados actos de comercio regidos por el Código de Comercio y las leyes mercantiles.

(40) Artículo 2º LGTOC México. Los actos de comercio son aquellos comprendidos en la categoría establecida por el mismo Código de Comercio, independientemente de las personas que ejecutan dichos actos. (Cfr. art. 1º CCom México). Generalmente, un acto de comercio persigue un fin de especulación comercial o de lucro (cfr. arts. 75 (XIV), (XXIV) CCom México), el cual no necesita ser expresado en el contrato si no que, más bien, es analizado en función de cada caso.

(41) Los llamados actos civiles son ejecutados por partes quienes comúnmente no celebran el acto con ánimo de lucro y que no pueden ser consideradas como comerciantes bajo el Código de Comercio de México o como proveedores bajo la ley mexicana de protección al consumidor.

(42) Soyla H. León y Hugo González García, Derecho mercantil, México: Oxford University Press, 2007, p. 155.

(43) Artículo 1050 CCom México establece textualmente que “cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, este tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles”.

(44) Este es al menos el caso en México. Cfr. OECD Economic Surveys, México, enero 2015, par. 31 ff. p. 22. Documento disponible en: http://www.oecd.org/eco/surveys/Mexico-Overview-2015.pdf

(45) En la región OCDE, la duración promedio de los procedimientos civiles es de alrededor de 240 días en primera instancia, pero en algunos países un juicio puede requerir casi el doble de días para ser resuelto (en México 342 días). La decisión final de los casos puede implicar un largo proceso de apelación ante cortes superiores, el cual en algunos casos puede implicar más de 7 años. Cfr. Documento de OCDE, “Judicial performance and its determinants: a cross-country perspective”, Main Paper, Economic Policy Paper Nº 5, p. 38: Documento disponible en http://www.oecd.org/eco/growth/FINAL%20Civil%20Justice%20Policy%20Paper.pdf

(46) Gerardo J. Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, Revista para el análisis del derecho (Indret), (2008) p. 5; Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1182.

(47) Se ha señalado que un procedimiento arbitral en México normalmente dura un año, más la etapa de ejecución. Cfr. Arbitration Guide IBA Arbitration Committee Mexico mayo 2013, p. 2, 21 http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=8A7876EB-EBB9-4D5F-B073-24618471E911

(48) Stephen Wills Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 26/4 (2011), 55 pp. 635, 36.

(49) Alan Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (quinta ed.: Oxford University Press, 2009) p. 34: “Although the initial cost is not likely to be less than that of proceedings in court, the award of the arbitrators is unlikely to be followed by a series of costly appeals to superior local courts”.

(50) Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, p. 8.

(51) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1183.

(52) Ibíd.

(53) Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration p. 32.

(54) Ibíd., p. 33.

(55) Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, and Stefan Michael Kröll, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 2003) p. 8.

(56) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1183.

(57) Ibíd., pp. 1182, 83.

(58) Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, p. 5.

(59) Redfern et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 32.

(60) La ley de arbitraje en México se encuentra en los artículos 1415-1480 del Código de Comercio de México. Sus disposiciones están en gran medida basadas en la Ley Modelo de la Uncitral de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (Ley Modelo Uncitral).

(61) Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Walter Kluwer Law & Business, 2013) p. 145, 47.

(62) Cfr. artículos 1415, 1423, 1424, 1457 (I) (a), (II) y 1462 (I) (a), (II) CCom México.

(63) Icca, Icca’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention: A Handbook for Judges (La Haya: International Council for Commercial Arbitration, 2011) p. 45.

(64) Artículo II(3) de la Convención de Nueva York; artículo 8(1) Ley Modelo Uncitral; artículo 1424 CCom México; Ibíd., p. 38 ff.

(65) Artículo V(2)(a) Convención de Nueva York; artículos 1415, 1457 (I) (a), (II) and 1462 (I) (a), (II) CCom México.

(66) Artículo 387 LGTOC México.

(67) Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, p. 148.

(68) Ibíd., p. 146: “in many nations, including all major trading states, an arbitration agreement is presumptively ‘separable’ from the underlying contract in which it appears. National arbitration legislation often expressly so provides (cfr. Ley Modelo Uncitral. 16; Swiss Law on Private International Law art. 178(3); U.S. Federal Arbitration Act §2; German Civil Procedure Act art. 1040(1)”.

(69) Bajo la ley francesa de arbitraje, no se requiere la aplicación de una ley determinada a los acuerdos de arbitraje ante la ausencia de una cláusula de elección de la ley aplicable a ellos. Cfr. Municipalité de Khoms El Mergeb v. Soc. Dalico, 20 Diciembre 1993, 1994 Revue de l’Arbitrage, p. 116: “By virtue of a substantive rule of international arbitration, the arbitration agreement is legally independent of the main contract containing or referring to it, and the existence and effectiveness of the arbitration agreement are to be assessed, subject to mandatory rules of French law and international public policy, on the basis of the parties’ common intention, there being no need to refer to any national law”. La determinación la ley que rige el acuerdo arbitral se vuelve entonces innecesario. Lo único que importa es que las partes consientan referir las disputas a arbitraje.

(70) Artículo V(1)(a) Convención de Nueva York: “Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esa parte prueba […] que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia”.

(71) Artículo 1462(I)(a) CCom México el cual está basado en el artículo 36(1)(a) Ley Modelo Uncitral establece que: “(1) Solo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que […] dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere iniciado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo”.

(72) De acuerdo con el artículo 31(3) Reglamento CCI 2012 el laudo se considerará emitido en la sede del arbitraje.

(73) También llamada “arbitrabilidad objetiva” en contraste con “arbitrabilidad subjetiva” se refiere a si una parte por su propia naturaleza está limitada para celebrar acuerdos arbitrales debido a una consideración de orden público de proteger a esa parte ante cortes estatales. Cfr. Loukas A. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, in Loukas A. Mistelis and Stavros L. Brekoulakis (eds.), (La Haya: Kluwer Law International, 2009) p. 6.

(74) Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, p. 148.

(75) Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, p. 4: “Certain disputes may involve such sensitive public policy issues that it is felt that they should only be dealt with by the judicial authority of state courts. An obvious example is criminal law which is generally the domain of the national courts: it is undisputed that the sanctioning of criminal activity is in the power of the judiciary”.

(76) Artículo 1676(1) Código Judicial de Bélgica.

(77) Artículo 177 (1) LDIP Suiza; artículo 1030(1) CPC Alemania.

(78) Artículo 1(5) Ley Modelo Uncitral establece que no afectará otras leyes de los Estados contratantes en las que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.

(79) Artículo 1415 CCom México.

(80) Artículos 34(2)(b)(i) y 36(1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artículos 1457(II) and 1462(II) CCom México.

(81) Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.

(82) Ibíd., p. 13.

(83) P. Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999) p. 242.

(84) Fouchard et al., señala correctamente la confusión en relación con la capacidad y la facultad de representación. La capacidad se refiere a la posibilidad bajo la ley de la persona física o moral de actuar bajo su propio nombre y cuenta. La facultad de representación se refiere a la posibilidad legal de actuar por cuenta de y por el interés de una persona moral o física. Cfr. Ibíd.

(85) Ibíd., p. 244.

(86) Artículo 13 (II) Código Civil Federal de México (CCF).

(87) Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, p. 244.

(88) Artículo 2736 CCF México designa la ley de la constitución de la persona moral para determinar su existencia, capacidad legal, objeto y funcionamiento.

(89) Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, p. 245.

(90) Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero de 1975.

(91) Artículo 6º Convención de la Haya de 1978; artículo 1837 (1) Código Civil Francés.

(92) Artículo 13 (V) Código Civil Federal de México (sin embargo, de acuerdo con el artículo 13 (IV) Código Civil Federal de México las cuestiones de validez formal de un poder pueden ser determinadas por la ley del lugar donde se otorgó el poder); Portugal artículo 39 CC; España artículo 21 CC; Suprema Corte de Paraguay, Decisión 224, 18 Mayo 2001, Diego Pizziolo v. Nereo Tiso y otros.

(93) Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, pp. 244, 46.

(94) Ibíd., p. 248.

(95) Ibíd.

(96) Ingeborg Schwenzer, Pascal Hachem, y Christopher Kee, Global Sales and Contract Law (Londres: OUP, 2011) p. 130.

(97) Artículo II(3) Convención de Nueva York.

(98) Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.

(99) Michael P. Bruyere y Meghan D. Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, ABA Real Property, Probate and Trust Journal 42/2 (2007), 14 p. 357; S.I. Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, Real Property, Trust & Estate Law Journal, 47/3 (2012a) p. 291.

(100) Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.

(101) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1174.

(102) Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 189.

(103) Hudson, Equity & Trusts p. 42.

(104) Díaz v. Bukey (2011) 195 Cal.App.4th 315 [125 Cal.Rptr.3d 610, 612], as modified on denial of reh’g (June 8, 2011) review granted and opinion superseded, (Cal. 2011) 129 Cal.Rptr.3d 324 [257 P.3d 1129]: “Applicant contends the trial court erred by denying her motion to compel arbitration under the California Arbitration Act, Code of Civil Procedure section 1280 et seq., because the Trust contains an arbitration provision and the Trust is a contract. We disagree. 23 The applicability of the California Arbitration Act requires the existence of a contract”. Discutiendo las restricciones contenidas en ley o en precedentes a las cláusulas arbitrales en un trust. Cfr. Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 639-42.

(105) Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080].

(106) Schoneberger v. Oelze (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 596 [96 P.3d 1078, 1083]: “The legal distinctions between a trust and a contract are at the heart of why [the beneficiaries] cannot be required to arbitrate their claims against the defendants. Arbitration rests on an exchange of promises... In contrast, a trust does not rest on an exchange of promises. A trust merely requires a trustor to transfer a beneficial interest in property to a trustee who, under the trust instrument, relevant statutes and common law, holds that interest for the beneficiary. Id. at 530, 990 P.2d at 1089. The ‘undertaking’ between trustor and trustee ‘does not stem from the premise of mutual assent to an exchange of promises’ and ‘is not properly characterized as contractual”; cfr. Comentando este caso Bruyere y Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, pp. 358-60; Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, p. 16.

(107) Bruyere y Marino, “Mandatory Arbitration Provisions: A Powerful Tool to Prevent Contentious and Costly Trust Litigation, but Are They Enforceable?”, pp. 361, 62: sosteniendo que la distinción entre contrato y trust ya no tiene sentido en la ley de EUA. La distinción se hacía en gran parte por los trabajos de Austin W. Scott quien publicó un artículo en Columbia Law Review en 1917 sobre la inhabilidad de la ley contractual de ejecutar los términos del trust ya que la ley contractual inglesa no reconocía los contratos a favor de un tercero, un reconocimiento esencial para ejecutar acuerdos fiduciarios. Sin embargo, esto ha cambiado en la ley contractual de EUA moderna en donde los acuerdos en beneficio de un tercero son ahora ejecutables. Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 645-61: abordando el defecto teórico de la actual caracterización del trust como algo distinto a un contrato. Anticipando la “teoría del beneficio” que sería luego aplicada en Rachal v. Reiz por la Suprema Corte de Texas quien dio efecto a un acuerdo arbitral en una escritura de un trust. Abordando la “teoría de la voluntad del donante” como uno de los medios para ejecutar acuerdos arbitrales, aunque, admitiendo que solo algunas jurisdicciones dan efecto ilimitado a la voluntad del donante. En la misma línea Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 8-12.

(108) Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh›g denied (Aug. 23, 2013).

(109) Rachal v. Reitz (Tex. App. 2011) 347 S.W.3d 305 rev›d, (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840.

(110) Véase comentando los antecedentes y la decisión de la Suprema Corte de Texas en Rachel v. Reitz, Nancy E. Delaney, Jonathan Byer, y Michael S. Schwartz, “Rachal V. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, Probate & Property, 27/6 (2013), 6 p. 12. También Christopher S. Moore, “Texas Enforces Arbitration Clause in Trust Agreement”, Alternative Dispute Resolution (serial on-line), 17/3 (2013), 3 pp. 21, 22; Steven Mignogna, “Increasing Enforceability of Mandatory Arbitration Clauses in Wills and Trusts”, New Jersey Law Journal, (2013).

(111) Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh›g denied (Aug. 23, 2013). Cfr. comentando este razonamiento, “Texas Enforces Arbitration Clause in Trust Agreement”, pp. 22, 23; Mignogna, “Increasing Enforceability of Mandatory Arbitration Clauses in Wills and Trusts”; Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 13, 14.

(112) (Cal. 2012) 148 Cal.Rptr.3d 495 [287 P.3d 67].

(113) (2012) 55 Cal.4th 223, 145 Cal.Rptr.3d 514, 282 P.3d 1217. En este caso, la Suprema Corte de California consideró que la cláusula arbitral en un acuerdo de condóminos en caso de disputas no era sorpresiva como una cuestión de cláusula abusiva.

(114) (Ariz. Ct. App. 2004) 208 Ariz. 591, 593 [96 P.3d 1078, 1080]

(115) Ariz. Rev. Stat. Ann. § 14-10205: “[a] trust instrument may provide mandatory, exclusive and reasonable procedures to resolve issues between the trustee and interested persons or among interested persons with regard to the administration or distribution of the trust”.

(116) Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 18, 19; Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 665-69.

(117) Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal V. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 14-16; Murphy, “Enforceable Arbitration Clauses in Wills and Trusts: A Critique”, pp. 639-34.

(118) Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, pp. 276, 304, 11; Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, pp. 190; Delaney, Byer, y Schwartz, “Rachal v. Reitz and the Evolution of the Enforceability of Arbitration Clauses in Estate Planning Documents”, pp. 16; Tina Wüstemann, “Arbitration of Trust Disputes”, en Christoph Müller (ed.), New Developments in International Commercial Arbitration 2007 (Basilea: Schulthess, 2007) p. 45.

(119) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, pp. 1179, 80.

(120) La cláusula CCI para trust establece: “All disputes arising out of or in connection with the trust created hereunder shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed by the ICC International Court of Arbitration (the ‘Court’), in accordance with the said Rules. The settlor hereby agrees to the provisions of this arbitration clause and the trustees, any protector and their successors in office, by accepting to act under the trust, also agree or shall be deemed to have agreed to the provisions of this arbitration clause. Accordingly, they all agree to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause.

As a condition for claiming, being entitled to or receiving any benefit, interest or right under the trust, any person shall be bound by the provisions of this arbitration clause and shall be deemed to have agreed to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause. If, at any time, any person requests to participate in arbitral proceedings already pending under the present arbitration clause, or if a party to arbitral proceedings pending under this arbitration clause desires to cause any person to participate in the arbitration, the requesting party shall present a request for joinder to the Court setting forth the reasons for the request. It is hereby agreed that, if the Court is prima facie satisfied that a basis for joinder may exist, any decision as to joinder shall be taken by the Arbitral Tribunal itself. When taking a decision on the joinder, the Arbitral Tribunal shall take into account all relevant circumstances, including, but not limited to, the provisions of the trust and the stage of the proceedings. It is further agreed that the Court may reject the request for joinder if it is not so satisfied, in which case there shall be no joinder. In case of a joinder after the signature or approval of the Terms of Reference, an amendment to the same will be made either through signature by the parties and the Arbitral Tribunal or through approval by the Court, pursuant to Article 18 of the ICC Rules of Arbitration. It is agreed that, in such a case, the Court may take whatever measures that it deems appropriate with respect to the advance on costs for arbitration”.

(121) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”.

(122) Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”.

(123) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1180.

(124) Véase sección II. B atrás.

(125) Artículo 1423 CCom México.

(126) Artículo 1423 CCom México.

(127) Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd; Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.

(128) Suprema Corte de Suiza (ATF) 16 octubre 2003, 129 III 727.

(129) Cfr. artículo 1462(I)(a) CCom México el cual está basado en el artículo 36(1)(a) Ley Modelo Uncitral.

(130) De acuerdo con el artículo 31(3) del Reglamento de la CCI 2012, el laudo se considerará pronunciado en el lugar de la sede del arbitraje.

(131) Cfr. en general Edgardo Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin-America, Spain and Portugal, ed. Ingeborg Schwenzer (International Commerce and Arbitration, 6; La Haya: Eleven International Publishing, 2011) pp. 94, 103.

(132) Ibídem, pp. 169, 209.

(133) Esa sería la norma uniforme de conflicto de leyes para elegir de acuerdo con el artículo V(1)(a) Convención de Nueva York, ante la ausencia de un acuerdo de las partes sobre la ley aplicable a la cláusula arbitral; pero también bajo la Ley de Arbitraje Inglesa 1996, sec. 2(1).

(134) Sec. 5 Ley de Arbitraje Inglesa 1996.

(135) Sec. 2 Ley Federal de Arbitraje EUA (Title 9, Código EUA, Sección 1-14).

(136) Sec. 5 Ley de Arbitraje Inglesa 1996, establece que “(2) there is an agreement in writing— (c) if the agreement is evidenced in writing or (3) Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing. (4) An agreement is evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party, with the authority of the parties to the agreement”.

(137) Artículo 387 LGTOC México: la constitución del fideicomiso deberá constar siempre por escrito.

(138) Clausen v. Watlow Electric Mfg. Co. (D. Or. 2002) 242 F.Supp.2d 877, 882: la Ley Federal de Arbitraje EUA “creates a body of federal substantive law of arbitrability, enforceable in both state and federal courts and pre-empting any state laws or policies to the contrary […] The FAA, however, does not preempt state law regarding the ‘validity, revocability and enforceability of contracts generally’. […]Thus, to resolve the issue whether the parties entered into a valid and enforceable written agreement to arbitrate, the court must apply general, state-law principles of contract interpretation”. Ídem p. 1049.

(139) Cfr. también Alastair Hudson, Equity and Trusts (Nueva York: Routledge, 2014) pp. 45-47.

(140) Sec. 95, Restatement (Third) of Trusts (2012).

(141) El original en inglés dice: “A trustee who fails to perform his duties … is not liable to the beneficiary for breach of contract … The creation of a trust is conceived as a conveyance of the beneficial interest in the trust property rather than as a contract... Further, the trustee by accepting the trust and agreeing to perform his duties … does not make a contract to perform the trust enforceable in an action at law”.

(142) Artículo 381 LGTOC México.

(143) Artículo 381 LGTOC México.

(144) Véase en general Bernard Hanotiau, “Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision?”, Arbitration International, 27/4 (2011) p. 551; Bernard Hanotiau, “Non-Signatories in International Arbitration: Lessons from Thirty Years of Case Law”, in Albert Jan Van Den Berg (ed.), International Arbitration 2006: Back to Basics? (13; La Haya: ICCA Congress Series, 2006).

(145) La stipulation pour autrui es un contrato o una estipulación en un contrato que confiere un beneficio a un tercero beneficiario. Una stipulation pour autrui confiere al tercero beneficiario acción contra el promitente por cumplimiento específico. Cfr. Merriam-Webster’s Dictionary of Law ©1996.

(146) La doctrina de equitable estoppel prohíbe a una parte tomar una posición diferente en el juicio de la que tomó anteriormente si la otra parte se vería perjudicada por el cambio.

(147) Artículo 382 LGTOC México.

(148) Jan Hallebeek, “Contracts for a Third-Party Beneficiary: A Brief Sketch from the Corpus Iuris to Present-Day Civil Law”, Fundamina, 13/2 (2008) p. 14 ff.: “By the end of the Middle Ages both the civilians and the canonists, who adopted the Roman alteri stipulari rule, considered it possible for contracting parties to stipulate validly that something be given or done to a third-party beneficiary and to bring it about that this third party could enforce what was stipulated in his favour”.

(149) La traducción de los autores; el original establece: “On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter”.

(150) La doctrina de privity en common law o relatividad en el derecho civil establece que los contratos no confieren derechos y obligaciones a terceras personas sino solo a las partes en el contrato.

(151) La traducción de los autores; el original establece: “Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121”.

(152) Artículos 1869-1872 CCF México.

(153) Énfasis añadido.

(154) La discusión surgió de la primera propuesta de Francisco González de Cossio de ver un acuerdo arbitral como una obligación del tipo de una condición suspensiva a ser cumplida por el tercero para poder obtener los beneficios estipulados a su favor. Cfr. Francisco González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la solución a problemas relacionados con terceros en actos jurídicos que contiene un acuerdo arbitral e involucra terceros”, (2012) pp. 14-16. Sin embargo, en los dos ensayos posteriores mencionados más adelante González de Cossio parece conceder que históricamente no se le pueden imponer obligaciones al tercero sino únicamente derechos, lo cual hace al autor reconsiderar la naturaleza de un acuerdo arbitral en ese caso. Cfr. Francisco González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, (2013) pp. 5-8.

(155) González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, pp. 6-8. Cfr. también Francisco González-de-Cossio, “Estipulación a favor de tercero y arbitraje: el debate continúa”, (2014), pp. 1-3.

(156) Artículo 387 LGTOC México.

(157) Saskatchewan Court of Queen’s Bench (Wedge J.) 1996, Schiff Food Products Inc. v. Naber Seed & Grain Co. Ltd; Court of Appeal of Quebec, Canada, 2006, Achilles (USA) v. Plastics Dura Plastics (1977) ltée/Ltd.

(158) Suprema Corte de Suiza (ATF) octubre 16 2003, 129 III 727. En la decisión original en francés “Toutefois, cette exigence de forme ne s’applique qu’à la convention d’arbitrage elle-même, c’est-à-dire à l’accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d’une convention d’arbitrage formellement valable au regard de l’art. 178 al. 1 LDIP - il s’agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n’y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d’application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l’art. 178 al. 2 LDIP”.

(159) González-de-Cossio, “El que toma el botín, toma la carga: la idea gana adeptos”, p. 9.

(160) Ibíd., pp. 9-10.

(161) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1211.

(162) El original en inglés establece: “a party to an arbitration agreement includes any person claiming under or through a party to the agreement”.

(163) Ibíd.

(164) Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 190.

(165) Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, p. 1210.

(166) “As a condition for claiming, being entitled to or receiving any benefit, interest or right under the trust, any person shall be bound by the provisions of this arbitration clause and shall be deemed to have agreed to settle all disputes arising out of or in connection with the trust in accordance with this arbitration clause…”.

(167) Cf. Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, reh’g denied (Ago. 23, 2013); ENGlobal U.S., Inc. v. Gatlin (Tex. App. 2014) 449 S.W.3d 269, 274; Greenberg Traurig, LLP v. National American Ins. Co. (Tex. App. 2014) 448 S.W.3d 115, 122, reh’g overruled (Oct. 7, 2014).

(168) Ibíd.

(169) Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 3 vols. (1; La Haya: Kluwer Law International, 2014) p. 1473; Janin Blaine-Covington, “The Validity of Arbitration Provisions in Trust Instruments”, California Law Review, 55/2 (1967), 14 pp. 525, 28.

(170) Tepper Realty Co. v. Mosaic Tile Co. (S.D.N.Y. 1966) 259 F.Supp. 688, 692: “(claimant) cannot have it both ways. It cannot rely on the contract when it works to its advantage and ignore it when it works to its disadvantage”.

(171) Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, 847, reh’g denied (agosto 23, 2013).

(172) Rachal v. Reitz (Tex. 2013) 403 S.W.3d 840, 847, reh›g denied (agosto 23, 2013): “a beneficiary who attempts to enforce rights that would not exist without the trust manifests her assent to the trust›s arbitration clause. For example, a beneficiary who brings a claim for breach of fiduciary duty seeks to hold the trustee to her obligations under the instrument and thus has acquiesced to its other provisions, including its arbitration clause. In such circumstances, it would be incongruent to allow a beneficiary to hold a trustee to the terms of the trust but not hold the beneficiary to those same terms”.

(173) Véase también en general Bernardo Cremades, “Good Faith in International Arbitration”, American University International Law Review, 27/4 (2012) p. 779 et seq.

(174) Decisión de la Suprema Corte de Suiza 4A_450/2013 del 7 de abril de 2014.

(175) Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing p. 148. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, p. 4.

(176) Artículo V(2)(a) Convención de Nueva York; artículos 34(2)(b)(i) y 36(1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artículos 1457(II) and 1462(II) CCom México. Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.

(177) En relación con esto, véase sección IX más adelante.

(178) Esto es, cuando necesita hacerse un análisis del concepto de arbitrabilidad por el tribunal arbitral de acuerdo con el artículo 1434 CCom México o por las cortes estatales mexicanas de acuerdo con el artículo 1424 CCom México.

(179) Véase artículos 1457(II) y 1462(II) CCom México; Mistelis, “Arbitrability International and Comparative Perspectives”, pp. 12, 13.

(180) Artículo 1436 CCom México.

(181) Cuando el artículo V(2)(a) Convención de Nueva York se vuelve relevante.

(182) Cfr. artículo 1415 CCom México; las disposiciones de los artículos 1462, 1461 y 1463 CCom México aplicarán a la ejecución de laudos internacionales cuando la sede esté fuera de México en un país que no ha ratificado la Convención de Nueva York.

(183) Las leyes de arbitraje suizas y francesas son duales. Un conjunto de disposiciones diferente rige el procedimiento arbitral interno y otro el internacional. De hecho, la noción de arbitrabilidad es definida de manera distinta, dependiendo de la naturaleza interna o internacional del procedimiento. Véase por ejemplo el artículo 177(1) LDIP Suiza aplicable al arbitraje internacional con una noción amplia de arbitrabilidad comparado con el artículo 354 Código de Procedimiento Civil Suizo aplicable a arbitrajes internos con una noción restringida de arbitrabilidad. Compárese también las disposiciones de los códigos de procedimientos civiles Franceses aplicable al arbitraje interno y aquellas aplicables al internacional. Cfr. Xavier Favre-Bulle y Edgardo Muñoz, “Monismo y dualismo de las leyes de arbitraje: ¿Son todas ellas dualistas?”, en: Carlos Soto y Delia Marsano (eds.), Arbitraje internacional, pasado, presente y futuro (Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2013) p. 1449.

(184) De acuerdo con el artículo 1416(III) CCom México el arbitraje internacional es aquel en que: (a) las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes, o (b) el lugar de arbitraje, esté situado fuera de México.

(185) Artículo 1415 CCom México establece la ley mexicana de arbitraje aplica “salvo […] lo dispuesto en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje”.

(186) Francisco González-de-Cossio, Arbitraje (3ra ed.; México: Porrúa, 2011) p. 199.

(187) De acuerdo con la ley mexicana una transacción es un “contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura”. Cfr. artículo 2944 CCF México.

(188) González-de-Cossio, Arbitraje … p. 201.

(189) Artículo 2946 CCF México.

(190) Artículo 2947 CCF México.

(191) Artículo 2948 CCF México.

(192) Artículo 2950 (I) (II) CCF México.

(193) Artículo 2950 (V) CCF México. Sin embargo, la determinación de la cantidad de alimentos puede ser arbitrable de acuerdo con el artículo 2949 CCF México.

(194) Artículo 2950 (III) CCF México.

(195) Artículo 2950 (IV) CCF México.

(196) Artículo 2950 (V) CCF México. Sin embargo, la determinación de la cantidad de alimentos puede ser arbitrable de acuerdo con el artículo 2949 FCC México.

(197) Artículo 41, Ley 1 de fideicomisos de 1984, Panamá; artículo 44 Ley de Negocios Fiduciarios Paraguay; Bosques-Hernández, “Arbitration Clauses in Trusts: The U.S. Developments and a Comparative Perspective”, pp. 23, 24.

(198) Ibíd.

(199) Grant Jones y Peter Pexton, Adr and Trusts: An International Guide to Arbitration and Mediation of Trust Disputes (Londres: Spiramus, 2015) p. 340.

(200) Los fideicomisos públicos, i.e., los fideicomisos que involucran al gobierno mexicano como una de las partes y regulados por la ley administrativa no son abordados por este trabajo.

(201) Título II, Ley de Inversión Extranjera México.

(202) De acuerdo con el artículo 27 (I) de la Constitución Mexicana, los extranjeros no podrán adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas. Solo se permite el uso y aprovechamiento de bienes inmuebles localizados en la zona restringida a los extranjeros, a través de la constitución de un fideicomiso de acuerdo con el título II de la Ley de Inversión Extranjera México.

(203) Artículos 381 et seq. LGTOC México.

(204) Artículo 391 LGTOC México: “La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa”.

(205) Artículo 393 LGTOC México: “Extinguido el fideicomiso, si no se pactó lo contrario, los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda. En caso de duda u oposición con respecto de dicha transmisión, el juez de primera instancia competente en el lugar del domicilio de la institución fiduciaria, oyendo a las partes, resolverá lo conducente”.

(206) Por ejemplo, el artículo 185 y el 202 de la Ley General de Sociedades Mercantiles de México establece la intervención de jueces estatales en disputas suscitadas entre accionistas o en torno a la organización interna de la compañía. Sin embargo, estas mismas disputas son por virtud de ley susceptibles de ser resueltas por arbitraje. Como lo postula una especialista en arbitraje “In modern arbitration practice and law, first, it is considered that the fact that the law refers to Court as competent to hear a certain dispute does not necessarily exclude arbitration”, Pilar Perales Viscasillas, “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, en: Loukas A. Mistelis and Stravos L. Brekoulakis (ed.), Arbitrability: International and Comparative Perspectives. (International Arbitration Law Library: Kluwer International Law, 2009) p. 288.

(207) De conformidad con la ley mexicana, los artículos 566 y 567 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), las cláusulas de elección de foro son ejecutables en México, salvo que dicha elección implique un impedimento de hecho o denegación de acceso a la justicia o cuando opere solamente en beneficio exclusivo de alguna parte, pero no de todas.

(208) Por ejemplo, en el contexto de disputas intersocietarias a nivel europeo, Perales Viscasillas postula que el Reglamento de Bruselas en su “artículo 22(2) provides for exclusive jurisdiction of the Courts of the seat in regards to proceedings which have as their object the validity of the constitution, the nullity or the dissolution of companies or other legal persons or associations of natural or legal persons, or of the validity of the decisions of their organs [However], apart from the fact that the Brussels Regulation excludes arbitration from its scope of application, it establishes the exclusive competence of a national Court in relation to other national Courts within EU, but not in relation to arbitration. Arbitral Tribunals are not within the body of national courts and thus it is wrong to equate the former with the latter”. Cfr. Viscasillas, “Arbitrability of (Intra-) Corporate Disputes”, pp. 288, 89.

(209) Artículo 6 CCF México: “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”.

(210) En particular, la solicitud de divorcio no es arbitrable. Sin embargo, la decisión del cálculo de los alimentos debidos por al cónyuge puede ser arbitrable.

(211) Artículos 1368 y 1372 CCF México.

(212) Strong, “Empowering Settlors: How Proper Language Can Increase the Enforceability of a Mandatory Arbitration Provision in a Trust”, p. 302.

(213) Ibíd., p. 303.

(214) Jean Francois Poudret y Sebastien Besson, Comparative Law of International Arbitration (2da ed.: Thomson, 2007) pp. 232, 33; Konstantin Leonidovich Razumov, “The Law Governing the Capacity to Arbitrate”, en: Albert Jan Van-Den-Berg (ed.), Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable in International Arbitration (La Haya: Kluwer Law International, 1996) p. 260.

(215) A pesar del hecho de que conforme al artículo V(1)(a) de la Convención de Nueva York, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado cuando las partes del acuerdo arbitral se encontraban bajo alguna incapacidad, la Convención de Nueva York no establece qué ley rige la cuestión de capacidad, o poderes para celebrar un acuerdo arbitral. Cfr. Fouchard et al., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration p. 244.

(216) Poudret and Besson, Comparative Law of International Arbitration, pp. 233, 34.

(217) Ibíd.

(218) Artículo 1798 CCF México.

(219) Artículo 450 (I)(II) CCF México. Véanse también las disposiciones sobre capacidad para hacer un testamento que pueda aplicar por analogía a los fideicomitentes de fideicomisos familiares, artículos 1306-1308 CCF México; Ricardo Treviño-García, Los contratos civiles y sus generalidades (5ta ed.; México, D.F.: McGraw Hill, 2002) pp. 48, 49.

(220) Conforme al artículo 81 CCom México, las personas físicas y morales primero deberán tener capacidad legal bajo el Código Civil para poder llevar a cabo actividades comerciales. Las personas que no puedan obligarse por sí mismas carecen de igual manera de capacidad para llevar a cabo actos de comercio. En consecuencia, las disposiciones sobre capacidad contenidas en el Código Civil son aplicables a los contratos comerciales sujetas a las modificaciones y restricciones impuestas por el Código de Comercio.

(221) Artículo 385 LGTOC México.

(222) González-de-Cossio, Arbitraje … p. 149.

(223) Artículo 1803 (I) CCF México.

(224) Artículo 1803 (II) CCF México.

(225) Artículos 566 y 567 CCF México.

(226) Encontramos, por ejemplo, en el artículo 418 CCF México reglas específicas que establecen que las personas que ejercen la custodia están sujetas a las mismas obligaciones y restricciones establecidas para los tutores. Sin embargo, ninguna regla similar sujeta a los padres a las mismas obligaciones o restricciones impuestas a los tutores.

(227) Artículo 394 (II) LGTOC México.

(228) Koch, “A Tale of Two Cities! - Arbitrating Trust Disputes and the Icc’s Arbitration Clause for Trust Disputes”, p. 185.

(229) Desde el 2007 al 2011 la Corte de Arbitraje de la CCI gestionó 55 solicitudes de incorporación de partes adicionales; 70% involucraban una parte adicional, 15% dos partes adicionales y 15% tres o más partes adicionales. Cfr. Jason Fry, Simon Greenberg, y Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration (París: International Chamber of Commerce, 2012) p. 98.

(230) Las cortes estatales no tienen el mismo tipo de problema con respecto a la incorporación de terceros, dado que las cortes estatales tienen la facultad para decidir consolidar las acciones que pertenecen a las mismas partes involucradas en procedimientos pendientes en una corte distinta o incorporar partes adicionales al procedimiento actual, si sus reglas sobre jurisdicción así lo determinan. Un juez estatal se presume neutral ante las partes porque los jueces estatales deciden casos basados en normas territoriales, por materia o por monto, mas no son elegidos o designados por las partes como es el caso en el arbitraje.

(231) Artículos 34(2)(ii)(iv) y 36 (a)(ii)(iv) Ley Modelo Uncitral; artículos 1457 (I)(b)(d) y 1462 (I)(b)(d) CCom México.

(232) Wüstemann, “Arbitration of Trust Disputes”, p. 54.

(233) Blaine-Covington, “The Validity of Arbitration Provisions in Trust Instruments”, pp. 532, 33.

(234) Ver, por ejemplo, el artículo 12(6) del Reglamento de la CCI 2012; artículo 16(1) del Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.

(235) Artículo 12(3) Reglamento de la CCI 2012; artículo 14(3)(a) Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.

(236) Artículo 12(8) Reglamento CCI 2012; artículo 16(2) Reglamento del Centro de Arbitraje de México 2009.

(237) Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration p. 148: “Where all the parties in one side are unable to agree on a choice of a co-arbitrator, the Court can deny all the parties in the arbitration the right to nominate an arbitrator, if appropriate. This prevents one party or one side from having a perceived or actual advantage over the other in respect of the arbitral tribunal’s constitution”.

(238) BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Cour de Cassation (1er Chambre Civile), Pourvoi Nº 89-18708 89-18726, enero 7 1992, Revue de l’abitrage (1992) 470, Kluwer Arbitration.

(239) Pasaje de la decisión en la versión original en francés: “… il stipulé que tous différends seront tranchés selon le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, par trois arbitres nommés conformément à ce règlement; que, sur la demande d’arbitrage unique présentée par la société Dutco, séparément, contre ses deux cocontractantes pour des créances distinctes concernant celles-ci, un tribunal arbitral a été constitué de trois arbitres dont un désigné conjointement par les deux défenderesses avec protestations et réserves; que le tribunal a jugé qu’il avait été régulièrement constitué et que la procédure arbitrale devait se poursuivre sous la forme multipartite contre les deux défenderesses;…”. Cfr. Revue de l’abitrage (1992) 472, Kluwer Arbitration.

(240) Dado que se considera entonces que se les dio a las partes la oportunidad de nombrar a sus árbitros y que el nombramiento, a falta de acuerdo, por la institución arbitral es realizado de conformidad con el acuerdo arbitral que incorpora el reglamento de la institución arbitral.

(241) Artículos 1457 (I)(b)(d) y 1462 (I)(b)(d) CCom México.

(242) Artículo 7(1) Reglamento de la CCI.

(243) Artículo 7(1) Reglamento de la CCI.

(244) Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration, p. 99.

(245) Artículos 7(1) y 6 (3-7) del Reglamento de la CCI. De conformidad con el reglamento actual la Secretaría de la Corte de la CCI decidirá qué impugnaciones en contra del acuerdo arbitral (art. 6(4) Reglamento de la CCI) deberán ser decididas por el tribunal arbitral y cuáles deberán ser referidas a la Corte para una determinación prima facie; solamente esos casos donde la jurisdicción puede estar en juego serán remitidos a la Corte, Ibíd., pp. 67, 68, 95.

(246) Artículo 7(3) Reglamento de la CCI.

(247) Fry, Greenberg, y Mazza, The Secretariat’s Guide to Icc Arbitration, pp. 150, 51.

(248) Artículo 7(1) Reglamento de la CCI.

(249) Artículos 34 y 36 Ley Modelo Uncitral.

(250) Exceptuando el hecho de que la corte de ejecución podría considerar también el hecho de que el laudo ha sido anulado en el lugar del arbitraje para denegar la ejecución. Cfr. artículo 36 (2) Uncitral Model Law.

(251) Artículos 1457 y 1462 CCom México.

(252) Artículos 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artículo V (1)(a) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.

(253) Artículos 34(2)(b)(i) y 36 (1)(b)(i) Ley Modelo Uncitral; artículo V (2)(a) Convención de Nueva York; artículos 1457 (II) y1462 (II) CCom México.

(254) Artículos 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artículo V (1)(a) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.

(255) Artículos 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artículo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.

(256) Esto tendría sentido dado que los fideicomitentes y la fiduciaria en fideicomisos mexicanos muy probablemente elegirán a México como el lugar del arbitraje. Uno podría fácilmente pronosticar que las instituciones financieras que consientan el arbitraje querrán mantener el procedimiento arbitral bajo la supervisión de las cortes mexicanas y de las normas imperativas de derecho mexicano. En este caso, el orden público mexicano será relevante en caso de acciones de nulidad contra el laudo. En caso de que las partes elijan una sede del arbitraje fuera de México, o cuando el tribunal arbitral así lo determine, el orden público de conformidad con el derecho mexicano será relevante en la etapa de ejecución del laudo arbitral. Dado que únicamente instituciones financieras y de crédito mexicanas pueden ser fiduciarias, cualquier laudo arbitral que no sea cumplido voluntariamente por las partes tendrá que ser ejecutado en México. Al respecto, todas las partes involucradas en un fideicomiso mexicano tienen un interés legítimo en saber si la noción de orden público mexicano podría comprometer la ejecución de un laudo arbitral en México.

(257) Artículos 34(2)(a)(iii) y 36 (1)(a)(iii) Ley Modelo Uncitral; artículo V (i)(c) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(c) y 1462 (I)(c) CCom México; artículos 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artículo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.

(258) Artículos 34(2)(a)(ii) y 36 (1)(a)(ii) Ley Modelo Uncitral; artículo V (i)(b) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(b) y 1462 (I)(b) CCom México.

(259) González-de-Cossio, Arbitraje ... pp. 797-800.

(260) Ibíd., p. 800.

(261) Ibíd., p. 801.

(262) Ibíd., pp. 801, 02.

(263) Otras situaciones también podrían dar lugar a la excepción de orden público en el contexto de laudos arbitrales derivados de disputas en fideicomisos mexicanos. Sin embargo, esas otras situaciones podrían también surgir en el contexto de un arbitraje comercial típico.

(264) Además de constar por escrito, un fideicomiso testamentario deberá cumplir con las solemnidades y requisitos de validez de forma de los testamentos. Cfr. José Arce-y-Cervantes, De las sucesiones (México, D.F.: Porrúa, 2006) p. 148.

(265) Artículo 1368 CCF México: “Es inoficioso el testamento en que no se deje la pensión alimenticia, según lo establecido en este capítulo”.

(266) Artículos 1368 y 1371 CCF México.

(267) De acuerdo con la ley mexicana los términos de un testamento inoficioso son anulados únicamente en la medida en que la totalidad del patrimonio del fallecido no sea suficiente para proveer alimentos y pensiones a los dependientes protegidos del fallecido.

(268) Artículos 34(2)(a)(iii) y 36 (1)(a)(iii) Ley Modelo Uncitral; artículo V (i)(c) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(c) ay 1462 (I)(c) CCom México; artículos 34(2)(a)(ii, iv) y 36 (1)(a)(ii, iv) Ley Modelo Uncitral; artículo V (i)(b, d) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(b, d) y 1462 (I)(b, d) CCom México.

(269) Artículos 34(2)(a)(i) y 36 (1)(a)(i) Ley Modelo Uncitral; artículo V (1)(a) Convención de Nueva York; artículos 1457 (I)(a) y 1462 (I)(a) CCom México.

(270) La zona restringida está compuesta de tierras localizadas 100 kilómetros a lo largo de las fronteras internacionales, y 50 kilómetros a lo largo de las costas marítimas mexicanas. Cfr. artículo 2(VI) Ley de Inversión Extranjera de México.