Arbitraje de inversiones: la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1)

Revista Nº 15 Jul.-Dic. 2011

por Enrique Fernández Masiá 

I. Planteamiento

1. El nuevo régimen jurídico incorporado en el Tratado de Lisboa en relación con las inversiones extranjeras se constituye en el fundamento de la futura política europea global en materia de inversión internacional, en la que la cuestión de la negociación y la adopción de los acuerdos de promoción y protección de inversiones —en adelante, APPRI— adquieren un importante protagonismo. En los APPRI, las disposiciones sobre la resolución de controversias inversor-Estado siempre han sido incluidas como una garantía adicional de protección para los inversores. En este trabajo se pretenden aportar unas primeras consideraciones en torno a si el tradicional esquema al que siempre ha respondido este sector específico de solución de diferencias va a adquirir nuevos contornos con la asunción por parte de la Unión Europea de sus nuevas competencias.

II. Tratado de Lisboa y protección de las inversiones extranjeras

II.1. Situación anterior y nueva competencia de la Unión Europea

2. A primera vista, y hasta hace poco tiempo, pareciera que el derecho comunitario y el marco jurídico internacional de protección de las inversiones extranjeras han ido por caminos separados. De hecho, formalmente y hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la política de protección de las inversiones extranjeras siempre ha sido una competencia exclusiva de los Estados miembros que, en su dimensión externa, se ha ejercitado a través de la adopción y celebración de los denominados APPRI(2). No es extraño, por tanto, que los Estados miembros, siguiendo una continua tradición iniciada en 1959 tras la adopción del primer APPRI bilateral entre Alemania y Pakistán, hayan ido celebrando de forma cada vez más importante estos APPRI —con una aceleración en los últimos años—, contabilizándose en la actualidad un número cercano a 1.300, en donde al menos uno de los dos Estados contratantes es miembro de la Unión Europea(3).

Estos acuerdos, a falta de un gran instrumento multilateral, constituyen el medio esencial para lograr la protección a nivel internacional de las inversiones extranjeras(4). Así, en dichos convenios, por una parte, se suelen establecer los términos y las condiciones de inversión de los nacionales de un país en el otro, y, por otra, se contempla un exigente nivel de protección jurídicamente vinculante, con el fin de fomentar los flujos de inversión entre ambas partes contratantes(5). Dentro del contenido de la protección otorgada es posible, además, diferenciar entre aspectos sustantivos y aspectos procesales. Entre los primeros se incluye, conjuntamente con una serie de estándares clásicos de tratamiento tanto de tipo absoluto como relativo —el tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad, el principio de no discriminación y la cláusula de la nación más favorecida—, a la protección del inversor frente a la expropiación y un compromiso de permitir la libre transferencia de rentas. Por su parte, dentro de los aspectos procesales, se suelen incluir las disposiciones relativas a los métodos de resolución de controversias entre las partes contratantes y las disposiciones relativas a los métodos de solución de diferencias inversor-Estado. En relación con estas últimas, el arbitraje internacional se nos muestra como el método de solución preferido, incorporándose de manera expresa el consentimiento estatal al mismo en el propio texto del APPRI(6).

3. Sin embargo, la situación anterior de una total ajeneidad ha de ser matizada, pues si bien es verdad que hasta ahora el derecho comunitario originario no ha contemplado expresamente a la política de protección de inversiones dentro de la política comercial común, sí que hemos de reconocer que ciertos ámbitos materiales regulados por los tratados fundacionales, como la normativa sobre libre circulación de capitales y el principio de igualdad de trato de las personas físicas y jurídicas de un Estado miembro establecidas en otro Estado miembro, han planteado ciertos problemas de interacción. Por ello, es más correcto mencionar que con el paso del tiempo se ha pasado a una cierta relación de concurrencia en el ámbito de la regulación de las inversiones extranjeras directas plasmada en la política convencional desarrollada hasta ahora, en la que la Unión Europea se ha centrado en tutelar las condiciones de acceso de los inversores a los mercados —fase de admisión— y buscar la liberalización de las inversiones, mientras los Estados miembros han intentado lograr las mayores garantías de protección para las inversiones ya establecidas —fase de post-establecimiento—(7).

En los últimos años, esta relación de concurrencia entre el Derecho comunitario y el régimen jurídico internacional de protección de las inversiones extranjeras se ha ido sembrando de cada vez más obstáculos e interferencias, en gran medida debidos a la incorporación de nuevos Estados a la Unión Europea y el número creciente de APPRI intracomunitarios como resultado de la misma(8). La complejidad existente en este ámbito se ha puesto de manifiesto por cuatro razones principales:

En primer lugar, porque el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha señalado en tres sentencias recientes que existe una incompatibilidad entre las disposiciones del derecho comunitario y las estipulaciones en materia de transferencias de capital previstas en los APPRI bilaterales celebrados con terceros Estados por parte de Estados miembros con anterioridad a la adhesión de estos últimos a la Unión Europea(9). Se llega a la conclusión de que estos países han incumplido las obligaciones a las que se les somete de acuerdo con el antiguo artículo 307 TCE —actual artículo 351 TFUE—, de adoptar las medidas necesarias para eliminar dicha incompatibilidad, ya sea a través de la denuncia o de la renegociación de dichos acuerdos(10).

En segundo lugar, porque la Comisión Europea ha tutelado un mecanismo de adecuación de algunos de los APPRI celebrados por Estados Unidos y Canadá con varios Estados miembros, con el fin de evitar los posibles conflictos entre el derecho comunitario y el régimen de protección de las inversiones previsto en dichos convenios(11).

En tercer lugar, porque la discusión sobre la vigencia y los efectos de las obligaciones asumidas por los Estados en aquellos casos de APPRI intracomunitarios y su contrariedad con ciertas disposiciones del derecho comunitario ha saltado a la vía arbitral —caso Eastern Sugar c. República Checa—. Tal y como ya hemos señalado, el arbitraje internacional se erige en el método de solución de controversias por antonomasia en este ámbito y, como un ejemplo más, fue la vía utilizada por parte de una empresa holandesa para reclamar frente a la República Checa por incumplimiento de la obligación convencional de otorgar un trato justo y equitativo contemplada en el APPRI entre Holanda y República Checa. En este caso, a pesar de los argumentos de la República Checa, que venían apoyados por parte de la Comisión Europea y que se fundamentaban principalmente en la idea de que los APPRI intracomunitarios, tras la adhesión de los nuevos Estados miembros han de considerarse terminados, el tribunal arbitral señaló la vigencia del citado acuerdo, llegando a la conclusión de que había existido una violación de sus obligaciones convencionales por parte del Estado receptor de la inversión(12).

Y en cuarto lugar, por la postura mucho más activa adoptada por parte de la Comisión Europea en los arbitrajes de inversión, mediante su intervención como amicus curiae(13). Dado que en estos arbitrajes se discute sobre la posible violación de las obligaciones convencionales por parte de Estados miembros como consecuencia de la adopción de normas nacionales para adecuarlas a las obligaciones derivadas de su adhesión como nuevos Estados miembros de la Unión Europa, la Comisión considera que es aconsejable su posible intervención en estos procedimientos arbitrales, con el fin de participar a través de la presentación de un escrito amicus curiae. Ello con el fin de ayudar a comprender al tribunal arbitral el alcance de las normas comunitarias, que son el fundamento de las medidas nacionales controvertidas(14).

4. La situación de reparto de competencias descrita, en la que se precisaba una urgente clarificación, ha cambiado de manera radical tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1º de diciembre del 2009(15). En efecto, siguiendo la idea, presente ya en la fallida Constitución europea, de reconocer como parte de la política comercial común a la competencia en materia de inversiones extranjeras directas, los artículos 206 y 207 TFUE incorporan dicha materia entre el conjunto de competencias atribuidas expresamente a la Unión Europea(16), estipulándose además en el artículo 3.1.e) TFUE, que la Unión dispondrá de competencia exclusiva en el ámbito de la política comercial común. Por consiguiente, a partir de este momento, únicamente la Unión puede legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en este ámbito, pudiendo hacerlo sólo los Estados miembros, si son facultados para ello por la Unión, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 2.1 del TFUE.

Sin embargo, tras la asunción de dicha competencia exclusiva por parte de la Unión Europea, las dudas e incertidumbres han comenzado a surgir, y así nos podemos preguntar qué va a pasar con los APPRI tanto intracomunitarios como extracomunitarios ya existentes, o si la Comisión Europea será la encargada de forma exclusiva de negociar de ahora en adelante todos los acuerdos sobre esta materia, o, por último, qué incidencia puede tener esa nueva competencia sobre la estructura actual del sistema de resolución de controversias en este ámbito, basado, no olvidemos, en el arbitraje internacional.

5. Con el objetivo de cumplir con las exigencias impuestas por el Tratado de Lisboa y responder a algunas cuestiones como las planteadas con anterioridad, la Comisión Europea lanzó dos propuestas en el verano del 2010 que conforman el nuevo paquete de la Unión Europea sobre inversión, para impulsar el comercio y garantizar los derechos de los inversores. Estas dos iniciativas son: a) la propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países —en adelante, propuesta de reglamento—(17) y, b) la comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de la Regiones, titulada “Hacia una política global europea en materia de inversión internacional” —en adelante, comunicación de la Comisión—(18). A estas dos iniciativas hemos de añadir que el 25 de octubre del 2010, en su reunión de Luxemburgo, el Consejo Europeo de Ministros de Asuntos Exteriores publicó sus “Conclusiones sobre una política global europea en materia de inversión internacional” —en adelante, conclusiones del Consejo Europeo—(19). Veamos cómo comienza a diseñarse el nuevo régimen europeo sobre inversiones extranjeras con más detalle.

II.2. El diseño de un marco de actuación seguro para los inversores europeos

6. En la Propuesta de Reglamento, se establece un régimen transitorio para, en primer lugar, aclarar la situación de los APPRI ya existentes de los Estados miembros con terceros Estados, permitiendo mantener todos los acuerdos que actualmente están en vigor, con el fin de garantizar las condiciones de inversión, y, en segundo lugar, para establecer las condiciones y un marco de procedimiento para la negociación y la celebración de tales acuerdos por parte de los Estados miembros durante dicho periodo transitorio.

En consecuencia, no se opta por romper completamente con el régimen previsto con anterioridad y asumir por parte de las instituciones comunitarias el total control sobre esta materia, sustituyendo los acuerdos bilaterales de los Estados por acuerdos de la Unión Europea, sino que, por el contrario, se piensa en un primer periodo en el que convivirán acuerdos de los Estados —ya celebrados o incluso nuevos— y acuerdos de la U.E. sobre inversiones. Tal idea es también corroborada por la lectura de la Comunicación de la Comisión, donde parece que sólo tras el transcurrir de los años y una vez ganada la experiencia necesaria, las instituciones comunitarias irían ganando terreno en esta cuestión, hasta asumir dicha tarea de forma exclusiva en la práctica. En este sentido, sin embargo, es preciso hacer referencia a la idea propuesta por el parlamentario europeo C. Schlyter en su proyecto de informe sobre la propuesta de reglamento(20), que se centra en defender la necesidad de establecer un plazo máximo de trece años —ocho años en principio, con la posibilidad de extenderlo por otros cinco años— como periodo transitorio desde la entrada en vigor de este Reglamento, en el cual los Estados miembros estarían autorizados para mantener en vigor los acuerdos que hubiesen sido notificados a la Comisión o para entrar en negociaciones para modificar un acuerdo ya existente o concluir un nuevo acuerdo relativo a inversiones con un tercer país. Tras la finalización de dicho plazo, se sostiene que todos los APPRI de los Estados miembros con terceros Estados sean remplazados por un acuerdo de la U.E. sobre inversiones.

7. Una primera observación sobre el régimen propuesto se refiere a que estas disposiciones transitorias no son aplicables a los APPRI intracomunitarios, cuestión que expresamente se establece en la propia propuesta de reglamento. Creemos que el silencio sobre estos acuerdos tiene relación directa con la postura mantenida por la Comisión Europea, en su actuación como amicus curiae, y por algunos Estados que han sido demandados en arbitrajes internacionales que se han desarrollado fundamentándose en las cláusulas de solución de controversias inversor-Estado de dichos APPRI intracomunitarios en tiempos muy recientes. La tesis defendida es que tales acuerdos habrían terminado desde la adhesión de los Estados contratantes como nuevos miembros de la Unión Europea, aunque, como ya hemos señalado, la misma no haya tenido hasta ahora mucho éxito ante los tribunales arbitrales(21).

8. Pasando ya, en primer lugar, a la regulación prevista para el mantenimiento en vigor de los APPRI ya existentes —capítulo II de la propuesta de reglamento—, se prevé como un primer trámite la necesidad de que los Estados miembros notifiquen a la Comisión todos los APPRI celebrados con terceros Estados y que deseen mantener en vigor. Una vez hecha la notificación, se contempla una autorización general para el mantenimiento en vigor de dichos acuerdos, sin perjuicio de otras obligaciones de los Estados miembros con el derecho de la Unión(22). Sin embargo, dicha autorización general es condicional. En efecto, la Comisión Europea revisará dichos acuerdos para comprobar: a) posibles incompatibilidades con el derecho comunitario, b) solapamientos con acuerdos ya existentes entre la Unión y el mismo tercer país y c) obstáculos al desarrollo y la aplicación de las políticas de la Unión en materia de inversión. En el supuesto de que se estime la existencia de cualquiera de los citados problemas, se permite a la Comisión revocar la autorización otorgada. En consecuencia, este sistema de “autorización” concede un veto permanente a la Comisión sobre los acuerdos ya existentes, lo cual puede provocar dudas e incertidumbres sobre el régimen jurídico en vigor, por lo que no es extraño que los Estados miembros hayan criticado con dureza la propuesta, abogando por la aceptación de un sistema de “sustitución” en el que los APPRI de los Estados miembros con un tercer Estado terminarían solamente en el supuesto de que la Unión Europea ratificase un nuevo APPRI o un acuerdo de libre comercio con el tercer Estado en cuestión que contuviese un capítulo dedicado a las inversiones. De manera que únicamente este sistema de “sustitución” lograría la necesaria seguridad jurídica para todos los implicados en este ámbito en este periodo transitorio(23).

9. En segundo lugar, se contempla en la Propuesta de Reglamento el régimen jurídico aplicable para que un Estado miembro sea autorizado para entablar negociaciones con un tercer país para modificar un acuerdo ya existente o celebrar uno nuevo —capítulo III—. De una lectura del mismo se puede extraer como una primera conclusión que la Comisión Europea va a detentar el control final sobre todo el proceso de negociación y celebración de los acuerdos. Así, los Estados miembros han de notificar a la Comisión su intención de negociar, y proporcionarle la documentación e información pertinente. Tras ello, la Comisión autorizará la apertura de negociaciones formales, salvo que llegue a la conclusión de que dichas negociaciones podrían no ser conformes con el derecho de la Unión, o perjudicarían la consecución de los objetivos de negociaciones en curso o inminentes entre la Unión y el tercer país en cuestión, o constituirían un obstáculo al desarrollo y la aplicación de las políticas de la Unión en materia de inversión. Además, se permite a la Comisión pedir al Estado miembro en cuestión que incluya cualquier cláusula pertinente en sus negociaciones con el tercer Estado, estando siempre informada aquella del avance y de los resultados de la negociación, incluso pudiendo participar en la misma. Una vez redactada la propuesta de acuerdo, el Estado miembro en cuestión ha de transmitir su texto a la Comisión para que ésta compruebe que el acuerdo negociado no vulnera el derecho de la Unión, no perjudica la consecución de los objetivos de negociaciones en curso o inminentes entre la Unión y el tercer país en cuestión y no constituye un obstáculo al desarrollo y la aplicación de las políticas de la Unión en materia de inversión. Si después de dicha comprobación el acuerdo satisface los requisitos, el Estado miembro es autorizado a firmarlo y ratificarlo.

Pero incluso, una vez otorgada dicha autorización al Estado miembro en cuestión, la intervención de la Comisión va más allá, llegando también a la fase de aplicación de todos los acuerdos con terceros países. En concreto, en relación con todos los acuerdos sujetos a la propuesta de reglamento —esto es, no sólo los que vayan a ser objeto de modificación o hayan sido celebrados de forma novedosa, sino también para los ya vigentes con anterioridad—, se prevé la obligación por parte del Estado miembro de informar a la Comisión de todas las reuniones que se vayan a celebrar en relación con las disposiciones de estos acuerdos, transmitiéndole el orden del día y toda la información pertinente. Ello con el fin de que si alguna de las cuestiones que se vayan a tratar puede afectar a las políticas de la Unión en materia de inversión, la Comisión pida al Estado miembro que adopte una postura concreta. Como conclusión final, por tanto, no sólo la Comisión Europea mantiene todo el control sobre la fase de negociación y celebración de los acuerdos, tal y como ya hemos señalado, sino que también, en cierta medida, lo detenta en la fase de aplicación del mismo.

II.3. Primeras ideas que han de guiar la política europea en materia de inversiones

10. En la comunicación citada de 7 de julio del 2010, se establecen los objetivos y estrategias para una futura política europea sobre inversiones, a través de negociaciones y celebración de acuerdos con terceros países. El mensaje más importante que se quiere enviar es que mientras que la apertura a las inversiones deberá seguir siendo un criterio decisivo en el establecimiento de las políticas europeas, han de asegurarse unas condiciones uniformes para todos los inversores de la Unión Europea cuando invierten en el extranjero(24). En consecuencia, la política europea debe ser el medio para solucionar la situación hasta ahora existente basada en la multitud de APPRI bilaterales en la que los inversores de la Unión Europea son objeto de un nivel de protección diferente cuando invierten en el extranjero, en función de la existencia y del contenido de los acuerdos de los que son parte sus respectivos Estados miembros(25).

11. La Comisión propone priorizar sus esfuerzos para lograr acuerdos con terceros países, tomando en consideración el comercio real y los flujos de inversión existentes, los mercados con crecimiento económico significativo o con perspectivas de crecimiento claras y el clima político, institucional y económico de dichos países. En este sentido, a corto plazo, la Comisión desea incluir disposiciones que abarquen también la protección de las inversiones en los acuerdos de libre comercio que se están negociando actualmente, entre ellos, con Canadá, India, Singapur y Mercosur. A mediano plazo, la Comisión se plantea también la posibilidad de negociar y celebrar acuerdos de inversión independientes con países que ofrecen grandes oportunidades y retos para los inversores europeos, como son China y Rusia(26). Sin embargo, si no fuera posible lograr un acuerdo global sobre inversiones con dichos países, otra opción que se baraja es la celebración de acuerdos sectoriales. En consecuencia, la Comisión Europea mantiene la idea de celebrar acuerdos con terceros países de manera gradual, pero no siguiendo un modelo previamente diseñado, sino, por el contrario, tratando de adaptar las disposiciones de los mismos al concreto ámbito de negociación(27).

12. En relación con el ámbito material de la política europea, se busca un objetivo ambicioso(28), dado que esta política ha de cubrir todas las etapas de la inversión, desde la fase previa a su admisión hasta la fase de plena operatividad. Por ello, la política europea habrá de integrar la liberalización y la protección de las inversiones(29). Pero, incluso, se señala la necesidad de atender otras operaciones que tienen relación directa con la viabilidad práctica de las inversiones, como son la repatriación de beneficios y la protección de activos inmateriales, como los derechos de propiedad intelectual.

13. La comunicación también insiste en que está comprometida en continuar con las mejores prácticas fundamentales de los Estados miembros en este ámbito, especialmente en lo que se refiere a los estándares de protección por incluir en los futuros acuerdos. De este modo, se señala la intención de seguir incluyendo normas básicas, como el tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad, el principio del tratamiento nacional, la cláusula de la nación más favorecida, la cláusula “paraguas”, la protección del inversor frente a la expropiación y un compromiso de permitir la libre transferencia de rentas(30).

Al mismo tiempo, sin embargo, también se pretende lograr que los futuros acuerdos reflejen un cierto equilibrio en las posiciones de las partes implicadas en una operación de inversión, de tal modo que se puedan incluir ciertas disposiciones que puedan justificar las actuaciones regulatorias de los Estados en determinados ámbitos, como son la protección del medio ambiente, las condiciones laborales o la protección de los consumidores. Estas últimas consideraciones reflejan una creciente tendencia en la redacción de los más recientes APPRI(31), en donde se intenta dar respuesta legislativa a las críticas vertidas sobre algunos laudos arbitrales que han dado un peso decisivo a los derechos de los inversores por encima de la libertad regulatoria de los Estados receptores de los inversores(32).

III. Implicaciones para el arbitraje de inversiones

14. Tal y como hemos señalado, el arbitraje internacional se configura como una garantía más de protección de las inversiones extranjeras en los APPRI. En caso de controversia, el inversor siempre tiene la posibilidad de dirimir su diferencia frente al Estado receptor de la inversión mediante la iniciación de un procedimiento arbitral, haciendo valer la “oferta” de consentimiento estatal que ha sido otorgada al mismo en la cláusula de solución de controversias inversor-Estado, prevista en los APPRI(33). Sin embargo, este sistema tradicional de solución de controversias va a verse plenamente influido en su configuración en relación con los Estados de la Unión Europea, tras la asunción como competencia exclusiva de la política sobre inversiones por parte de la Unión Europea.

En efecto, comienza a diseñarse por parte de esta última un nuevo marco de solución de controversias inversor-Estado que, sin desechar al arbitraje internacional(34), cambiaría los parámetros en los que se desarrolla en este ámbito(35). Para exponer dicho cambio, es preciso hacer una diferenciación entre los acuerdos de inversión vigentes o futuros en donde exclusivamente fuesen Estados parte un Estado miembro y un tercer Estado, y aquellos otros que en un futuro serán acuerdos de inversión de la Unión Europea con terceros Estados.

15. Así, en primer lugar, en la propuesta de reglamento se propone el control y supervisión de la Comisión europea sobre la participación del Estado en un arbitraje internacional inversor-Estado, de acuerdo con lo previsto en un APPRI. En efecto, para todos los APPRI contemplados en dicho reglamento, el Estado miembro en cuestión ha de informar a la Comisión tan pronto como tenga conocimiento de cualquier petición de iniciación presentada para poner en marcha un procedimiento de solución de diferencias inversor-Estado. Una vez notificada dicha solicitud, se obliga al Estado miembro a cooperar activamente con la Comisión con miras a adoptar las medidas necesarias para garantizar una defensa efectiva. Incluso se prevé que en el procedimiento arbitral pueda participar, en su caso, la Comisión. Una participación que, tal y como están actualmente diseñados los arbitrajes —en especial, el arbitraje Ciadi— y las cláusulas de solución de controversias —con el consentimiento estatal “avanzado” incluido en ellas mismas—, sería en todo caso no como parte demandada, sino como una intervención amicus curiae, que, por otra parte, ya ha sido una vía utilizada por la Comisión recientemente, tal y como hemos visto(36). Estas consideraciones sobre su participación activa enumeradas de forma imperativa por parte de la Comisión, sin embargo, parecen olvidar que la actual regulación de los arbitrajes inversor-Estado y, en especial, el arbitraje Ciadi mantienen una posición mucho más cautelosa en relación tanto con la transparencia del procedimiento como con la participación de los terceros. En efecto, únicamente es posible, por una parte, levantar el velo de la confidencialidad por parte del tribunal arbitral cuando ambas partes en litigio están de acuerdo y, por otra, nada obliga al tribunal a que se conceda siempre la petición de poder someter un escrito amicus curiae, sino que es una decisión que se toma en atención a las circunstancias del caso concreto. Por ello, el Estado parte únicamente podrá apoyar los deseos de la Comisión ante el tribunal arbitral para conocer e informarse de los aspectos de la controversia y poder participar en la misma, pero incumpliría sus deberes, pudiendo tener graves repercusiones sobre su posición procesal, si actuase unilateralmente de la forma que la Comisión propone.

No olvida la propuesta de reglamento la posibilidad, aunque ciertamente escasa en la práctica, de que los APPRI también permitan a una parte contratante iniciar un procedimiento arbitral contra un inversor(37), aunque para ello sea preciso siempre que, con anterioridad, este último haya otorgado también su consentimiento(38). En tal caso, el Estado miembro en cuestión ha de solicitar el acuerdo de la Comisión antes de activar cualquier mecanismo de solución de diferencias y, sólo cuando haya recibido tal autorización, podrá iniciarlo. De igual manera que en el supuesto de que el Estado miembro en cuestión ejerza el papel de demandado en el procedimiento, en este caso, se prevé la cooperación plena entre el Estado miembro y la Comisión, incluyendo la posibilidad de que ésta última pueda participar en el procedimiento pertinente(39).

16. En segundo lugar, mayores innovaciones se pretenden introducir en este ámbito en los futuros acuerdos de inversión de la Unión Europea con terceros países. Ello se debe a la introducción de una regla de imputación de responsabilidad internacional en la “comunicación”. En efecto, en este documento se considera que la Comisión Europea habrá de ser la única demandada en relación con cualquier medida adoptada por un Estado miembro que afecte a las inversiones de nacionales de terceros países que entren dentro del ámbito de aplicación de un acuerdo de inversión de la Unión Europea. Por lo tanto, y ya que se acepta de principio que todos los futuros acuerdos de la Unión Europea deben contener un mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado basado en el arbitraje internacional, la actual configuración de éste habría de cambiar, pues las estructuras actuales no están adaptadas a la llegada de la Unión Europea(40).

Un ejemplo claro de esta inadaptación lo constituye el arbitraje Ciadi, basado en el Convenio de Washington de 1965, que sólo está abierto a la firma y ratificación de Estados(41); un arbitraje que, de acuerdo con los últimos datos, sigue siendo el más utilizado en este ámbito(42), y ello a pesar de la reciente postura de un cierto número de países latinoamericanos que rechazan la posibilidad de acudir a este arbitraje internacional para resolver sus controversias con los inversores extranjeros(43). Esta posición se fundamenta en la idea de que los tribunales de esta institución arbitral han ido demasiado lejos al interpretar las disposiciones sustantivas contempladas en los APPRI —suponiendo una carga excesiva de obligaciones para el Estado, que ve reducido al mínimo su poder regulatorio— y que de esta manera han favorecido de manera casi unánime a los inversores frente al Estado demandado. En una palabra, se les acusa de ser claramente parciales. Dicha postura se ha reflejado hasta ahora en la denuncia de la Convención Ciadi por parte de Bolivia y de Ecuador.

17. El cambio que se propugna del actual sistema de solución de controversias inversor-Estado vendría dado, en primer lugar, por el establecimiento de un nuevo modelo de mecanismo de solución de diferencias inversor-Estado en los futuros acuerdos de inversión de la Unión Europea(44). Este modelo habría de tomar en consideración, al menos, dos cuestiones de gran importancia:

a) fomentar la transparencia de todo el procedimiento arbitral y permitir en él la participación de terceros(45). En este sentido, la confidencialidad del procedimiento arbitral es actualmente una de las mayores críticas a que se enfrenta el arbitraje internacional y, más en concreto, cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones. Ello se debe no sólo a las lógicas obligaciones de publicidad de los actos gubernamentales derivadas del ordenamiento interno de dicho Estado, sino, de forma muy especial, a los intereses públicos que se ven a menudo comprometidos en el desarrollo de los litigios o, al menos, en su resultado final. En efecto, un gran número de decisiones de los tribunales arbitrales influyen de manera sustancial en la posibilidad de que los ciudadanos puedan acceder a servicios públicos considerados esenciales. Dichos servicios son necesarios para poder ejercer el derecho a un nivel de vida adecuado, así como otros derechos humanos fundamentales, como la salud, la vivienda o la educación. Esta situación, además, se agrava en gran parte de las ocasiones cuando en la realidad se trata de ciudadanos que viven en países en vías de desarrollo y con unas condiciones de vida bastante paupérrimas.

Por lo anterior, el proceso arbitral en inversiones extranjeras presenta unas características propias que convierten en imprescindible la necesidad de lograr que tal proceso sea transparente y permita la participación de terceros(46). Una necesidad que ya ha sido tomada en consideración en la modificación de las reglas de arbitraje del Ciadi en el 2006(47) y que también está siendo considerada en la actualidad en el seno de la CNUDMI, con la posible elaboración de unas reglas específicas sobre esta cuestión(48). Las mismas consideraciones anteriores abogan por seguir este modelo en los futuros acuerdos de la Unión Europea, lo que conllevaría eliminar cualquier nota de confidencialidad asociada tradicionalmente a la institución arbitral, mediante la publicación de los distintos documentos procesales tanto de las partes como los emitidos por el tribunal, incluyendo los laudos, que las audiencias sean públicas y que se permita la presentación de escritos del tipo amicus curiae(49).

b) Eliminar, en la medida de lo posible, la incoherencia y la imprevisibilidad que están presentes, en la actualidad, en algunas cuestiones de gran importancia relativas al nivel de protección otorgado por los acuerdos de inversión, debido a las interpretaciones divergentes que los tribunales arbitrales conceden a un mismo estándar de protección. La singularidad de que el arbitraje sea en única instancia y para un concreto asunto, junto con la falta de obligación de sometimiento al precedente, están detrás de este problema(50). Como posibles soluciones, la comunicación de la comisión señala tanto la posibilidad de recurrir a una lista de árbitros de carácter cerrada y permanente, como la incorporación de un mecanismo de apelación de los laudos(51). Mecanismo este último que, por otra parte, ya ha sido incorporado en algunos acuerdos celebrados por Estados Unidos, tras la adopción por este país de su acuerdo modelo del 2004(52).

18. Por último, y como segundo aspecto del cambio a introducir en el actual sistema de solución de controversias inversor-Estado, la Comisión defiende la posibilidad de que se pudiera estudiar la modificación del Convenio de Washington de 1965 por el que se crea el Ciadi, de tal manera que se consiga que la Unión Europea sea parte del mismo, con el fin de incluir este procedimiento arbitral como una opción dentro de los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado en los nuevos acuerdos de inversión de la Unión Europea(53). Una opción que, aunque teóricamente es posible, se encuentra con numerosas dificultades en la práctica, que ya se pusieron de manifiesto hace pocos años cuando se estudió la posibilidad de incluir un mecanismo de apelación dentro del arbitraje Ciadi(54).

IV. Valoración final

19. La atribución de la competencia exclusiva a la Unión Europea sobre la inversión directa extranjera por parte del Tratado de Lisboa plantea numerosos retos respecto al actual sistema de protección internacional mediante los APPRI. Si bien una política global europea en este ámbito puede lograr un marco internacional más claro, preciso, estable y transparente, al mismo tiempo que un fortalecimiento de los intereses de los inversores europeos en un futuro, no es menos cierto que acabar de un plumazo con la actual configuración del sistema basado en los compromisos bilaterales de los Estados miembros sería un paso que podría provocar gran incertidumbre. Por ello, es conveniente implementar un periodo transitorio en el que la Unión Europea pueda adaptarse gradualmente a sus nuevas atribuciones. Por lo tanto, en el corto y medio plazo, al menos, se perfila una coexistencia, en las relaciones con terceros Estados, de los APPRI de los Estados miembros con los acuerdos comerciales de la Unión Europea, entre los que se incluiría, como una materia más, la protección de las inversiones directas extranjeras. En esta coexistencia, sin embargo, la voz cantante en el terreno de la negociación y celebración de los acuerdos la llevará, como no podía ser de otra manera, la Comisión Europea. Un papel principal que incidirá de manera notable tanto en la manera de actuar de los Estados en sus relaciones exteriores como en el propio contenido de los acuerdos negociados, con un especial influjo en la modificación de la estructura actual de solución de controversias inversor-Estado prevista en los mismos.

20. En relación con este último aspecto, distintas cuestiones merecen destacarse. Así, en primer lugar, la Unión Europea admite que el arbitraje internacional seguirá siendo el método de solución de controversias utilizado en este ámbito. Ello no impide, sin embargo, y en segundo lugar, que se intente modificar de alguna manera el modelo tradicional contemplado en los APPRI hasta ahora adoptados por parte de los Estados miembros. Así, por una parte, en los acuerdos en los que siga siendo una parte contratante un Estado miembro, se busca que la Comisión Europea tenga una intervención mucho más activa en los arbitrajes en los que esté involucrado un Estado miembro y, como mínimo, pueda actuar en condición de amicus curiae, y, por otra parte, se espera adecuar los futuros APPRI de la Unión Europea a nuevos condicionantes que logren una mayor transparencia y consistencia del procedimiento arbitral, así como conseguir la incorporación de la Unión Europea al sistema arbitral del Ciadi.

(1) Este trabajo es una versión modificada del que saldrá publicado con el título “Tratado de Lisboa y el futuro de los acuerdos de promoción y protección de inversiones en Europa” en el libro-homenaje al profesor José Luis Iglesias Buhigues (en prensa).

(2) Sobre si la adopción de los APPRI es un factor determinante para una mayor recepción de inversión extranjera existen fuertes discusiones, aunque parece existir cierto consenso en que estos acuerdos por si solos nunca pueden ser un instrumento suficiente de política para atraer inversiones. De hecho, los factores determinantes de la inversión extranjera en un país suelen ser los siguientes: a) el marco normativo general de la inversión extranjera (donde debería incluirse la existencia o no de un tratado internacional), b) importantes factores económicos, como serían el tamaño del mercado y la posibilidad de acceder a recursos naturales, y c) los instrumentos que faciliten la actividad empresarial, como pueden ser la presencia de incentivos y una buena infraestructura logística. Vid. sobre esta cuestión Yackee, J. Do BITs Really Work? Revisiting The Empirical Link between Investment Treaties and Foreign Direct Investment. En: The Effects of Treaties on Foreign Direct Investment, K.P.Sauvant y L.E.Sachs, Nueva York:, Oxford University Press, 2009, pp. 379-395.

(3) Bungenberg, M. Going Global? The EU Common Policy after Lisbon. En: European Yearbook of International Economic Law, 2010, p. 133.

(4) Si bien tradicionalmente esta materia únicamente se incluía en dichos tratados bilaterales con sus disposiciones sobre promoción y protección de inversiones —de ahí la terminología utilizada—, en tiempos muy recientes se incluye como una más dentro de una negociación más amplia de acuerdos de libre comercio y acuerdos de integración económica, en los que se contemplan normas relativas al libre movimiento de mercancías, servicios, capital y personas. Vid. sobre esta cuestión, UNCTAD. Regulación internacional de la inversión: balance, retos y camino a seguir, 2008, pp. 7-34.

(5) Sobre el contenido de estos tratados: Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral Investment Treaties. Dordrecht, Kluwer: 1995; Laviec, J.-P. Protection et promotion des investissements, PUF, París: 1985; Migliorino, L. Gli Accordi internazionali sugli investimenti. Giuffré, Milán: 1989; Mauro, M. R. Gli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti. Giappichelli, Turin: 2003; Newcombe, A. y Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Kluwer, 2009; Salacuse, J. W. The Law of Investment Treaties. Oxford University Press, Oxford: 2010. Sobre los APPRI celebrados por España, vid. Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. Promoción y protección de las inversiones españolas en el extranjero: los APPRI. En: Anuario español de Derecho Internacional Privado, 2002, pp. 151-184; García Rodriguez, I. La protección de las inversiones extranjeras. Los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones celebrados por España. Tirant lo Blanch, Valencia: 2005.

(6) La peculiaridad con que cuenta la iniciación de un arbitraje internacional basado en un APPRI consiste en la manera de otorgar el consentimiento por la parte estatal. Se puede decir que en las cláusulas contenidas en dichos APPRI existe una “oferta” de consentimiento o, dicho en otras palabras, un consentimiento avanzado por parte del Estado receptor de la inversión. En este sentido, Fernández Rozas, J.C. Arbitraje internacional y sus dualidades. En: Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. XV, 2006, p.17, señala que: “... frente al arbitraje comercial, que tiene un fundamento consensual plasmado en el compromiso arbitral, el arbitraje de inversiones reposa en un tratado internacional suscrito entre el Estado receptor de la inversión y el Estado de la nacionalidad del inversionista; las circunstancias aludidas dan otro calificativo a la institución que estamos estudiando: ‘arbitraje sin vínculo contractual’”. Vid. sobre esta cuestión, en general, Cremades, B. Arbitration in Investment Treaties: Public Offer of Arbitration in Investment Protection Treaties. En: Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century. Liber Amicorum K-H. Böckstiegel. Carl Heymanns, Colonia: 2001, pp.149-164; Paulsson, J. Arbitration without Privity. En: ICSID Review-FILJ, vol. 10, n.º 2, pp. 232 y ss.; Prujiner, A. L’arbitrage unilateral: un coucou dans le nid de l’arbitrage conventionnel?. En: Rev. arb., n.º 1, 2005, pp. 63-99; Ben Hamida, W. L’arbitrage transnational unilateral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique, Tesis doctoral, Paris II, 2003, pp. 24-161.

(7) Tal y como señalan Dolzer, R. y Schreuer, C. Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 81: “Treaties concluded by European countries do not grant a right of admission but limit themselves to standards and guarantees for those investments which the host state has unilaterally decided to admit”. Del mismo modo, Álvarez Calzada, O. y Dajani González, J. El nuevo marco europeo de protección de inversiones exteriores. En: ARI, n.º 129, 2010, disponible en www.realinstitutoelcano.org. Los autores señalan que una característica de los APPRI firmados por los Estados miembros es que los mismos se refieren al tratamiento de los inversores únicamente después de su entrada en el tercer país en cuestión. Ello implica que dichos acuerdos no incluyan compromisos relativos a las condiciones de entrada. Por ello, la Unión Europea ha colmado gradualmente dicho vacío mediante tratados, tanto bilaterales como multilaterales, en los que se contempla el acceso al mercado por parte de los inversores.

(8) Vid. sobre esta cuestión: Lavranos, N. New Developments in the Interaction between International Investment Law and EU Law. En: The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 9, 2010, pp. 409-441; Radu, A. Foreign Investors in the EU: Which Best Treatment: Interactions between Bilateral Investment Treaties and EU Law. En: European Law Review, vol. 14, 2008, pp. 237-260; Potesta, M. Bilateral Investment Treaties and the European Union. Recent Developments in Arbitration and Before the ECJ. En: The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 8, 2009, pp. 225 y ss.; Eilmansberger, T. Bilateral Investment Treaties and EU Law. En: Common Market Law Review, vol. 46, 2009, pp. 383 y ss.; Diez-Hochleitner, J. El incierto futuro de los acuerdos bilaterales sobre protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la Unión Europea. En: Revista española de Derecho europeo, n.º 33, 2010, pp. 5-43; Anderer, C. A. Bilateral Investment Treaties and the EU Legal Order: Implications of the Lisbon Treaty. En: Brook.J.Int’l.L., vol. 35, n.º 3, 2010, pp. 851-882.

(9) STJCE 3 de marzo 2009, Comisión c. Austria, C-205/06; STJCE 3 de marzo 2009, Comisión c. Suecia, C-249/06; STJCE 19 de noviembre 2009, Comisión c. Finlandia, C-118/07, disponibles en www.curia.europa.eu. Vid. sobre dichas sentencias: Diez-Hochleitner, J. El incierto futuro…, art. cit., pp. 10-22.

(10) El origen de estos pronunciamientos se remonta a la iniciación, por parte de la Comisión Europea, de varios procedimientos de infracción contra Austria, Suecia, Finlandia y Dinamarca, unos pocos días después de la adhesión de diez nuevos Estados como miembros de la Unión Europea en mayo del 2004, ya que estimaba que algunos de los APPRI celebrados por estos países con terceros Estados cercenaban la capacidad otorgada al Consejo en los antiguos artículos 57.2, 59 y 60.1 TCE —hoy 64.2, 66 y 75 TFUE—, para establecer límites a la libre transferencia de capitales desde los Estados miembros hacia terceros Estados.

(11) Como señala Pascual Vives, F. J. El subsistema regional comunitario ante el régimen internacional de protección de las inversiones extranjeras. En: Revista de Derecho comunitario europeo, n.º 36, 2010, pp. 473-475, por parte, en el año 2003, los Estados Unidos, la Comisión Europea y algunos Estados en aquel momento en proceso de adhesión a la U.E. convinieron un acuerdo político con el fin de identificar las materias que podían dar lugar a conflictos entre el derecho de la U.E. y los regímenes de protección previstos en los APPRI y resolver estos, ya sea mediante una renegociación de dichos acuerdos o mediante una interpretación más acorde con las nuevas obligaciones asumidas por estos Estados tras su adhesión a la U.E. y, por otra parte, en el año 2004, se iniciaron negociaciones para proceder a la modificación de los APPRI de estos nuevos Estados de la U.E. con Canadá, negociaciones que dieron lugar a nuevos acuerdos con este ultimo Estado en mayo del 2009.

(12) Potesta, M. Il caso Eastern Sugar: accordi bilaterali sugli investimenti, Unione europea e diritto comunitario. En: Riv.Dir.Priv.Proc., n.º 4, 2007, pp. 1.055-1.119; Soderlund, C. Intra-EU Investment Protection and the EC Treaty. En: J. Int.Arb., vol. 24, 2007, pp. 455 y ss.; Ghouri, A. A. Resolving Incompatibilities of Bilateral Investment Treaties of the EU Member States with the EC Treaty: Individual and Collective Options. En: European Law Journal, vol. 16, n.º 6, 2010, pp. 823-825.

(13) Micula c. Rumania, Caso Ciadi n.º ARB/05/20; Electrabel c. Hungría, caso Ciadi n.º ARB/07/19; AES Summit Generation c. Hungría, Caso CIADI n.º ARB/07/22; Eureko c. Eslovaquia, caso PCA 2008-13, Uncitral.

(14) Carlson, M. y McCandless, J. H. y Antell M., G. The European Commision and Investment Treaties. En: The European and Middle Eastern Arbitration Review, 2010, p. 22; Menetrey, S. La participation “amicale” de la Comission Européenne dans les arbitrages liés aux investissements intracommunautaires. En: J.D.I., n.º 4, 2010, pp. 1145-1149. Para una cuestión similar y muy recientemente, puede consultarse el asunto Comisión c. Eslovaquia, C-264/09, conclusiones del abogado general de 15 de marzo del 2011, donde se discute sobre el conflicto planteado entre las obligaciones que tiene Eslovaquia derivadas del derecho de la U.E. de asegurar un acceso no discriminatorio a la red eléctrica y sus obligaciones derivadas de proteger las inversiones conforme al APPRI que le vincula con Suiza.

(15) Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. Competencia de la Unión Europea en materia de inversiones extranjeras y sus implicaciones en el arbitraje inversor-Estado. En: Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. 4, nº 1, 2011, p. 125; Leal-Arcas, R. The European Union’s Trade and Investment Policy after the Treaty of Lisbon. En: J.World Invest. & Trade, vol. 11, n.º 4, 2010, p. 487.

(16) El artículo 206 TFUE dispone: “Mediante el establecimiento de una unión aduanera de conformidad con los artículos 28 a 32, la Unión contribuirá, en el interés común, al desarrollo armonioso del comercio mundial, a la supresión progresiva de las restricciones a los intercambios internacionales y a las inversiones extranjeras directas, así como a la reducción de las barreras arancelarias y de otro tipo”. Por su parte, el artículo 207 TFUE señala:

“1. La política comercial común se basará en principios uniformes, en particular por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la celebración de acuerdos arancelarios y comerciales relativos a los intercambios de mercancías y de servicios, y los aspectos comerciales de la propiedad intelectual e industrial, las inversiones extranjeras directas, la uniformización de las medidas de liberalización, la política de exportación, así como las medidas de protección comercial, entre ellas las que deban adoptarse en caso de dumping y subvenciones. La política comercial común se llevará a cabo en el marco de los principios y objetivos de la acción exterior de la Unión.

(...).

4. Para la negociación y celebración de los acuerdos mencionados en el apartado 3, el Consejo decidirá por mayoría cualificada. Para la negociación y celebración de acuerdos en los ámbitos del comercio de servicios y de los aspectos comerciales de la propiedad intelectual e industrial, así como de las inversiones extranjeras directas, el Consejo se pronunciará por unanimidad cuando dichos acuerdos contengan disposiciones en las que se requiere la unanimidad para la adopción de normas internas”.

(17) Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países, 7 de julio de 2010, COM (2010) 344 final.

(18) Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: “Hacia una política global europea en materia de inversión internacional”, 7 de julio de 2010, COM (2010) 343 final.

(19) Disponible en: www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/EN/foraff/117328.pdf.

(20) Disponible en: www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef =-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-452.807+01+DOC+PDF+V0//EN&language=EN.

(21) Defendiendo la necesidad de que los Estados miembros procedan a la terminación de dichos APPRI de mutuo acuerdo, pues han de considerarse un anacronismo ya que el Derecho de la U.E. ofrece un marco de plena seguridad jurídica para los inversores y, además, su existencia atenta contra el principio de confianza recíproca, principio que se encuentra en la base del sistema de integración europea, vid. Diez-Hochleitner, J. El incierto futuro..., art. cit., pp. 42-43. De acuerdo con lo declarado por Lavranos, N. “New Developments...”, art. cit., p. 425, la situación de estos APPRI intracomunitarios está siendo discutida en la actualidad entre los Estados miembros y la Comisión Europea, dando esta última la opción a los Estados entre, o bien terminar dichos tratados de mutuo acuerdo, o bien llevarlos ante el TJUE. En este sentido, es destacable la postura de la República Checa, que ya ha declarado su intención de terminar todos sus APPRI intracomunitarios, tal y como ya ha hecho con el que le unía a Italia.

(22) En este sentido, por ejemplo, recuérdense las recientes sentencias del Tribunal de Justicia sobre la incompatibilidad de las disposiciones de algunos APPRI con la normativa comunitaria sobre libre circulación de capitales.

(23) Lavranos, N. New Developments..., art. cit., p. 426.

(24) Lavranos, N. New Developments..., art. cit., p. 427, señala que “The main aim of the European Commission is to provide a level playing field of the highest quality to all EU investors, in which non-discrimination should be a key element for future EU BITs”.

(25) En este sentido, Álvarez Calzada, O. y Dajani Gonzalez, J. El nuevo marco europeo..., art. cit., señalan como “no todos los E.M. han concluido APPRI, y no todos los APPRI cumplen los mismos estándares de protección de las inversiones. Ello lleva a un desigual campo de juego tanto para las empresas de la U.E. en sus procesos de inversión en el exterior, como para las empresas de terceros países que invierten en algún país comunitario”.

(26) Sobre las relaciones comerciales con estos países, vid. Leal-Arcas, R. EU Relations with China and Russia: How to Approach new Superpowers in Trade Matters. En: Journal of International Commercial Law and Technology, vol. 4, n.º 1, 2009, pp. 22-52.

(27) Vid. sobre esta cuestión: De Mestral, A. Is a model EU BIT possible - or even desirable? En: Columbia FDI Perspectives, n.º 21, 21 de marzo de 2010, disponible en www.vcc.columbia.edu/.

(28) Téngase en cuenta que la definición contemplada en la comunicación sobre inversiones extranjeras directas (IED) señala que han de considerarse como tales “cualquier inversión extranjera que sirva para establecer relaciones duraderas y directas con la empresa a la que se destinan los fondos para el ejercicio de una actividad económica”. De esta forma, parece que se consideran incluidas únicamente en la definición aquellas inversiones que posibilitan participar de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad, quedando excluidas las denominadas “inversiones de cartera” —portfolio investments—, que tienen una naturaleza mucho más especulativa y que son aquellas adquisiciones de acciones en un mercado de capitales con la única intención de realizar una inversión, pero sin ánimo alguno de influir en la gestión y el control de la empresa.

(29) Vid., sin embargo, con una visión mucho más restrictiva en relación con el alcance de la competencia otorgada en el nuevo artículo 207 TFUE, Diez-Hochleitner, J. “El incierto futuro...”, art. cit., pp. 29-33.

(30) Vid. una explicación de cómo y de qué manera están incluidos en la actualidad estos estándares de protección en los APPRI de los Estados miembros de la U.E., Woolcock, S. The EU Approach to International Investment Policy After the Lisbon Treaty, Study for the European Parliament, octubre, 2010, pp. 31-40.

(31) Aunque puede parecer a primera vista un poco extraño, esta tendencia no sólo se refleja en los APPRI de los países en desarrollo, sino que también se detecta en varios de los acuerdos de Estados exportadores de capital, encabezados por Estados Unidos. Ello se debe a que la globalización de las inversiones internacionales ha conducido a que los antaños Estados exportadores se hayan ido convirtiendo también en países receptores de inversiones, lo que ha provocado inexorablemente su nueva posición como Estados demandados en los arbitrajes inversor-Estado por violar las obligaciones convencionales a través de sus actuaciones regulatorias. Vid. Kaldemiris, D. Investment Treaties and Public Goods. En: TDM, n.º 1, 2010; Vandevelde, K. J. A Comparison of the 2004 and 1994 U.S. Model BITs: Rebalancing Investor and Host Country Interests. En: Yearbook Int’l.Inv. L.& Pol., 2008-2009, pp. 283-316.

(32) Vid. sobre esta cuestión, Brower, C.H. Obstacles and Pathways to Consideration of the Public Interest in Investment Treaty Disputes. En: Yearbook Int’l.Inv. L.& Pol., 2008-2009, pp. 347-378; Sornarajah, M. The Retreat of Neo-Liberalism in Investment Treaty Arbitration. En: The Future of Investment Arbitration, University Press, New York-Oxford: 2009, pp. 273-296.

(33) Sobre las razones fundamentales para la amplia utilización hoy en día del arbitraje internacional como método de solución de controversias inversor-Estado, vid. Dimsey, M. The Resolution of International Investment Disputes. Eleven International Publishing, Utrecht: 2008, pp.5-16; Dugan, C. F.; Wallace, D.; Rubins, N. D. y Sabahi, B. Investor-State Arbitration, Oxford University Press, Oxford: 2008, pp. 45-77; Fernández Masiá, E. Tribunales nacionales, arbitraje internacional y protección de inversiones extranjeras. Marcial Pons, Madrid: 2008, pp.9-17.

(34) En este sentido, Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. Competencia de la Unión Europea..., art. cit., p. 131, declara que “aun reconociendo los inconvenientes que plantea el arbitraje de inversión desde la perspectiva de la U.E., la Comisión tiene claro que la previsión de arreglo de diferencias entre Estados e inversores es un elemento fundamental de los acuerdos de inversión del que no puede prescindir”.

(35) Sin embargo, con una idea totalmente de ruptura con el régimen actual de solución de controversias en este ámbito, ha de hacerse referencia a la Declaración Pública sobre el Régimen de Inversión Internacional, que ha sido adoptada por un grupo de cincuenta profesores y expertos, el 31 de agosto de 2010, y donde se señala que el arbitraje basado en los APPRI, en su forma actual, no es un método justo, independiente y equilibrado para la solución de controversias relativas a inversiones, y por lo tanto no se debe confiar en él para este fin, recomendándose a los Estados que tomen medidas para sustituir o reducir el uso del arbitraje basado en los APPRI al mismo tiempo que fortalezcan su sistema nacional de justicia en beneficio de todos los ciudadanos y comunidades, incluidos los inversores. Puede consultarse en www.osgoode.yorku.ca/public_statement/. Para un comentario sobre esta declaración, vid., Fach Gómez, K. Declaración pública sobre el régimen de inversión internacional de 31 de agosto de 2010. En: Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. 4, n.º 1, 2011, pp. 297-300.

(36) En este sentido, la propuesta de informe del parlamentario europeo C. Schlyter enfatiza la necesidad de que la Comisión tenga la posibilidad de ser oída en los arbitrajes de inversión, ya que defiende la necesidad de introducir como motivo para denegar la autorización por parte de la Comisión de que siga vigente un APRRI o se negocie uno nuevo por parte de un Estado miembro, el caso en donde la cláusula de solución de controversias inversor-Estado no permita la participación de la Comisión Europea, al menos como amicus curiae.

(37) Sobre esta cuestión, Laborde, G. The Case for Host State Claims in Investment Arbitration. En: Journal of International Dispute Settlement, vol. 1, n.º 1, 2010, pp. 97-122.

(38) Vid., remarcando esta idea de que el consentimiento otorgado en los APPRI es únicamente el del Estado parte en el mismo, por lo que siempre es preciso para iniciar un procedimiento arbitral que el inversor privado manifieste también su voluntad de someterse al arbitraje, Horchani, F. Le droit international des investissements à l’heure de la mondalisation. En: Journ.dr.int., n.º 2, 2004, pp. 405-408; Giardina, A. International Investment Arbitration: Recent Developments as to Applicable Law and Unilateral Recourse. En: Law and Practice of International Courts & Tribunals, vol. 5, 2006, p. 36; Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional. Aranzadi, 4.ª ed., 2006, pp. 140-141: “El típico acuerdo de arbitraje es el que se celebra entre las partes en un momento dado, ya sea mediante una cláusula compromisoria o una cláusula posterior, o un compromiso posterior. Sin embargo, los TBI adoptan una postura distinta. El Estado parte hace, por así decirlo, una oferta abierta de someter a arbitraje cualquier controversia que pudiera surgir en el futuro; sin embargo, no es hasta el momento en que de hecho se suscita la controversia y el inversor particular acepta esta oferta de arbitrar, que se constituye un ‘acuerdo de arbitraje’ (...) una situación que dista mucho del concepto habitual de arbitraje. Ciertamente, el concepto de la ‘oferta abierta’ de someter las controversias a arbitraje difiere del modelo convencional. A pesar de ello, una vez aceptada la oferta se perfecciona un verdadero acuerdo de arbitraje del cual es parte tanto el Estado (o la entidad estatal) como el inversor privado”.

(39) Una opinión diferente sostiene Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. Competencia de la Unión Europea..., art. cit., p. 134, para quien la posibilidad de los Estados miembros de activar mecanismos de solución diferencias contemplados en los APPRI parece limitarse a las controversias interestatales.

(40) Vid. De Mestral, A. The Lisbon Treaty and the Expansion of EU Competence Over Foreign Direct Invesment and the Implications for Investor-State Arbitration. En: Yearbook Int’l.Inv. L.& Pol., 2009-2010, pp. 365-395. En este sentido, el Consejo Europeo “TOMA BUENA NOTA de las cuestiones planteadas por la Comisión respecto de la ejecución de los compromisos asumidos por las partes en un acuerdo, incluido un mecanismo eficaz de cumplimiento y la cuestión de la responsabilidad internacional; SUBRAYA, en particular, que es necesario incluir en los acuerdos de la UE sobre inversión un mecanismo eficaz de resolución de conflictos entere inversores y Estados, e INVITA a la Comisión a que efectúe un estudio detallado sobre las cuestiones referentes a los sistemas internacionales de arbitraje, incluido si es viable jurídica y políticamente que la UE se haga miembro de instituciones internacionales de arbitraje, así como la cuestión de la responsabilidad derivada de los procedimientos de arbitraje y las responsabilidades de los Estados miembros al respecto” (Conclusiones del Consejo, doc. cit., conclusión n.º 18).

(41) El Ciadi es una institución arbitral establecida por el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (BOE n.º 219, de sep. 13/94). El arbitraje Ciadi es el más utilizado en el ámbito de las inversiones internacionales, debido a sus características específicas en relación con el resto de arbitrajes internacionales, en especial por sus caracteres de autonomía e independencia respecto de los tribunales nacionales y su régimen de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Vid. sobre este procedimiento arbitral, Broches, A. Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Explanatory Notes and Survey of its Application. En. Y.B.Com.Arb., vol. 18, 1993, pp.627 y ss.; Fernández Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el CIADI. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004; Hirsch, M. The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes. Martinus Nijhoff, Dordrecht: 1993; Manciaux, S. Investissements ètrangers et arbitrage entre Ètats et ressortissants d’autres Ètats. Trente années d’activité du CIRDI. Litec, Dijon: 2004; Schreuer, C.; Malintoppi, L.; Reinisch, A. y Sinclair. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2.ª ed., Cambridge: 2009; Vives Chillida, J. A. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). McGrawHill, Madrid: 1998; Reed, L.; Paulsson, J. y Blackaby, N. Guide to ICSID Arbitration. Kluwer, La Haya: 2004; Rodriguez Jimenez, S. El sistema arbitral del Ciadi. Porrúa, México: 2006.

(42) De acuerdo con los datos suministrados por la UNCTAD. Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, n.º 1, marzo, 2011, p. 2, de un total de 390 casos hasta ahora conocidos, 245 fueron iniciados en el Ciadi, ya sea aplicando el sistema arbitral basado en la Convención de Washington o en el mecanismo complementario, 109 de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, 19 en el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, seis por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, uno por el Centro Regional para el Arbitraje Comercial Internacional de El Cairo y cuatro resueltos ad hoc. En otros seis casos, no se han podido conocer las reglas procesales aplicables.

(43) Vid. Fernández Masiá, E. La realidad del arbitraje de inversiones desde la perspectiva latinoamericana. En: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica. Regulación presente y tendencias de futuro, Zapata de Arbeláez, A.; Barona Vilar, S. y Esplugues Mota, C. (dirs.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2010, pp. 59-85; Mantilla Serrano, F. ¿Existe hostilidad hacia el arbitraje de inversión en América Latina?. En: Liber Amicorum Bernardo Cremades. La Ley, Madrid: 2010, pp. 789-806.

(44) En este sentido, el parlamentario europeo K. Arif identifica en su informe sobre la futura política europea en materia de inversión internacional, de 22 de marzo del 2011, una serie de cambios que han de lograrse en la actual estructura de solución de controversias, con el fin de incluir varios elementos básicos, tales como “the need for greater transparency on cases heard in court and the judgments themselves, the possibility for parties to appeal, the obligation to exhaust local judicial remedies (where appropriate) before initiating international arbitration, the opportunity to use amicus curiae briefs and the obligation to select one single place of arbitration and thus avoid ‘forum shopping”. Disponible en www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7-2011-0070+0+DOC+PDF+V0//EN. De las anteriores recomendaciones llama la atención la propuesta de incorporar la regla tradicional del agotamiento de los recursos internos como condición para poder acudir al arbitraje internacional, ya que en la gran mayoría de los APPRI dicha exigencia se había suavizado —únicamente durante un plazo temporal— o incluso eliminado. Vid., sobre esta cuestión, Fernández Masiá, E. Tribunales nacionales, arbitraje…, op. cit., pp. 77-84.

(45) En el sentido expuesto, la propuesta de informe del parlamentario europeo C. Schylter (doc. cit.) señala cómo la falta de transparencia en los mecanismos de solución de controversias contemplados en los actuales APPRI de los Estados miembros es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. Por ello, el logro de dicha transparencia ha de ser un objetivo primordial en las negociaciones de los futuros APPRI, sugiriéndose que se podría incluir en el texto de dichos acuerdos una referencia al Reglamento 1049/2001, relativo al acceso público a los documentos de las instituciones comunitarias.

(46) Vid. OCDE. Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settlement Procedures. Working Paper on International Investment, abril, 2005, disponible en www.oecd.org. Como conclusión de este estudio, el Comité sobre Inversión de la OCDE emitió un comunicado en agosto del 2005, en el que apoya una mayor transparencia en este tipo de arbitrajes, declarando: “There is a general understanding among the Members of the Investment Committee that additional transparency, in particular in relation to the publication of arbitral awards, subject to necessary safeguards for the protection of confidential business and governmental information, is desirable to enhance effectiveness and public acceptance of international investment arbitration, as well as contributing to the further development of a public body of jurisprudence. Members of the Investment Committee generally share the view that, especially insofar as proceedings raise important issues of public interest, it may also be desirable to allow third party participation, subject however to clear and specific guidelines”.

(47) Junto con estas nuevas reglas de arbitraje, se modificó igualmente el Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI, así como las reglas de arbitraje que regulan el mecanismo complementario. Las nuevas reglas pueden consultarse en www.worldbank.org/icsid/basicdoc.htm. Para un comentario a las mismas, Mcdougall, A. y Santens, A. ICSID Amends its Arbitration Rules. En: Int’l.Arb.L.Rev., n.º 4, 2006, pp. 119-122; Kantor, M. ICSID Amends its Arbitration Rules. En: TDM, vol. 3, n.º 5, 2006; Levine, J. Amendments to ICSID Arbitration Rules and Regulations. En: TDM, vol. 3, n.º 5, 2006.

(48) En la última sesión del Grupo de Trabajo II —febrero 2011— se discutió ampliamente sobre esta cuestión. Vid. el informe del Grupo de Trabajo acerca de su labor en el 54 periodo de sesiones, disponible en www.uncitral.org.

(49) Vid. Fernández Masiá, E. ¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras?: Hacia una mayor transparencia y participación de terceros en los procedimientos arbitrales inversor- Estado. En: Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. 19, n.º 1, 2007, pp. 1-14; Born, G.B. y Shenkman, E.G. Confidentiality and Transparency in Commercial and Investor-State International Arbitration. En: The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press, Oxford: 2009, pp. 5-42.

(50) Vid. sobre esta cuestión: Schreuer, C. y Weiniger, M. A Doctrine of Precedent? En: The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford University Press, Oxford: 2008, pp. 1.188-1.206.

(51) Compárese con la postura defendida por Van Harten, G. Investment Treaty Arbitration and Public Law. Oxford University Press, Oxford: 2007, pp. 180-184, quien ha abogado por romper con el sistema de solución de controversias establecido en este ámbito y sustituirlo por otro nuevo. Este nuevo sistema estaría basado en la creación de un tribunal internacional que sería el que debería resolver en exclusiva las controversias inversor-Estado.

(52) Sobre el origen de este mecanismo de apelación en The U.S. Trade Act of 2002”, puede consultarse Legum, B. The Introduction of an Appellate Mechanism: the U.S. Trade Act of 2002. En: Annulment of ICSID Awards, Gaillard, E. y Banifatemi, Y. (eds.), Juris Publishing, New York: 2004, pp. 289-296. Sobre la inclusión del mismo en los más recientes tratados de libre comercio de los Estados Unidos, así como en el Tratado Modelo Norteamericano de Promoción y Protección de Inversiones del 2004, puede consultarse, Ben Hamida, W. L’arbitrage Etat-investisseur étranger: regards sur les traités et projets récents. En: Journ.Dr.Int., n.º 2, 2004, pp. 433-434; OECD Secretariat. Improving the System of Investor-State Dispute Settlement: An Overview, diciembre del 2005, pp. 8-13.

(53) Si bien es verdad que este objetivo no parece sencillo, tal circunstancia parece no resultar dramática, en opinión de Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. Competencia de la Unión Europea..., art. cit., p. 135, pues la Unión Europea podría someterse a arbitraje de inversión ad hoc u otros arbitrajes institucionales que no limitan la participación de organizaciones internacionales. De una opinión totalmente distinta es Burgstaller, M. European Challenges to Investment Arbitration. En: The Backlash against Investment Arbitration. En: Kluwer Law International, 2010, p. 482, para quién, precisamente, el problema principal de la competencia exclusiva de la Unión Europea en este ámbito reside en la imposibilidad de que pueda participar en el sistema arbitral Ciadi, tal y como está actualmente diseñado este último, por lo que “potentially, the non-availability of the ICSID dispute settlement mechanism may be a backlash for investors protected only under an EU investment treaty”.

(54) Reinisch, A. The Division of Powers Between the E.U. and Its Member States “After Lisbon”. En: International Investment Law and EU Law. Springer, Berlin: 2011, p. 53.