ARBITRAJE Y DERECHO PENAL: COMPETENCIA, ARBITRABILIDAD Y DERECHOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL

 

Arbitraje y derecho penal: competencia, arbitrabilidad y derechos del tribunal arbitral

Revista Nº 9 Jul.-Dic. 2008

Alexis Mourre(1) 

1. Introducción.

El arbitraje y el derecho penal aparentan vivir en dos planetas distantes, cuyos caminos no parecen cruzarse nunca. El arbitraje está basado en la autonomía privada, y su propósito es el de dirimir controversias privadas. El derecho penal procura restringir la autonomía privada en defensa del interés general. La ley penal se encuentra en el núcleo de las normas imperativas de los Estados, mientras que el arbitraje es autónomo frente a estos. Aun así, dado que las normas del derecho penal pueden tener impacto tanto en el procedimiento arbitral como en la solución de una controversia, estas dos disciplinas tienen más puntos de conexión de lo que en principio podría sospecharse.

El entorno legal de los negocios internacionales está caracterizado hoy en día por una doble tendencia. De una parte, la globalización y la creación de un verdadero mercado mundial han marginado los Estados nacionales y socavado su papel tradicional como fuente última de legalidad. En países como Francia o Alemania, desde las épocas de Napoleón III y Bismarck, mucho antes que el Estado de Bienestar se inventara, se percibía al Estado como dueño de recursos ilimitados y de poder irrestricto. Esto ya no resulta cierto en la economía actual. El derecho trasnacional se ha convertido en una realidad. El arbitraje, cuya autonomía de las jurisdicciones nacionales es cada vez mayor y más ampliamente reconocida, ha emergido como la manera normal de resolver conflictos en los negocios internacionales. Con el flujo creciente de contratos estatales, arbitrajes estatales y arbitrajes de inversión, los Estados se han convertido en sujetos con responsabilidad internacional, tal como los particulares.

De otra parte, sin embargo, las normas imperativas tienden a proliferar, particularmente en el campo del derecho económico y de negocios. Son varias las causas para tal inclinación. En Europa, la tendencia a la regulación es una de ellas. La creciente penalización del derecho de los negocios es otra de no menor relevancia. Una reciente ley francesa proporciona un buen ejemplo de la mencionada tendencia. El 2 de agosto del 2005, el Parlamento francés adoptó disposiciones con el propósito de regular la relación entre los fabricantes de productos y los distribuidores(2). Tales disposiciones establecen que cualquier relación de venta entre proveedores de bienes de consumo y cadenas de distribución tendrá que fundarse en un contrato escrito que cumpla ciertas condiciones precisas de validez(3). El incumplimiento de dichas condiciones constituye un delito, que puede ser penalizado con multa(4). Podríamos preguntarnos por qué se requieren tales sanciones. De seguro, la responsabilidad civil, o quizá las normas del derecho de la competencia, habrían sido suficientes para prevenir un comportamiento abusivo. No obstante, los legisladores franceses sintieron que los mecanismos privados de regulación no eran suficientes y que eran necesarias sanciones criminales para garantizar la aplicación correcta de la disposición. Innumerables ejemplos de este tipo pueden darse, en el ámbito del derecho societario(5), el derecho comercial(6), el derecho financiero(7), etc. De hecho, la mayor parte del tiempo, penalizar un comportamiento en los negocios no se traduce en una aplicación de la ley más efectiva. Pero en un mundo donde los legisladores con frecuencia experimentan una sensación de impotencia, el derecho penal tiende a convertirse en el remedio último para imponer normas donde se teme que, de otro modo, el tenor de la ley no será atendido.

Así, de manera bastante paradójica, la crisis del Estado viene acompañada con un incremento en las restricciones estatales a la autonomía de las partes. El arbitraje se sitúa en el medio de esta contradicción, pues, de un lado, es una forma privada y auténticamente internacional de resolver disputas, pero del otro, involucra el ejercicio de una función que aún se percibe como parte del monopolio del Estado, esto es, la justicia. Los árbitros no son jueces estatales, pero están facultados para llevar a cabo las mismas actividades de ellos. ¿Cómo deben entonces reaccionar cuando una norma penal es aplicable?, ¿cómo deben comportarse cuando se enfrentan a un comportamiento ilícito?, ¿acaso con una pesquisa criminal?, ¿qué deben hacer si sospechan que una de las partes ha cometido un fraude?, ¿qué ocurre si un contrato ha sido suscrito por tráfico de influencias? ¿Qué habrán de hacer si sospechan que una demanda esconde una operación de lavado de dinero? Finalmente, ¿cómo deben reaccionar si se utiliza el derecho penal para obstaculizar el arbitraje?

Las respuestas a estas preguntas no deben llevar a una confrontación. En muchas jurisdicciones, donde el papel del Estado es aún omnipresente, los árbitros internacionales son vistos frecuentemente como servidores de egoístas intereses individuales y, por tanto, como un instrumento potencial para el fraude. Tal percepción supone un estricto control de las cortes locales sobre los árbitros, en particular cuando se requiere la aplicación de normas imperativas. En últimas, los árbitros tienden a ser considerados como parte de la respectiva estructura judicial nacional, y sus deberes asimilados a los de los jueces nacionales. El cuestionamiento de la capacidad de los árbitros para tomar en consideración el interés general conduce a la discusión del principio, plenamente establecido y ampliamente reconocido, de arbitrabilidad de los conflictos que involucran aspectos de orden público, y pone en peligro la principal ventaja que buscan las partes al adoptar el arbitraje, esto es: el efecto definitivo del laudo.

Creemos nosotros, por el contrario, que los árbitros internacionales están perfectamente capacitados para considerar debidamente los intereses generales del foro. Esto también es cierto en relación con el derecho penal, porque, como habremos de ver, las disposiciones que apuntan a combatir conductas ilícitas en el comercio mundial se han vuelto cada vez más internacionales, y los árbitros internacionales tienen una vocación natural para tomarlas en consideración. La respuesta a la cuestión sobre la ética en el arbitraje internacional no reside, pues, en la integración de tribunales arbitrales dentro de cada sistema jurisdiccional estatal —lo que de hecho acabaría la especificidad del arbitraje y destruiría sus ventajas tanto para las partes como para el comercio internacional— sino en una cooperación equilibrada y razonable entre el Estado y la justicia arbitral internacional. Los Estados por su parte deben reconocer la autonomía del arbitraje y la diferencia entre árbitros y jueces. En síntesis, no existe contradicción entre la autonomía del arbitraje y la necesidad de luchar contra el crimen en el comercio internacional: Es precisamente porque los árbitros son los jueces naturales del comercio internacional que los mismos son los guardianes naturales de la ética y las buenas costumbres en este ámbito. Inclusive, es posible que los árbitros se encuentren en una mejor posición que los jueces nacionales para combatir el fraude internacional.

Desde hace tiempo se ha entendido que el derecho penal presenta un problema de competencia para el tribunal arbitral. Esto ya no es así —2—. Los árbitros, sin embargo, pueden aún enfrentar problemas cuando lidien con acusaciones de fraude —3—, y necesitan hallar el balance adecuado entre la naturaleza privada de su misión —4— y la protección necesaria de la ética y la moral en el comercio internacional —5—.

2. Aspectos de la competencia y la arbitrabilidad.

2.1. ¿Dejar a un lado la separabilidad?

El primer aspecto al que un árbitro podrá enfrentarse cuando se encuentre con una acusación de fraude o ilegalidad es si, a pesar del principio de separabilidad de la cláusula arbitral(8), dicho fraude anula enteramente el contrato, incluyendo la cláusula arbitral. Con su famoso laudo en el caso CCI —Cámara de Comercio Internacional— 1101 de 1963, el juez Lagergren pareció responder el dilema afirmativamente:

“en el derecho francés los árbitros no están simplemente imposibilitados para debatir causas reservadas a las cortes ordinarias, también, de manera general, al igual que las cortes, no deben prestar su ayuda para ejecutar contratos basados en una ofensa grave a la moral. En vista de estas consideraciones y en relación con la naturaleza del negocio en que las partes de esta disputa han entrado, la ley francesa no puede admitir que este caso sea resuelto en arbitraje, sin que importe si el negocio fue efectuado en Francia o en otro lugar”(9).

En general, se ha entendido que este dicta establece un principio de no arbitrabilidad para las acusaciones de fraude(10). No obstante, es discutible si lo que el juez Lagergren realmente decidió fue que las acusaciones de fraude no serían arbitrables en el sentido que el pacto arbitral no sería válido y la cuestión reservada a las jurisdicciones del Estado, o si que tales acusaciones no podían presentarse ante ningún juez, sea este un árbitro o un juez del Estado, toda vez que el fraude hacía al contrato inexistente ante la ley. En otras palabras, las pretensiones serían sustancialmente inadmisibles, más que no arbitrables(11). A este respecto, debe tenerse en cuenta que el laudo Lagergren profundizó en los aspectos sustantivos para determinar que el contrato estaba viciado por el fraude. Si esa interpretación del laudo Lagergren es correcta, a diferencia de la situación de no arbitrabilidad, las partes también debieron quedar imposibilitadas para la interposición de las mismas pretensiones ante una corte estatal. Además, la idea de que un fraude torna cualquier pretensión basada en un contrato ilícito en inadmisible —más que en no arbitrable— no es una posición aislada en la jurisprudencia arbitral(12). Las consecuencias de calificar la decisión como de inadmisibilidad más que de no arbitrabilidad son desde luego importantes en lo que concierne a los recursos en contra del laudo. De hecho, las decisiones de un tribunal arbitral sobre la arbitrabilidad probablemente serán revisadas en caso de una acción de anulación del laudo, lo que no es procedente para una decisión sobre admisibilidad.

El impacto del fraude en la validez del convenio arbitral fue debatido en el caso Westacre(13). Cuando revisó el laudo de la CCI que ordenó a un contratante pagar las costas debidas a un consultor, y frente al alegato hecho por el contratante de que el propósito del contrato era la realización de un soborno, la corte inglesa tuvo que responder a un argumento de Westacre de acuerdo con el cual, buscar la ejecución del laudo, no implicaba la ejecución de un contrato presuntamente ilegal, sino la de un convenio arbitral separado. La corte, con el propósito de tratar el asunto, hizo una distinción basada en el grado de ilegalidad involucrado:

“por tanto, parecería en principio que si el contrato subyacente fuera ilegal y nulo para el derecho común la cuestión de si un convenio arbitral anexo queda también impugnado por la ilegalidad tendría que ser resuelta con referencia a la posición de la Corte en relación con la naturaleza particular de la ilegalidad involucrada. (...) Sin duda, si se demostrara que el contrato subyacente estaba, a pesar de todas las apariencias exteriores, relacionado con tráfico de drogas, la presunta criminalidad de la transacción sería tal que supera cualquier consideración en contrario. Donde, no obstante, el grado de criminalidad está mucho más abajo en la escala, como en el presente caso, no se observa razón para que la valoración de la posición deba estar en contra de la ejecución”(14). La decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones(15), y se aparta de la sentencia previa en el caso Soleimany(16). De acuerdo con el razonamiento de la Corte en Westacre, la arbitrabilidad de la disputa dependerá de la valoración subjetiva del grado de ilegalidad involucrado. Pero, para decidir donde se ubica el fraude en la escala de ilegalidad, el árbitro necesariamente requiere tener competencia para evaluar los argumentos, lo que implica un convenio arbitral válido(17). Es, por tanto, preferible aplicar el principio de separabilidad de modo estricto, y adoptar un enfoque de acuerdo con el cual las demandas fundamentadas en la existencia de fraudes, aunque puedan no ser admisibles, y, por tanto, no decididas de fondo, son sin embargo arbitrables(18).

Tal fue la solución adoptada por la Cámara de los Lores en Fiona Trust(19). La Cámara de los Lores reconoció que los árbitros eran plenamente capaces de determinar su propia competencia, sin importar el fundamento sobre el cual se objeta el arbitraje. El caso tuvo que ver con un contrato al que presuntamente se indujo mediante un soborno. Los apelantes argumentaron que el contrato había podido ser, por lo tanto, rescindido y que ello incluía el convenio arbitral que estipulaba un arbitraje en Londres. Los Lores advirtieron que ni siquiera una acusación de fraude podía minar el convenio arbitral y que los tribunales arbitrales estaban tan facultados como las cortes nacionales para determinar si hubo soborno y cuál fue su efecto en el contrato principal(20).

En un laudo del 4 de octubre del 2006(21), un tribunal del CIADI —Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones— sostuvo que la demanda de un inversionista que pagó un soborno al presidente del país anfitrión era inadmisible. Luego de manifestar que “el tribunal es consciente del hecho que, con ocasión de una visita a un jefe de estado, frecuentemente se intercambian regalos como una cuestión protocolaria”. Sin embargo:

“bajo [las] circunstancias (...) al tribunal no le cabe duda que los pagos ocultos (...) no se pueden considerar como una donación personal con propósito público. Esos pagos se hicieron no solo para obtener una audiencia con el presidente Moi (como se afirma por el demandante), sino sobre todo para obtener durante esa audiencia la aprobación del presidente para la inversión contemplada. El tribunal considera que esos pagos deben ser vistos como un soborno”.

Continúa el tribunal sosteniendo que:

“el soborno o el tráfico de influencias, así como la corrupción activa y pasiva, están sancionadas por la ley penal en muchos, si no en todos, los países (...). Con el propósito de hacer más eficaz esta condena general, un conjunto de convenciones internacionales han sido suscritas durante la última década (...). Al suscribir estas convenciones, los Estados han mostrado su voluntad común para luchar contra la corrupción, no solamente por medio de la legislación nacional, (...) sino también a través de cooperación internacional. Al hacerlo, los Estados no han alcanzado solamente una nueva etapa en la lucha contra la corrupción, sino que también han confirmado sólidamente su condena previa a la misma . Y, luego(...)”(22).

Luego de hacer referencia a la jurisprudencia de tribunales tanto estatales como arbitrales, incluyendo el laudo Lagergren, el tribunal concluyó que: “el soborno es contrario al orden público de muchos, sino de todos, los Estados o, para usar otra expresión, al orden público transnacional. Por lo tanto las demandas fundamentadas en contratos corruptos o contratos obtenidos por corrupción no puede ser respaldada por este tribunal arbitral”(23). La decisión entonces confirma que una acusación de corrupción no anula el convenio arbitral. La consecuencia es la de inadmisibilidad.

En lo que respecta a las consecuencias de la extinción del contrato sobre la competencia del tribunal arbitral, la cual se basa en el pacto arbitral incluido en el contrato de inversión, el tribunal anotó que:

“ninguna prueba fue presentada o argumento interpuesto por alguna de las partes que implicara que el soborno condujo específicamente a pactar la Cláusula 9 del contrato, que contiene el convenio de las partes para acudir al arbitraje conforme la Convención del CIADI. En el mismo sentido, de conformidad con los principios legales establecidos en la ley inglesa y keniana, el tribunal opera bajo el supuesto que el acuerdo arbitral permanece válido y eficaz para los propósitos de este proceso y este laudo”(24).

A la misma conclusión debe llegarse en los arbitrajes basados en tratados. Sería el caso del contrato de inversión que da lugar a un arbitraje TBI —Tratado Bilateral de Inversión— o CIADI que ha sido obtenido al corromper al representante del Estado o de una entidad pública(25). En tales casos la presunta corrupción no puede afectar la validez del tratado en el cual se funda el consentimiento para el arbitraje, y la consecuencia será de nuevo la de inadmisibilidad de las pretensiones del inversionista(26).

También puede alegarse que la firma misma del TBI fue obtenida mediante corrupción de un representante del Estado. El Estado, entonces argumentará que no hubo consentimiento para el arbitraje, con base en el artículo 50 de la Convención de Viena(27). En tal hipótesis, la jurisdicción para determinar la supuesta corrupción no recae sobre el tribunal de inversiones, sino sobre un arbitraje entre Estado y Estado de conformidad con los artículos 65 y 66 de la Convención de Viena. Entretanto, presumiblemente, el arbitraje de inversión deberá ser suspendido. Tal situación, hasta donde sabemos, nunca ha ocurrido y es probablemente teórica.

2.2. Facultades de los tribunales arbitrales para tomar en consideración normas de derecho penal.

Desde el punto de vista del árbitro, una norma penal no es más ni es menos que una norma imperativa. Es, para usar una expresión francesa, una loi de police que establece una prescripción o prohibición específica no derogable. La particularidad de la mencionada norma reside en que el interés que protege se considera tan importante para el foro que su infracción es castigada penalmente, bien por vía de multas o con prisión. El árbitro obviamente no tiene la facultad para aplicar tales normas de la misma manera que un juez penal lo haría, pero puede tomarlas en consideración siempre que tenga una justificación razonable para aplicarlas a la disputa. Por lo mismo, en términos generales, el problema podría simplemente ser presentado como una cuestión de arbitrabilidad de las disposiciones imperativas de la ley.

No habremos de profundizar en esta cuestión, toda vez que sobrepasa los límites de este escrito. Baste decir que la arbitrabilidad de las reglas de orden público es hoy ampliamente reconocida. Dependiendo de las jurisdicciones, una controversia se considera arbitrable cuando la materia del arbitraje tiene que ver con derechos disponibles de las partes —Francia(28), Bélgica(29), Italia(30), España(31), Dinamarca(32)—, o con derechos o activos de naturaleza patrimonial —Suiza(33), Alemania(34)—. Más allá de esas diferencias, en la mayoría de las jurisdicciones, a menos que haya una disposición especial en contrario —tal podría ser el caso, por ejemplo, cuando la ley aplicable a una oferta pública otorga competencia exclusiva a las cortes locales en el caso de controversias relacionadas con esa oferta—, la existencia de una norma imperativa no hace que la disputa no sea arbitrable. Debe reconocerse, de todos modos, que en un pequeño número de países hostiles al arbitraje, una acusación de ilegalidad es considerada aún como causa de no arbitrabilidad de una controversia(35).

El fallo Labinal, de la Corte de Apelaciones de París, de 1993(36), es un buen ejemplo del enfoque liberal adoptado en muchas jurisdicciones con respecto a la arbitrabilidad de las reglas de orden público. La disputa se refería a un contrato de joint-venture donde, a pesar de la cláusula arbitral incluida en él, una de las partes demandó a la otra ante una corte estatal francesa argumentando que la extinción de un acuerdo de confidencialidad entre ellas constituyó un abuso de posición dominante contrario al artículo 82 TCE. La Corte de Apelaciones confirmó la oposición que se interpuso contra la competencia de la Corte de París al afirmar que: “la arbitrabilidad de la disputa no está excluida por el simple hecho de que las normas de orden público se apliquen a la controversia”, y concluyó que los árbitros “tienen la facultad de determinar las consecuencias civiles de un comportamiento ilícito contemplado en las normas de orden público que le sean directamente aplicables a la relación legal bajo análisis”(37). Con base en el mismo razonamiento, un árbitro tiene la facultad de determinar las consecuencias civiles de una norma de derecho penal en una controversia comercial. Tal consecuencia será, la mayoría de las veces, la nulidad del contrato(38). La justificación para declarar el contrato nulo y sin validez puede ser el orden público(39). Puede ser también que el fraude cometido por una parte, tal como el soborno a un funcionario de un Estado, sea considerado como una actuación dolosa que vició el consentimiento de la otra parte(40).

Cuando el fundamento para la nulidad sea una contravención a las bonos mores, el árbitro quedará enfrentado al problema de si la parte responsable del fraude deberá quedar facultada para invocar la nulidad del contrato, con el propósito, por ejemplo, de reclamar la restitución de un soborno. El principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans(41) conducirá a una respuesta negativa. Como acertadamente se afirmara por el tribunal arbitral en el caso World Duty Free, “puede haber consecuencias legales que siguen a la anulación del contrato, pero una de ellas no puede ser la restitución del soborno al demandante”(42). Aplicar el mencionado principio conduce a considerar que la demanda es inadmisible —ver arriba—. Pero podría argumentarse también que la aplicación del mismo llevaría al indeseable resultado de permitir que el fraude permanezca oculto. No obstante, las consideraciones fundamentales de buena fe y lealtad procesal deben prevalecer.

La anulación del contrato por fraude normalmente dará a la parte afectada el derecho de demandar por daños e indemnizaciones(43), mientras que cualquier monto extraordinario que se deba con ocasión del contrato anulado no se podrá cobrar. Nuevamente, sin embargo, permitir a la parte que ha cometido el fraude recuperar las sumas pagadas con base en un contrato anulado podría ser considerado como inmoral. Por lo tanto, a la parte referida le es negado con frecuencia ese derecho, con fundamento en el viejo principio latino In pari causa turpitudinis cessat repetitio(44). En los laudos arbitrales se ha aplicado recurrentemente tal principio de no restitución(45). En los casos de corrupción, la nulidad de un contrato de consultoría o de agencia puede llevar entonces al desagradable resultado de que la compañía que instigó la actuación corrupta se beneficie del fraude al no tener que pagar el precio acordado(46). Mas no necesariamente es este el caso. De hecho, el propósito de una componenda corrupta generalmente consiste en la adjudicación de un contrato cuya contraparte —usualmente un Estado o una entidad pública— podría legítimamente demandar por daños con base en el hecho que el precio estuvo inflado artificialmente, o pedir la anulación con fundamento en que la corrupción constituye dolo que vicia el consentimiento.

3. Arbitraje de aspectos de derecho penal.

3.1. Aspectos probatorios.

Desde un punto de vista procedimental, los árbitros están frecuentemente enfrentados con la duda sobre los niveles de evidencia necesaria para determinar la existencia de un fraude.

En primer lugar, puede existir la duda de si debe determinarse que ambas partes tuvieron intención fraudulenta. Efectivamente, existe jurisprudencia que exige que ambas partes hayan conocido la ilegalidad y hayan tenido la común intención de cometer el fraude(47). Se trata de un requisito muy estricto, que puede convertir la obtención de dicha prueba en algo imposible. Para los contratos de agencia o consultoría, posiblemente sea suficiente demostrar que el intermediario tuvo la intención de cometer un acto de corrupción(48).

Otro aspecto es el de la calidad de la prueba. ¿Sería suficiente la mera sospecha? Por ejemplo, podría parecer, durante el proceso, que la defensa del demandado es sorprendentemente débil. ¿Debería tomarse ello como una indicación de que el arbitraje es simulado? El tribunal arbitral podría descubrir con extrañeza que, en un caso aparentemente cuantioso, se presenta escasa evidencia del trabajo realizado. ¿Podría ello ser considerado como un indicio de que el contrato se celebró con el propósito de pagar sobornos? Los árbitros podrían darse cuenta que un funcionario de un Estado también es accionista o empleado de un inversionista privado, etc. En tales situaciones, no habría prueba concluyente de fraude o corrupción. ¿Tendrían entonces los árbitros que anular el contrato con base en una mera sospecha?

Al respecto, puede hacerse referencia a un laudo proferido en un caso donde una parte alegó que el contrato era nulo y sin validez, porque los funcionarios indonesios que lo suscribieron eran corruptos. El alegato fue rechazado, pues, “hay una presunción en favor de la validez de los contratos” y “una declaración de ilegalidad u otra invalidez no debe hacerse ligeramente, debe estar soportada por pruebas claras y convincentes”(49). Varios laudos de la CCI(50) han adoptado la misma solución y rechazado acusaciones de conductas delictivas, tales como el soborno, debido a la insuficiente evidencia presentada. El principio, así confirmado, es saludable. Como se afirmó anteriormente, un árbitro no es un investigador ni un juez penal. Si la prueba de una conducta delictiva no se allega claramente, el árbitro no puede anular un convenio ente las partes basándose únicamente en simples sospecha(51).

Sin embargo, se ha sugerido que en los casos en que se sospeche la existencia de corrupción, la carga de la prueba pueda trasladarse a la parte sospechosa(52), que tendría entonces que presentar evidencia de ausencia de corrupción. Tal inversión de la carga de la prueba no parece ser aceptable ni compatible con el derecho a un juicio justo(53). En algunos casos, sin embargo, los tribunales arbitrales parecen haber admitido la inversión de la carga de la prueba. Por ejemplo, en el laudo CCI 6497 donde se debatió una acusación de soborno, el tribunal sostuvo que:

“la parte acusadora puede mostrar alguna evidencia relevante para sus acusaciones, sin que esos elementos sean verdaderamente concluyentes. En tales casos, el tribunal arbitral puede pedir excepcionalmente a la otra parte allegar alguna evidencia en contrario, siempre que dicha tarea sea posible y no resulte demasiado gravosa. Si la otra parte no presenta la mencionada evidencia contraria, el tribunal de arbitraje puede concluir que los hechos alegados están probados (C. C. suizo, art. 8.º). Sin embargo, tal cambio en la carga de la prueba solo debe hacerse en circunstancias especiales y por muy buenas razones”(54).

Pero puede alegarse que lo que el tribunal realmente hizo en este caso fue sacar inferencias adversas de la negativa de una parte a cooperar plenamente con el proceso, antes que invertir verdaderamente la carga de la prueba(55).

El que la parte acusadora tenga la carga de la prueba no significa que el tribunal arbitral no esté en libertad de sopesar el valor de la evidencia de un presunto fraude. Como se mencionó antes, la renuencia de una parte a cooperar lealmente con el proceso puede ser usada por el tribunal arbitral como un indicio. Del mismo modo, casos como la ausencia de prueba alguna de la realización de servicios por los que el intermediario pretende que se le pague(56), un período inusualmente corto entre la designación de un intermediario y la obtención de un contrato(57), o una suma inusual para la remuneración de un intermediario(58) pueden —si se establece con suficiente certeza— ser usados como evidencia indiciaria(59). En todo caso, a la parte acusadora debe pedírsele cumplir con un estándar razonable de pruebas e incluso, si el demandado no coopera, una acusación de soborno o corrupción debe rechazarse en tanto dicho estándar no se satisfaga(60).

3.2. Aplicación directa de sanciones de naturaleza mixta por los tribunales arbitrales.

En ciertos casos, los tribunales arbitrales no se limitarán a tomar en consideración una disposición de derecho penal con el propósito de determinar las consecuencias civiles que de ella se derivan, sino que harán aplicación directa de la misma. Tal puede ser el caso de sanciones de naturaleza mixta como los daños punitivos o los daños triplicados. En el derecho de los EE. UU., los daños triplicados juegan el papel de una sanción civil impuesta por la violación de ciertos estatutos, que el foro considera de interés general, como el Sherman Act o la sección civil de la Ley RICO —Racketeer Influenced Corrupt Organisations Act—. Los daños punitivos están previstos para sancionar fraudes, conductas abusivas o dolosas. A diferencia de los daños triplicados, los daños punitivos no tienen límite y pueden aplicarse en ausencia de una disposición legal particular. Como semejantes sanciones no solo juegan un papel indemnizatorio, sino que también tienen una función punitiva, surge la pregunta sobre si a un árbitro debe permitírsele adjudicarlas.

Con respecto a los daños triplicados, la Corte Suprema de los EE. UU. decidió en el caso Mitsubishi(61) que a pesar de su función política son de naturaleza civil. Esta solución aplica tanto para los daños triplicados por restricciones a la competencia(62), como también para daños triplicados previstos en la Ley RICO(63). Por tanto, las jurisdicciones estadounidenses, repetidamente, han sostenido que las demandas concernientes a daños triplicados son arbitrables. A este respecto, puede hacerse referencia a la decisión de la Corte Suprema de los EE. UU. en Willis v. Shearson/American Express Inc. de 1987(64) y a la decisión del Segundo Circuito en 1990 Kerr McGee v. Triumph Tankers(65). La Corte Suprema también expresó, en Pacificare Health Systems v. Book(66), que los árbitros tienen competencia para determinar si tienen competencia para decretar daños triplicados. El caso involucraba una controversia entre médicos y organizaciones administradoras de servicios de salud, donde los médicos demandantes pretendían daños triplicados con base en la Ley RICO, mientras que los demandados objetaron que en el convenio arbitral se negó explícitamente el derecho a daños punitivos, lo que desde su punto de vista también aplicaba para los daños triplicados. La Corte consideró que esa disyuntiva sobre la construcción del convenio arbitral era una decisión de los propios árbitros.

El problema es, no obstante, determinar las condiciones bajo las cuales un árbitro puede aplicar tal sanción. La respuesta más sencilla a la pregunta sería remitirse a la ley aplicable. Si las partes sometieron su contrato a la ley de los EE. UU. o si el árbitro encuentra que, en ausencia de ley elegida, la ley de los EE. UU. es la aplicable, entonces los daños pueden ser decretados. La naturaleza particular de tales daños, sin embargo, hace la pregunta un tanto más compleja. Por ejemplo, en un caso de la CCI en el que la ley aplicable era la brasileña (67), los árbitros no parecieron excluir la aplicabilidad de los daños triplicados de conformidad con la ley de los EE. UU., porque: “el principal propósito del estatuto RICO es proteger la economía y la sociedad de los Estados Unidos contra los efectos adversos del crimen organizado”(68). El tribunal, no obstante, se rehusó a aplicar la Ley RICO porque “el presunto fraude tuvo lugar principalmente fuera de los Estados Unidos”(69). El Tribunal también señaló que el supuesto fraude produjo sus efectos por fuera de los Estados Unidos. Parecería por lo tanto, con esa decisión, que la aplicación de daños triplicados no depende del derecho aplicable al contrato —según determina la escogencia del derecho aplicable hecha por las partes o por el tribunal arbitral—, sino de los efectos de la conducta de las partes al interior del territorio cuyas normas penales sancionan la ocurrencia de la misma. El método por el que los daños triplicados pueden aplicarse sería entonces similar al que ordena tener en cuenta las leyes de protección a la libre competencia. Otro ejemplo de ese enfoque es el laudo arbitral de la CCI 8385 de 1995(70), en el que, aun cuando el derecho aplicable escogido por las partes fue el del estado de Nueva York —lo que incluye la Ley RICO—, el tribunal arbitral expresó que semejante elección no podía tener el propósito de incluir la Ley RICO, por su carácter excepcional, peculiar a la tradición estadounidense. La Ley RICO fue tratada entonces como si fuera una ley obligatoria más allá de la ley escogida por las partes, y su aplicación rechazada con fundamento en que, en el caso examinado, el contrato no presentaba suficientes puntos de contacto con el territorio de los EE.UU.

Este método es, empero, peligroso. De hecho, una demanda por daños ejemplares no puede ser tratada como si se considerara una norma imperativa que tuviera el propósito de proteger el interés público. La primera, tiene naturaleza privada, incluso si tiene la función de penalizar o disuadir, mientras que la segunda toca directamente el interés público. Aquí, nuevamente puede hacerse un paralelo con el derecho de la competencia. En el derecho europeo de la competencia, el artículo 81 del tratado de la UE establece la nulidad de un contrato que afecte el comercio entre los Estados Europeos Miembros. Esta norma se aplica con independencia de cualquier derecho escogido. No obstante, las consecuencias civiles de dicha nulidad se dejan a la lex contractus(71). En el mismo sentido, la denominada “teoría de los efectos” no tiene razón alguna para determinar la adjudicación de daños a una parte, en la medida en que tal adjudicación no constituya un interés tan poderoso y legítimo del Estado como para justificar la aplicación extraterritorial de sus leyes. Ello es particularmente así, toda vez que los daños triplicados pueden, obviamente, estar de plano en contra de la expectativa legítima de las partes, que han sometido su contrato a la ley de un país que no los contempla. Tal y como el árbitro único acertadamente lo percibió en el caso CCI 8385(72), los daños triplicados son una sanción propia de la tradición estadounidense, cuya aplicación en un contexto internacional es discutible.

Como consecuencia, los daños ejemplares deben aplicarse en arbitraje solo si son permitidos por el derecho elegido por las partes. Sin embargo, debe también tenerse en cuenta si ellos son materialmente aplicables a la disputa. Puede este no ser el caso cuando ellas son establecidas estatutariamente, como con la Ley RICO, que aplica a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, es generalmente admitido que, cuando el convenio arbitral hace referencia a todas las disputas relativas al contrato, su aplicación abarca las reclamaciones por responsabilidad civil extracontractual que, además, tengan una relación próxima con la ejecución contractual. En el caso CCI 6320(73), el tribunal arbitral anotaba que la cláusula de limitación de responsabilidad, incluida en el contrato, se refería tanto a la responsabilidad contractual como no contractual, y, por tanto, concluyó que la responsabilidad no contractual también estaba contemplada por el convenio arbitral(74).

Los daños punitivos son una sanción civil de naturaleza cuasi-penal(75), que solía ser considerada como reservada a las cortes domésticas. De acuerdo con la decisión de la Corte de Nueva York en Garrity v. Lyle Stuart:

“los daños punitivos son una sanción reservada al Estado, una cuestión de orden público de tal magnitud que requiere la intervención judicial para prevenir su contravención. En la medida en que la ejecución de una decisión arbitral donde se conceden daños punitivos como un remedio puramente privado viola el orden público fundamental, un laudo arbitral que imponga daños punitivos debe ser anulado (...) La autonomía de la voluntad no involucra libertad de castigar, incluso contractualmente”(76).

No obstante, las cortes federales de EE. UU. han adoptado una perspectiva diferente. En su sentencia de 1985 Willoughby Roofing, la Corte del 3. er Circuito confirmó un laudo que otorgaba daños punitivos con base en las siguientes consideraciones:

“los árbitros están mejor equipados que los jueces para determinar qué comportamiento es inaceptable en un contexto específico, y para determinar la suma necesaria para sancionar y disuadir el comportamiento inaceptable (...) Negar a los árbitros el poder de decretar daños punitivos socavaría el valor y la integridad del proceso arbitral como método de solución de controversias (...) Prohibir a los árbitros decretar daños punitivos frustraría enteramente el orden público y el propósito al que sirven los daños punitivos”(77).

El 1.er Circuito también resolvió en favor de la arbitrabilidad de los daños punitivos en su decisión Raytheon v. Automated Business Systems de 1989(78), a través de la cual se juzgó que la facultad de condenar al pago de daños ejemplares no estaba sujeta a una disposición específica del convenio arbitral, sino a que las partes no la hayan excluido expresamente. Finalmente, la Corte Suprema de los EE.UU. adoptó la misma posición en 1995 en la sentencia del caso Mastrobuono(79).

La facultad de poder aplicar daños punitivos, reconocida por las cortes de EE. UU. a los árbitros, ilustra cómo está de avanzada la concepción del arbitraje en ese país. No solo se rechaza claramente la idea que los árbitros no tendrán en cuenta el interés público con el mismo esmero que los jueces sino que se reconoce que los árbitros están de hecho mejor capacitados que los jueces para determinar si un comportamiento es inaceptable, para el foro, en un cierto contexto. No obstante, tal facultad aún requiere haber sido, de alguna manera, conferida a los árbitros por las partes. La intención de las partes para esos efectos no requiere, sin embargo, haber sido manifestada con una referencia expresa a los daños punitivos. En Mastrobuono, la Corte Suprema de EE. UU. consideró que la facultad de los árbitros para adjudicar daños punitivos dependía de la construcción del convenio arbitral: “La Corte observó que la cláusula arbitral, que estipuló que cualquier controversia debía ser resuelta por arbitraje de acuerdo con las reglas que dan a los árbitros autoridad para ‘adjudicar daños y otros remedios’, era lo suficientemente amplia como para permitir imponer daños punitivos”(80). Se podría decir que esta decisión establece el principio según el cual los árbitros pueden adjudicar daños punitivos siempre que el convenio arbitral no excluya, explícita o implícitamente, tal facultad.

Aún así, la sentencia Mastrobuono no responde a la pregunta de si la facultad para fallar un laudo que imponga daños punitivos debe depender de las disposiciones de la ley sustancial aplicable al contrato en un contexto internacional(81). Por las razones expresadas anteriormente, creemos que la respuesta debe, en principio, ser afirmativa. De hecho, en la medida en que los árbitros carezcan de foro no existe razón para hacer referencia a las reglas de conflicto de la sede del arbitraje, para resolver dicho problema. Adicionalmente, las reglas aplicables a la indemnización por daños corresponden, en muchas jurisdicciones, a la ley sustantiva más que a la de procedimiento —aunque las reglas de procedimiento, como las acciones de clase en los EE. UU., tienen un profundo impacto en la capacidad de los afectados para obtener restitución de sus pérdidas—. Finalmente, los árbitros deben actuar en estos asuntos con el mayor cuidado para no desatender las expectativas legítimas de las partes. Y tal sería, ciertamente, el caso si un tribunal arbitral las sorprendiera al aplicar daños punitivos cuando ellas han elegido una ley que no contempla esa clase de sanción. Si las partes han escogido aplicar a su contrato un derecho sustantivo que ignora los daños punitivos, debe considerarse que ellas no les confieren dicha facultad a los árbitros. En este sentido, es interesante el laudo CIADI proferido en 1984, en el caso Letco v. Liberia(82). El tribunal arbitral examinó las leyes aplicables de Liberia, y consideró que tal derecho no permitía a un juez civil incrementar los daños más allá de la suma necesaria para compensar la pérdida de la parte afectada, excepto en casos donde “las acciones de la parte responsable son de carácter criminal”(83). En el mismo sentido, un laudo de la AAA —American Arbitration Association— estimó que, de acuerdo con las leyes aplicables del estado de Columbia, “los daños punitivos pueden ser decretados cuando un asegurador actúa de mala fe al rechazar una reclamación”, pero finalmente terminó rechazando la demanda porque la referida mala fe no se demostró en el proceso(84). En esos dos casos, parece que los árbitros consultaron la ley aplicable al contrato para determinar si estaban investidos con la facultad de conceder daños punitivos.

Aún así, la ley de la sede del arbitraje puede jugar como un factor excluyente. De hecho, un laudo otorgando daños punitivos puede considerarse como contrario al orden público en el país donde se localice la sede del arbitraje. En consecuencia, incluso si la lex contractus permite los daños punitivos, un tribunal arbitral puede negarse a concederlos si con tal decisión se pone en riesgo la validez del laudo en el lugar del arbitraje. Por ejemplo, un tribunal arbitral con sede en Suiza rechazó adjudicar daños punitivos a pesar del sometimiento del contrato a una ley que permitía esa sanción(85). No conocemos ninguna decisión judicial relativa a recursos interpuestos contra un laudo con semejante argumento, incluso parece que la Corte de Basilea aceptó ejecutar en Suiza un fallo de una corte de California que concedió daños punitivos en aplicación del derecho inglés(86). Pero existe jurisprudencia en Alemania(87), Inglaterra(88) e Italia(89) de acuerdo con la cual el reconocimiento de una sentencia de EE. UU. que haya condenado al pago de daños punitivos es contraria al orden público y debe ser rechazada.

Aún así, la solución podría no necesariamente ser la misma para una sentencia extranjera y para un laudo. En la mayoría de las jurisdicciones, las facultades de la corte para anular un laudo están limitadas a la violación de principios fundamentales(90), y a las cortes no se les permite revisar el fondo de las consideraciones de los árbitros(91). Sobre la base del principio de irrecurribilidad de los laudos, es posible afirmar que la decisión de un tribunal arbitral de conceder daños punitivos no debe estar abierta a revisión, en la medida en que el derecho escogido por las partes, o el convenio mismo de las partes, no prohíba esa clase de sanción privada.

4. Los árbitros como jueces privados...

4.1. El deber de un árbitro internacional de tomar en consideración las normas del derecho penal.

Como se indicaba anteriormente, los árbitros pueden tomar en consideración normas de derecho penal. Pero, ¿cuándo deben hacerlo? Aquí, de nuevo, las normas de derecho penal no deben ser tratadas de manera distinta a las reglas ordinarias de orden público. En principio, si las mencionadas reglas son parte de la lex contractus, a partir de allí deben extraerse las consecuencias —en la medida en que sean aplicables a las circunstancias del caso— sobre la controversia civil. Al someter su contrato a las leyes de un país en particular, las partes eligieron tal derecho integralmente, incluyendo las normas imperativas de carácter penal. De todos modos, los árbitros con frecuencia estarán enfrentados al problema de si deben invocar tales normas por su propia iniciativa. De acuerdo con la mayoría de los reglamentos de arbitraje(92) y leyes de arbitraje(93), los tribunales arbitrales tienen ciertamente el poder de hacerlo. Pero ¿tienen la obligación de hacerlo? Un juez tiene el deber de traer ex officio cualquier norma penal aplicable que sea parte de su propia ley nacional(94) . La posición del árbitro internacional es diferente, porque él analiza el caso desde una perspectiva internacional. Siendo un juez privado internacional, un árbitro no pondrá en igualdad de condiciones las prohibiciones locales y las reglas internacionalmente reconocidas. No quiere esto decir que necesariamente desatenderá las primeras, pero en consideración a la igualdad entre las partes y la equidad procesal, estará menos inclinado a perturbar el procedimiento arbitral aplicando una prohibición local ex officio que si tuviera que garantizar la aplicación de un principio ampliamente reconocido(95). La cuestión no es exclusiva al derecho penal, pues se puede hacer fácilmente referencia a la abundante literatura sobre el crucial problema de los deberes ex officio del tribunal arbitral(96). En resumen, la decisión de un tribunal arbitral sobre utilizar una prohibición local ex officio dependerá principalmente de una valoración del grado de ilegalidad involucrada, y de las consecuencias que desconocer la norma en cuestión tendrá sobre la validez del laudo.

¿Qué debe hacer el árbitro cuando la norma penal en discusión no es parte de la lex contractus? El punto de partida del razonamiento es, nuevamente, que el árbitro, a diferencia del juez, no tiene foro. A diferencia del juez, todas las reglas legales le son externas. Como consecuencia de ello, la única fuente de la obligación de aplicar las leyes de un país en particular es la voluntad de las partes, según esté expresada en su contrato. Por principio, un árbitro no debe por tanto aplicar a la controversia una ley diferente de la escogida por las partes. Esto también es así para las normas penales, con ciertas reservas que analizaremos más adelante. Por ejemplo, un tribunal arbitral desconoció la Ley de Prácticas Extranjeras Corruptas —U.S. Foreign Corrupt Practices Act, en adelante, FCPA— en un caso donde se aplicaba la ley suiza, basado en el siguiente razonamiento:

“Incluso si uno supone (i) que la FCPA es una norma imperativa y (ii) el árbitro admite que tal norma puede ser aplicada a pesar de la elección de otro derecho sustantivo, el poderoso y legítimo interés de los Estados Unidos en la aplicación de esta ley también debe quedar demostrado. En este punto, serias dudas podrían surgir del hecho que la FCPA no está encaminada a proteger primordialmente el orden público fundamental de los Estados Unidos, sino que tiene el propósito de restaurar la confianza del público en la integridad de las compañías estadounidenses cuya reputación ha sido empañada por una serie de escándalos corporativos de alto nivel”(97).

Del mismo modo, en un arbitraje sometido al reglamento de la Cámara de Comercio de Ginebra, el tribunal no tuvo en cuenta las normas argelinas sobre prohibición a la intermediación, puesto que la ley suiza era aplicable y dichas leyes eran “solo parte de la política económica del país”(98).

No obstante, dos excepciones deben hacerse al principio según el cual los tribunales arbitrales no pueden aplicar normas imperativas extrañas al derecho escogido por las partes.

La primera, cuando la norma penal en discusión es, sin consideración a la ley escogida por las partes, particularmente relevante y tiene una poderosa razón fuerte para ser aplicada. Por ejemplo, en el tema de derecho de la competencia, el cual es cercano en muchos aspectos al derecho penal —en particular, donde hay involucrados carteles muy fuertes—, es claro que la elección del derecho aplicable no puede tener el efecto de evitar la aplicación de una norma que tiene una justificación manifiesta para ello. De esta forma, el derecho de la competencia de la Unión Europea será aplicable a un contrato que tenga el propósito de fijar los precios al interior del territorio europeo, incluso si las partes lo han sometido al derecho de un país no miembro de la Unión. El mismo razonamiento operaría para una norma penal.

La segunda, cuando tal norma es parte del orden público transnacional o auténticamente internacional. Este es el caso, por ejemplo, de la prohibición a los contratos hechos con el propósito de corromper funcionarios extranjeros o perpetrar lavado de dinero. Más adelante, trataremos esta cuestión con mayor detalle.

4.2. Consecuencias de la naturaleza privada de la misión del árbitro cuando se enfrenta a una conducta criminal.

Por regla general, los árbitros deben actuar con mucho cuidado cuando introducen en el debate arbitral elementos que no están incluidos en las pretensiones de las partes. Aunque no hay duda que los árbitros deben ser sensibles a los intereses legítimos de los Estados, no deben convertirse en investigadores, policías o fiscales. Al contrario que los jueces, el papel principal de un árbitro es ejecutar el contrato, y no, defender el orden público. Se sugiere como consecuencia, que el árbitro no tenga el deber de investigar posibles violaciones al derecho penal de las que no hay evidencia alguna y que no han sido mencionadas por las partes en sus solicitudes. En este sentido, Redfern y Hunter escribieron en la tercera edición de su tratado: “... no es el deber del tribunal arbitral el asumir un papel inquisitorial y buscar oficiosamente pruebas de corrupción donde ninguna es alegada”(99). Esto no significa, sin embargo, que el tribunal arbitral quede obligado por un convenio fraudulento a excluir un aspecto ilegal del arbitraje. Si hay indicaciones de que el contrato puede ser ilegal, los árbitros deben considerar el asunto y pedir a las partes que rindan explicaciones. Esto deriva del deber del árbitro de no ser cómplice de un fraude y, también, de su deber de realizar sus mejores esfuerzos para proferir un laudo ejecutable ante la ley. Aún así, no deben ellos iniciar por su cuenta una investigación sobre la base de una mera creencia o —peor aún—, de un rumor o una delación. Es justo decir, no obstante, que este asunto permanece, hasta cierto punto, como una incertidumbre y preocupación de los profesionales en ejercicio. Es interesante, por ejemplo, señalar que los mismos autores citados anteriormente, en la cuarta edición de su tratado, escribieron:

“si una acusación de corrupción se manifiesta expresamente durante el curso de un procedimiento arbitral, el tribunal claramente tiene el deber de considerar la acusación y decidir si está probada o no. Es menos claro, sin embargo, que un tribunal arbitral tenga el deber de asumir un papel inquisitivo y tratar una cuestión de corrupción por iniciativa propia, cuando esta no se ha alegado. Iniciar su propia investigación, y emitir una decisión basado en el resultado de semejante investigación, puede dejar a un tribunal expuesto a ser acusado de desviarse al territorio de la ultra petita. A la inversa, omitir pronunciarse sobre la existencia de tal ilegalidad puede amenazar la ejecutabilidad del laudo, y por tanto puede resultar contradictorio con el deber del tribunal, consagrado en muchos reglamentos de arbitraje modernos, de hacer sus mejores esfuerzos para asegurar que el laudo sea ejecutable. Determinar el balance adecuado entre estas conflictivas consideraciones puede no ser fácil. Al momento de preparar esta edición, la extensión del deber de un tribunal arbitral para indagar por su propia cuenta sobre la ilegalidad de algún asunto, permanece indefinida”(100).

El enfoque según el cual los árbitros no deben convertirse en investigadores o fiscales, en ausencia de evidencia alguna de ilegalidad, lleva a rechazar, enfáticamente, cualquier sugerencia de que el árbitro esté en el deber de reportar posibles violaciones de la ley penal a las autoridades del Estado. Por ejemplo, existe cierta norma en el derecho francés de acuerdo con la cual cualquier juez que tenga conocimiento de una violación a la ley penal, en el curso de un proceso judicial, debe reportarla al Fiscal General(101). Esta regla, sin embargo, está explícitamente dirigida a los jueces y, por tanto, no se aplica para los árbitros. No obstante, hay opiniones de acuerdo con las cuales el deber de reportar las sospechas de ofensas criminales debería también aplicarse a los tribunales arbitrales(102). Aunque tales opiniones son ciertamente aisladas, ellas ilustran los peligros de la tendencia hacia la excesiva asimilación entre jueces y árbitros(103). Imponer a los árbitros la obligación de reportar a una autoridad o jurisdicción nacional una sospecha de comportamiento ilegal sería completamente incompatible con la naturaleza privada de su misión y con la confianza que las partes tienen en ella. Ningún arbitraje podrá llevarse a cabo en un contexto de confianza y cooperación mutua si las partes tienen la duda de que cualquier cosa que digan podrá ser reportada por el árbitro a un fiscal, ni qué decir de las administraciones de impuestos...

En el mismo sentido, se ha sugerido que el árbitro debe reportar a las autoridades penales cualquier duda o sospecha que pueda tener sobre el origen criminal de los fondos en discusión dentro del proceso arbitral. Esta sugerencia se ha hecho, en particular, con relación al lavado de activos. Los peligros del lavado de activos no deben subestimarse. De acuerdo con una encuesta del FMI —Fondo Monetario Internacional—, constituye entre el 2 y el 5% del total del producto bruto mundial(104). Aún así, la lucha contra esta peligrosa forma de criminalidad debe ser respetuosa de las libertades fundamentales, entre las cuales está el derecho de acceso a la justicia, incluyendo el derecho a la justicia arbitral si las partes hacen esa elección(105). Se ha sugerido, no obstante, que los árbitros puedan estar obligados a realizar una declaración de sospecha, de conformidad con la Directiva Europea de Lavado de Activos. Mientras que la Directiva 91/308 se refiere exclusivamente a los bancos, las compañías aseguradoras y a otras instituciones financieras como obligados a reportar transacciones sospechosas, la Directiva 97/2001 y ahora la Directiva 2005/60(106) han incluido en esa lista a los auditores, contadores externos, asesores de impuestos, notarios y miembros independientes de la profesión legal. En el último caso, la obligación de reportar se establece con respecto de transacciones con bienes raíces, administración de activos, actividades relativas a fiducias o sociedades, o actividades desarrolladas en nombre de un cliente en el contexto de una transacción financiera o de inmuebles. Adicionalmente, la lista de comportamientos ilegales sobre los que existe una obligación de reportar una sospecha se ha extendido para incluir casi cualquier violación a una norma penal.

Con respecto a los miembros de la profesión legal, existen límites a la obligación de reportar. Como se mencionó antes, tal obligación solo aplica cuando las actividades del abogado se relacionan con una transacción financiera o con inmuebles. Por el contrario, dicha obligación no existe cuando un abogado está involucrado en actuaciones con ocasión de un litigio. El artículo L. 562-2-1 del Código Monetario y Financiero francés incluye una provisión expresa para el efecto(107). En el Reino Unido, la Corte de Apelaciones resolvió el 8 de marzo del 2005(108) que someter a los abogados a la sería contrario a la Convención Europea de Derechos Humanos. El caso se refería a una controversia inmobiliaria, en la que los abogados del demandante, después de conocer la evidencia, decidieron reportar al Servicio Nacional de Inteligencia Criminal —National Criminal Intelligence Service— ciertos documentos que mostraban que el demandado incluyó el costo de los trabajos adelantados en su propiedad personal dentro de sus cuentas de negocios y sus declaraciones de impuesto a las ventas —Value Added Tax, VAT—, aunque ellos no estaban conectados con sus negocios. Semejante revelación constituyó una violación del carácter privilegiado de los documentos obtenidos confidencialmente por causa del litigio. La Corte consideró, acertadamente, en virtud del artículo 328 de la Ley de Ganancias Criminales —Proceeds of Crime Act—, que:

“los procesos judiciales son un mecanismo suministrado por el Estado para la solución de litigios de conformidad con la ley. Cualquiera tiene el derecho a un juicio público y justo para que se determinen sus derechos y deberes civiles lo cual está garantizado por el artículo 6.º de la Convención Europea de Derechos Humanos. El Parlamento no puede pretender que los procedimientos o pasos dados por los abogados para obtener o garantizar derechos y compensaciones a favor de sus clientes los haga ‘convertirse en parte interesada de una componenda’, incluso si sospechan que el resultado de tal proceso pueda tener semejante efecto”(109).

Respecto de los árbitros, debe rechazarse que la directiva les sea aplicable en el ejercicio de sus deberes jurisdiccionales. De hecho, por ninguna circunstancia, podrá la misión del árbitro ser comparada con la de asesoramiento de un cliente. Adicionalmente, si las obligaciones establecidas por las directivas europeas sobre lavado de activos se aplicaran a los árbitros, ellas serían de plano incompatibles tanto con su deber de independencia como con su deber de confidencialidad.

4.3. Arbitrajes simulados y manipulación de los árbitros.

No hace falta decir que los árbitros no deben permitir que se los manipule o se los convierta en instrumento para el fraude. Por ejemplo, si los árbitros se dan cuenta de que el arbitraje ha sido simulado desde el comienzo, que es lo mismo que decir que, en realidad, no hay disputa alguna, ellos deben renunciar e incluso podrán —dependiendo de las leyes del lugar donde el “arbitraje” fue simulado— reportar la situación a las autoridades penales locales competentes. Pero no sobra decir que los árbitros deben, para actuar de esta forma, haber obtenido evidencia altamente convincente del carácter ficticio del arbitraje, lo que en la práctica es bastante improbable que ocurra. En todo caso, una renuncia del tribunal no debe, en casos tan extremos, ser vista como incompatible con las disposiciones de la ley que obligan a los árbitros a llevar a cabo su misión hasta que esté completa(110). Siendo el “arbitraje” simulado desde el principio, no existe verdadera controversia y los árbitros no tendrán que estar atados a continuar una misión que es, realmente, inexistente.

Los arbitrajes ficticios que se organizan con propósitos fraudulentos pueden conducir a las partes a solicitar a los árbitros firmar un laudo acordado entre las partes. Tal laudo consistiría, entonces, en el lavado de un contrato fraudulento, convirtiéndolo en un título jurisdiccional aparentemente lícito. He aquí por qué los árbitros deben ejercer el máximo cuidado cuando acepten pedidos semejantes(111). Conforme al reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, versión de 1988, los árbitros estaban obligados a aceptar la solicitud de las partes a estos efectos(112). El reglamento de 1998 dispone que la firma de un laudo de mutuo acuerdo entre las partes está sujeta a que los árbitros lo acepten(113). Esta evolución es sin duda bienvenida. De hecho, si el árbitro tiene el deber de proferir un laudo, no tiene obligación alguna de emitir un laudo acordado por las partes. Se encuentra de esta forma libre para rechazar la solicitud en tal sentido, y no tendrá deber alguno de motivar su decisión para hacerlo. Si los árbitros a quienes se pide firmar un laudo por acuerdo se niegan a hacerlo y las partes quieren insistir en su deseo de obtener tal decisión, estas pueden simplemente reemplazar a los árbitros renuentes (114) y tratar de encontrar un tribunal que se acomode mejor a sus propósitos.

4.4. El uso de normas penales para entorpecer el arbitraje.

Los árbitros deben, pues, impedir ser utilizados como instrumentos para el fraude. En el mismo sentido, no deben admitir que las normas penales sean usadas para entorpecer un arbitraje legal. Semejantes intentos por entorpecer el arbitraje pueden tomar diversas formas. El camino más directo para obstaculizar un arbitraje es a través de la intimidación directa de los árbitros, por ejemplo, a través de amenazas de incriminación, e incluso, de arresto. En tal situación, una solución posible es desplazar la sede del arbitraje a un lugar más apropiado (115). A este respecto, es aconsejable que los reglamentos de arbitraje evolucionen hacia una mayor flexibilidad, al permitir instituir el desplazamiento de la sede arbitral cuando las cortes o las autoridades locales intentan obstaculizar el arbitraje empleando medios extremos.

Otra situación más frecuente, sucede cuando una parte presenta una denuncia penal y hace una petición para obtener la suspensión del procedimiento arbitral hasta la terminación del juicio penal. Tal denuncia puede, por ejemplo, estar asociada a la falsificación de documentos, o simplemente a la existencia de un fraude. En la mayoría de las jurisdicciones, el tribunal arbitral no tiene obligación de suspender el proceso en caso que una investigación criminal sobre asuntos que puedan ser relevantes para el arbitraje esté pendiente (116). Este principio ha sido establecido por una resolución de la Asociación de Derecho Internacional —International Law Association— adoptada en 1996(117).

Si una denuncia penal es interpuesta, los árbitros pueden ser llamados a testificar ante el juez penal. En la mayoría de las jurisdicciones, los árbitros deben atender tal requerimiento(118). Las únicas restricciones a la obligación del árbitro de testificar serían las reglas aplicables sobre confidencialidad. En Francia, por ejemplo, existe una norma para proteger el secreto de las deliberaciones del tribunal, pero es dudoso si esta se aplica en caso de un procedimiento penal(119).

Finalmente, una parte puede rehusarse a exhibir documentos durante el arbitraje, con base en normas legales locales relacionadas con transacciones de interés nacional, tales como la compraventa de armas(120). Los árbitros no deben dejarse impresionar, por dichos argumentos, particularmente cuando la parte que rehúsa a exhibir es una entidad del Estado, y pueden extraer conclusiones adversas de esta negativa a proporcionar una plena exhibición de documentos.

5... Y guardianes de la moral en el comercio internacional.

5.1. Los árbitros como guardianes de la legalidad internacional.

La relación entre el arbitraje y el derecho penal no es, ni debe ser, de confrontación. Desde luego, el derecho penal internacional contribuye eficazmente a la constitución de un verdadero orden público transnacional, el cual a su vez es un elemento que colabora en la creación de un orden arbitral autónomo de las leyes nacionales. El derecho penal internacional es, por tanto, parte del orden legal arbitral, de la misma manera que los usos del comercio y los principios generales del derecho internacional. Desde este punto de vista, los árbitros pueden ser vistos como los verdaderos guardianes de la legalidad y la moralidad en el comercio internacional. De hecho, no hay duda que los deberes de los árbitros no existen sólo respecto de las partes que los han designado, sino también en relación con toda la comunidad internacional de negocios en general. En un mercado global, el buen gobierno, la ética y la transparencia son indispensables para asegurar a los competidores el acceso libre a los mercados y a un ambiente global de negocios. Si el arbitraje se convirtiera en un santuario para la ilegalidad o un instrumento para el fraude, no solo sería rechazado por los Estados, sino que también cesaría de ser útil para la comunidad de negocios y, por lo tanto, dejaría de ser la manera normal de resolver las controversias del comercio internacional.

Para entender el deber de los árbitros de sancionar el fraude en el comercio internacional, deben evitarse dos concepciones. La primera es la de asimilarlos a jueces nacionales, y la segunda es la de hacerlos servidores de las partes. En la primera concepción, los árbitros tendrían el deber de aplicar cualquier norma imperativa local, y sus laudos estarían bajo el estrecho escrutinio de las cortes nacionales, lo que conduce en la práctica a su revisión de fondo y a privar a las partes del principal beneficio del arbitraje, que es su carácter definitivo. La segunda concepción conduciría a permitir que las partes defrauden el legítimo interés del Estado de hacer que sus normas imperativas sean aplicadas, convirtiendo, por lo tanto, al arbitraje en un vehículo para la ilegalidad. Es por ello necesario, conciliar la autonomía y el carácter definitivo del arbitraje con la necesidad de combatir las conductas ilícitas. La única manera de conseguir ese equilibrio es distinguir las normas imperativas domésticas, incluso cuando son de naturaleza penal, de los principios universalmente reconocidos que tienen el propósito de servir a los altos intereses de la comunidad internacional. Estos últimos son parte del orden público internacional, y los árbitros tienen, por lo tanto, tienen el deber de aplicarlos sin importar la ley escogida por las partes o cualquier regla de conflicto de leyes(121). Estos valores universales de hecho son, como expresara la Corte Federal Suiza en su sentencia del caso Westland de 1994 (122), el verdadero orden público de los tribunales arbitrales internacionales.

El derecho penal y la cooperación criminal internacional han contribuido poderosamente a la creación y desarrollo de un orden público transnacional. En el campo de la corrupción internacional, la Convención de la OCDE —Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico—(123), las Convenciones del Consejo de Europa(124), el trabajo de las Naciones Unidas(125) y de los cuerpos regionales(126), así como el establecimiento de un Comité supervisor de investigaciones por fraude y corrupción en el Banco Mundial(127), ilustran el reconocimiento internacional de la necesidad de combatir lo que el árbitro Lagergren llamó, desde 1963, “un mal internacional, contrario a la moral y al orden público comunes a la comunidad de naciones”(128).

En el campo del lavado de activos, el trabajo del Grupo de Acción Financiera y las directivas europeas, revelan una conciencia internacional similar. Pueden darse muchos otros ejemplos. El contrabando y la piratería son ciertamente contrarios a la concepción más generalizada de comercio legítimo y moralmente aceptable. Si bien, ciertas medidas de embargo, como aquellas tomadas por los Estados Unidos contra Cuba o Libia con las leyes Helms-Burton o Amato-Kennedy, no son universalmente reconocidas, otras, como las aplicadas por las Naciones Unidas contra el régimen de Saddam Hussein, ahora depuesto, tienen la naturaleza de regla transnacional. La prohibición contra el tráfico de drogas y de órganos humanos, así como muchos otros crímenes internacionalmente reconocidos, forman también parte del orden público transnacional.

5.2. Autorregulación y arbitraje: el camino al futuro.

La ética en el comercio internacional es hoy en día una preocupación global. Luego de los escándalos que han estremecido a la comunidad internacional de negocios durante los últimos años, las compañías internacionales han emitido códigos de ética para sus empleados y funcionarios con el propósito de prevenir la violación de las leyes, en su domicilio y en el exterior. Una encuesta adelantada por Deloitte(129) mostró que más del 80% de las compañías de los EE. UU., que cotizan en bolsa, tienen dichos códigos, las restantes tienen programas de compliance como componente esencial de su gobierno corporativo. Esto es una señal clara de que hay una creciente conciencia según la cual el crimen internacional no debe ser tolerado. La Cámara de Comercio Internacional ha establecido, desde hace varios años, códigos de conducta(130) y promovido una Oficina de Servicios contra el Crimen en el Comercio —Commercial Crime Services Bureau—, la CCI ha lanzado también recientemente Fraudnet, una red que apunta a combatir el fraude y el lavado de activos. La OCDE ha adoptado pautas no vinculantes de conducta para compañías multinacionales(131). Otro ejemplo significativo de esta tendencia puede encontrarse en la iniciativa de Transparency International(132), una organización no gubernamental creada por líderes de negocios dirigida a luchar contra la corrupción internacional. Otras iniciativas privadas pueden mencionarse. Los crímenes como la corrupción y el soborno son ciertamente una amenaza para la comunidad de comerciantes. Los sobornos afectan los márgenes de utilidades de las compañías y la corrupción se alimenta a sí misma al crear, en ciertos países, una clase de funcionarios públicos hambrientos de más corrupción. Los procesos de ofertas públicas son entorpecidos en detrimento de competidores leales. Se crean barreras que evitan artificialmente que las compañías entren en mercados, etc.

Aún así, como lo demostró una investigación al programa iraquí “Petróleo por comida” —Oil for food—(133), los negocios también pueden ser víctimas fáciles del chantaje de funcionarios públicos corruptos. El crimen internacional tiene que ser combatido a escala global, y semejante lucha no puede tener éxito si no parte de la comunidad internacional de negocios. La cooperación internacional contra el crimen y la autorregulación en la comunidad de negocios deben, pues, contribuir de igual forma con el desarrollo del derecho penal internacional y con el reconocimiento de los tribunales arbitrales internacionales como los jueces naturales de estas reglas transnacionales. Ningún juez está mejor posicionado que un árbitro internacional para sancionar contratos que violen seriamente las bonos mores o el orden público internacional. Como reconociera la Corte inglesa en el caso Westacre:

“esa conclusión [que el laudo no debe ser anulado] en ningún sentido debe leerse entendiendo que la Corte Comercial está preparada para hacer la vista gorda con la corrupción en el comercio internacional, sino como una expresión de su confianza en que si un asunto de ilegalidad por razón de corrupción es llevado ante árbitros de alto calibre en la CCI y esta es debidamente establecida por ellos, es enteramente inapropiado en el contexto de la Convención de Nueva York que la corte de ejecución haya de ser invitada a reiterar el mismo asunto en el contexto de un alegato sobre orden público”(134).

El tributo que los jueces ingleses pagan al arbitraje es la mejor demostración posible de que no hay contradicción entre la autonomía de los árbitros y la necesidad de asegurar la moralidad en el comercio internacional.

(1) Miembro de la barra de abogados de París, amourre@castaldimourre.com. Este artículo constituye un desarrollo de la presentación hecha por el autor en el coloquio organizado por la Iniciativa Helénica de Arbitraje sobre arbitrabilidad que tuvo lugar en Atenas, el 23 de septiembre de 2005. La versión original del texto en inglés fue previamente publicada en Arbitration International, 2006, Vol. 22, 1, p. 95. No trata este trabajo de cuestiones sobre fraude procesal y corrupción de los árbitros, ni se refiere al tema general de los recursos interpuestos contra laudos por contravención al orden público. Respecto del fraude procesal, véase S. Gee, The Autonomy of Arbitrators, and Fraud Unravels All, Arbitration International 2006, 337. La presente traducción al español fue elaborada en para Revista Internacional de Arbitraje por: Jorge Enrique Galvis y revisada por Andrea Saldarriaga.

(2) Ley 882 de 2 de agosto del 2005.

(3) Artículo L. 441-7, parágrafo 1, del Código de Comercio francés, según modificación hecha por la Ley 882 de 2 de agosto del 2005.

(4) Multas hasta de 75.000 ¤ —artículo L. 441-7, II, del Código de Comercio francés, según modificación hecha por la Ley 882 de 2 de agosto del 2005—.

(5) De acuerdo con el artículo L. 245-3 del Código de Comercio francés, los administradores de una sociedad pueden ser condenados a prisión de hasta seis meses y una multa de 6.000 ¤ si la sociedad no cumple con las normas aplicables a las acciones preferenciales. El artículo L. 245-9 del mismo código establece multas de hasta 9.000 ¤ en caso de violación de las normas aplicables al aseguramiento de bonos, etc. Tales multas tienen naturaleza penal y son impuestas por cortes penales.

(6) Por ejemplo, el artículo L. 122-2 del Código de Comercio francés castiga hasta con seis meses de prisión y una multa de 3.750 ¤ a los extranjeros que entren en la profesión de comerciante sin haber obtenido un permiso administrativo para ello. El artículo L. 442-2 del Código de Comercio francés establece que la reventa a pérdida de un producto o servicio puede ser castigada con una multa de hasta 75.000 ¤.

(7) Ver los artículos L. 571-1 y ss. del Código Monetario y Financiero francés.

(8) Sobre ese principio véase i.a. Mayer, P. The limits of severability of the arbitration clause. En: ICCA Congress Series, n.º 9, p. 261.

(9) Arbitration International, 1994/3, 282 y el artículo de Wetter, J.G., The authentic text and true meaning of Judge Gunner Lagergren’s 1963 Award in case ICC n°1110, en Arbitration International, 1994, p. 227. N.del T.: Texto original citado en inglés: “…under French law the arbitrators are not merely prevented from entertaining cases reserved for the ordinary courts, but they will also, in a general manner, like the courts, not lend their aid to enforce contracts based on grave offence to bono mores, whether committed in France or abroad. In view of these considerations and with regard to the nature of the adventure in which the parties to this dispute have engaged, French law cannot admit this case to be settled by arbitration, regardless of whether the adventure was located in France or elsewhere”.

(10) Sayed, A. Corruption in International Trade and Commercial Arbitration. En International Arbitration Law Library, Kluwer, 2004, p. 65 y ss. Entre la vasta literatura sobre corrupción y fraude en el arbitraje internacional, véase también Arbitration, Money Laundering, Corruption and Fraud. En ICC Publishing, 2003; Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. En: International Business Law Journal, Special Issue, 1999/1.

(11) En derecho francés, la calificación sería de una irrecevabilité de fond más que de una inarbitrabilité. Para un estudio sobre la diferencia entre inadmisibilidad y falta de competencia, véase Block, G. Les fins de non-recevoir en procédure civile, Bruylant, 2002. Block define la inadmisibilidad como un recurso que evita que un juez que tiene competencia decida el fondo. Para un laudo que rechazó un alegato de inarbitrabilidad con fundamento en un fraude, véase Laudo ICC 6401. En: Mealey’s Arb. Rep. vol. 7, Issue 1, Jan. 1992. Véase también, sobre la diferencia entre la competencia y la admisibilidad, Paulsson, J. Jurisdiction and admissibility. En: Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publishing, 2005, p. 601.

(12) Véase, por ejemplo, Laudo CCI 3913, “el convenio (...) está fundado en una consideración ilícita y (...) es por esta razón nulo e inválido, y por tanto deja a las partes sin fundamento para reclamar su ejecución o la indemización por daños resultante por su inejecución, e incluso para que se contemplen, o según el caso, para que se restituyan los fondos pagados o cualquier pago adelantado hecho como parte de su cumplimiento”. —“the agreement (...) is based on an illicit consideration, and (...) it is for this reason null and void, and therefore it renders the parties ill-founded to claim its enforcement or compensation for damages resulting from its non-enforcement, and even the taking into account, or, as the case may be, the restitution of the funds paid or any advance payments made as part of its performance”— Collection of ICC Awards, vol. 1, p. 498; JDI, 1984, p. 920. Solo la inadmisibilidad de una demanda puede explicar que, en caso de nulidad, una parte quede impedida para reclamar la restitución de las sumas pagadas en cumplimiento de un contrato nulo.

(13) [1998] 2 Lloyd’s Rep. 111. Véase también, Sheppard, A. Case comment: Westacre Investments Inc. v. Jugoimport-Spdr Holding Co. Ltd [1998] 3 W.L.R. En: International Arbitration Law Review, 1998, p. 54; Wade, S. Westacre v. Soleimany: What policy? Which public? En: International Arbitration Law Review, 1999, p. 97.

(14) [1998] 2 Lloyd’s Rep. 111. N. del T.: Texto original citado en inglés: “it would therefore seem in principle that if the underlying contract were illegal and void at common law the question whether an arbitration agreement ancillary to it was also impeached by the illegality would have to be answered by reference to the policy of the Court in relation to the particular nature of the illegality involved. (...) No doubt, if it were proved that the underlying contract was, in spite of all outward appearances, one involving drug trafficking, the alleged offensiveness of the transaction would be such as to outweigh any countervailing consideration. Where, however, the degree of offensiveness is far down the scale as in the present case, I see no reason why the balance of policy should be against enforcement”.

(15) Corte de Apelaciones, División Civil, Westacre v. Jugoimport [1999] 3 All ER 864.

(16) Soleimany v. Soleimany [1998] 3 W.L.R. 811. Las cortes inglesas han sostenido también que un convenio arbitral en un contrato de apuestas sería nulo: Harbour Assurance Co. (UK) v. Kansa General International [1993] QB 701, citado por Gee, S. ob. cit., p. 339.

(17) Véanse casos en los que se alegó corrupción, en los laudos CCI 6474, YCA, 2000, 279, y n.º 8891, JDI, 2000, 1076.

(18) En Commercial Union v. Lines, la Corte del Segundo Circuito de los EE.UU. pareció admitir que, a menos que el convenio arbitral en sí mismo se haya obtenido por fraude, la ilegalidad no priva al tribunal de su competencia: 378 F.3d 204 (2d Cir. 2004), citado por Gee, S. ob. cit., p. 340.

(19) Premium Nafta Products Limited (20th Defendant) and others v. Fili Shipping Company Limited (14th Claimant) and others [2007] UKHL 40.

(20) La Cámara de los Lores confirmó una decisión de la Corte de Apelaciones que revocaba una sentencia de la Corte Suprema ([2006] EWCH 2583), donde el juez Morison dijo: “no es simplemente el hecho de que un contrato matriz haya sido rescindido: es la base sobre la que esto se ha hecho. No veo cómo puede distinguirse entre la inejecutabilidad de un contrato matriz sin necesariamente impugnar la validez de las cláusulas arbitrales” —“it is not simply the fact that the matrix contract has been rescinded: it is the basis on which that has been done. I fail to see how one can distinguish between the unenforceability of the matrix contract without necessarily impugning the validity of the arbitration clauses”—.

(21) Caso ARB/00/07, World Duty Free v. Republic of Kenya (Andrew Rogers, V.V. Veeder, árbitros, G. Guillaume, presidente).

(22) N. del T.: Texto original citado en inglés: “the tribunal is aware of the fact that, on the occasion of visits to heads of state, gifts are often exchanged as a matter of protocol”. Yet, “under [the] circumstances, (...) the tribunal has no doubt that the concealed payments (...) could not be considered as a personal donation for public purposes. Those payments were made not only to obtain an audience with president Moi (as submitted by the Claimant), but above all to obtain during that audience the agreement of the president on the contemplated investment. The tribunal considers that those payments must be regarded as a bribe”. The tribunal followed by holding that: “bribery or influence peddling, as well as both active and passive corruption, are sanctioned by criminal law in most, if not all, countries (...). In order to render more effective this general condemnation, a number of international conventions were concluded during the last decade (...). In concluding these conventions, states have shown their common will to fight corruption, not only through national legislation, (...) but also through international cooperation. In doing so, states not only reached a new stage in the fight against corruption, but also solidly confirmed their prior condemnation of it (...)”.

(23) N. del T.: Texto original citado en inglés: “bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, states or, to use another formula, to transnational public policy. Thus, claims based on contracts of corruption or on contracts obtained by corruption cannot be upheld by this arbitral tribunal”.

(24) N. del T.: Texto original citado en inglés: “no evidence was adduced or argument submitted by either of the parties to the effect that the bribe specifically procured Article 9 of the agreement, containing the parties agreement to arbitration under the ICSID convention. Accordingly, in accordance with well-established legal principles under English and Kenyan law, the tribunal operates under the assumption that the parties arbitration agreement remained subsisting valid and effective for the purpose of this proceeding and award”.

(25) Véase Cremades, B. Corruption and investment arbitration. En: Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publishing, 2005, y los casos citados en 213-224.

(26) Véase Cremades, B., ob. cit., p. 214: “se impedirá que el inversionista corrupto reclame el beneficio de los derechos sustantivos otorgados por el TBI. Este enfoque está respaldado por la doctrina de “clean hands” o ex injuria jus non oritur del derecho internacional público”. Esta situación implica, a nuestro parecer, que la demanda no puede ser juzgada en lo sustantivo. Pero, con el propósito de determinar si la denuncia de corrupción tiene fundamento, los árbitros necesitan proceder a una instrucción detallada de los hechos, lo que implica que el ofrecimiento del presunto inversionista corrupto, para entrar al arbitraje, ha sido válidamente aceptado. La cuestión entonces es de admisibilidad más que de competencia” (contra, Cremades, ob. cit., p. 215).

(27) El artículo 50 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: “Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento al obligarse por el tratado”.

(28) Artículos 2059 y 2060 del Código Civil francés.

(29) Artículo 1676 del Code Judiciaire belga.

(30) Artículo 806 del Codice di procedura civil italiano.

(31) Artículo 2.º de la Ley de Arbitraje 60 de 23 de diciembre del 2003.

(32) Ley 181 de 24 de mayo de 1972 sobre arbitraje, artículo 7-4.

(33) Estatuto Federal Suizo de Derecho Internacional Privado, artículo 177.

(34) Código de Procedimiento Civil alemán, §1025 ZPO.

(35) Véase, por ejemplo, en Pakistán: Pakistani Supreme Court, Hubco v. Wapda. En: Mealey’s Arb. Rep. 2000, vol. 15, n.º 7, citado por Sayed, ob. cit., p. 71.

(36) París, 19 de mayo de 1993, Labinal v. Mors. En: Rev. Arb. 1993, p. 645, con comentario de Ch. Jarrosson.

(37) N. del T.: Texto original citado en inglés: “the arbitrability of a dispute is not excluded by the sole fact that rules of public policy are applicable to the dispute”, and concluded that arbitrators “have the power to draw the civil consequences of an illicit behaviour under the profile of rules of public policy which can be directly applicable to the legal relationship at hand”.

(38) Véase el Laudo CCI 3916/82, en JDI 1984, p. 930; y el primer laudo en el caso Hilmarton CCI 5622/88, en: Rev. Arb. 1993, 327, YCA 1994, 105.

(39) Véase, por ejemplo, el artículo 6.º del Código Civil francés o el artículo 20 del Code des obligations suizo.

(40) Principios UNIDROIT, Art. 3.8.

(41) Sobre el principio, véase Roland & Boyer, Adages du droit français, Litec, 1999, p. 483.

(42) Al decidir de esta forma, el tribunal se refirió al caso LogiRose v. Southend Limited Football Club [1988] 1 W.L.R. 1256. N. del T.: Texto original citado en inglés: “there may be legal consequences following the avoidance of the agreement, although restitutio in integrum cannot include the return of the bribe to claimant”.

(43) Principios UNIDROIT, Art. 3.17, 3.18.

(44) Sobre el principio, véase Roland & Boyer, ob. cit., p. 335.

(45) Véanse los laudos CCI 3913, en: Collection of Arbitral Awards, vol. 1, 497; 5622, en YCA 1994, 122; 5943 en JDI 1996/4, 1014; y 6248, en YCA, 1994, 124.

(46) Véase por ejemplo el , Laudo CCI 8891 (ob. cit.), en el que el tribunal arbitral calificó este resultado como de “insatisfactorio” -“unpleasant”-, pero resolvió que sería aún más insatisfactorio validar un convenio ilícito.

(47) Laudo CCI 4145, en: Collection of ICC Arbitral Awards, vol. II, 53; Laudo CCI 7047, en: ASA Bull., 1995, p. 301.

(48) Véase el laudo Lunik v. Soliman, en: ASA Bull., 1998, p. 210, citado por Sayed, ob. cit., p. 114.

(49) YCA 2000, 13. N. del T.: Texto original citado en inglés: “there is a presumption in favour of the validity of contracts” and “a finding of illegality or other invalidity must not be made lightly, but must be supported by clear and convincing proof”.

(50) Laudo CCI 4145, en JDI 1985, p. 985, YCA 1987; Laudo CCI 5622, en Collection of ICC Awards, vol. 3, 220, YCA, 1994, 105; Laudo CCI 6286, en YCA 1994, 141; Laudo CCI 6401, en Mealey’s Arb. Rep. vol. 7, Issue 1, Jan. 1992. En el último caso, el tribunal arbitral sostuvo que “la parte que tiene la carga de persuadir debe establecer los hechos en los que se basa con ‘preponderante evidencia’” —“the party having the burden of persuasion must establish the facts on which it relies by a “preponderance of evidence”—. En otras palabras, debe tener “el peso dominante de la evidencia” —“superior weight of evidence”— y establecer que su versión de los hechos “tiene más probabilidad de ser cierta que de no serlo”—“is more likely true than not true”— (citado por Sayed, ob. cit., p. 104). Véase, también el laudo CCI 8891, en JDI 2000, 1076, donde un tribunal arbitral solicitó serios indicios para probar un soborno.

(51) El Tribunal Federal suizo ha rechazado el desconocimiento de un laudo que concluyó que un alegato de corrupción no se probó: SFT, septiembre 2 de 1993, National Power v. Westinghouse. En: ASA Bull. 1994, 244.

(52) Tal sugerencia ha sido hecha, por ejemplo, por Mills, K. Corruption and other illegality in the formation and performance of contracts and in the conduct of arbitration relating thereto. En: ICCA Congress series, n.º 11, Kluwer Law International, The Hague: 2003, p. 295.

(53) Sobre el principio según el cual una parte tiene la carga de la prueba de sus alegatos como principio de derecho transnacional , véase Ortscheidt, J. La reparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, Dalloz, 2001, pp. 26-28.

(54) En: YCA 1999, 71. N. del T.: Texto original citado en inglés: “the alleging party may bring some relevant evidence for its allegations, without these elements being really conclusive. In such cases, the arbitral tribunal may exceptionally request the other party to bring some counter-evidence, if such task is possible and not too burdensome. If the other party does not bring such counter-evidence, the arbitral tribunal may conclude that the facts alleged are proven (Article 8 of the Swiss Civil Code). However, such change in the burden of proof is only to be made in special circumstances and for very good reasons”.

(55) Para otro caso en el que un tribunal sostuvo que la renuencia de un consultor a proveer información sobre la naturaleza de su intervención era una indicación de que el contrato tuvo el propósito de sobornar funcionarios públicos, véase Laudo ICC 3916. En: Collection of ICC Arbitral Awards, vol. 1, 507.

(56) Laudo CCI 8113, citado por Sayed, ob. cit., p. 149.

(57) Como en el caso CCI 3916. En: Collection of ICC Arbitral Awards, vol. 1, p. 507.

(58) Laudo CCI 6497. En: YCA 1999, p. 73; laudo CCI 8891, en: JDI 2000, p. 1076.

(59) Sobre la cuestión de la evidencia indiciaria de corrupción, véase Sayed, ob. cit., pp. 125-157; El-Koshery, A. & Leboulanger, Ph. L’arbitre face à la corruption et aux trafics d’influence. En: Rev. Arb. 1984, 3; Sherer, M. Circumstantial evidence in corruption cases before international arbitral tribunals. En: International Arbitration Law Review 2002/2, 29; Rosell, J. & Prager, H. Illicit commissions and international arbitration: the question of proof. En: Arbitration International, 1999, p. 329.

(60) Para casos en los que el tribunal arbitral rechazó un alegato de corrupción o soborno, véase laudo CCI 6497. En: YCA 1999, 71; y laudo CCI 9333. En: ASA Bull. 2001/4, 757.

(61) Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 US 614 (1985).

(62) Los daños triplicados en el área del derecho de la competencia están diseñados, en parte, para sancionar violaciones pasadas, pero también sirven para disuadir violaciones futuras y compensar a las víctimas.

(63) La disposición sobre daños triplicados de la Ley RICO está en 18 U.S.C. 1864(c).

(64) 569 F. Supp. 821 (M.D.N.C. 1983).

(65) YCA 1993, 150.

(66) 538 U.S. 401 (2003).

(67) Laudo CCI 6320. En: JDI 1995, p. 986.

(68) N. del T.: Texto original citado en inglés: “the main purpose of the RICO law is to protect the economy and the society of United States against the adverse effects of organized racket”.

(69) N. del T.: Texto original citado en inglés: “the alleged fraud mainly took place outside the United States”.

(70) Laudo CCI 8385. En: JDI 1997, p. 1061.

(71) CJCE, Manfredi, C-295/04/C-298/04; CJCE, VAG France v. Magne, 10/86. Con limitaciones, en todo caso. Por ejemplo, el Derecho Comunitario no permite a un Estado excluir los daños indemnizatorios sobre la base del principio de nemo auditur… CJCE, de 20 de septiembre del 2001, C-453/99, Courage v. Crehan.

(72) J.D.I. (Clunet) 1997, p. 1061.

(73) Ibíd.

(74) Ortscheidt, ob. cit., pp. 290-291.

(75) Sobre la arbitrabilidad de los daños punitivos véase, Farnsworth, A. E. Punitive damages in Arbitration. En: Arbitration International, 1991/1; Derains, Y. Intérêts moratoires, dommages et intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l’arbitre international. Mélanges Bellet. Litec, Paris: 1991, p. 101; Ortscheidt, J. La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, en: Dalloz, 2001, pp. 281-327.

(76) Garrity v. Lyle Stuart, Inc., 40 N.Y.2d 354, 356, 353 N.E.2d 793, 794 (1976). N. del T.: Texto original citado en inglés: “punitive damages is a sanction reserved to the State, a public policy of such magnitude as to call for judicial intrusion to prevent its contravention. Since enforcement of an award of punitive damages as a purely private remedy would violate strong public policy, an arbitrator’s award which imposes punitive damages should be vacated (...) The freedom of contract does not embrace the freedom to punish, even by contract”.

(77) Willoughby Roofing v. Kajima International, 776 F2d 269 (11th Cir. 1985), affirming 598 F. Supp. 353 (M.D. Ala. 1984). N. del T.: Texto original citado en inglés: “arbitrators are better equipped than judges to determine what behaviour is unacceptable in a specific context, and to determine the amount needed to punish and deter the unacceptable behaviour (...) Denying arbitrators the power to award punitive damages would undermine the value and sufficiency of the arbitral process as a method of dispute resolution (...) Prohibiting arbitrators from awarding punitive damages would totally frustrate the public policies and purposes served by punitive damages”.

(78) Raytheon v. Automated Business Systems, 882 F.2d 6, 10 (1.st Cir. 1989).

(79) Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc. (94-18), 514 U.S. 52 (1995).

(80) N. del T.: Texto original citado en inglés: “The Court saw the arbitration clause, which provided that any controversy shall be settled by arbitration according to rules that gave the arbitrators authority to ‘award damages and other relief’, as broad enough to allow for an award of punitive damages”.

(81) En Mastrobuono, el contrato estaba sometido a la ley del estado de Nueva York, cuyas normas no permiten a los árbitros decretar daños punitivos. No obstante, la referencia hecha por las partes a dicha ley fue interpretada como aplicable a aspectos sustanciales, mientras que la facultad de conceder daños punitivos fue vista como una cuestión de procedimiento sometida a la Ley Federal de Arbitraje —Federal Arbitration Act—.

(82) Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Liberia, ICSID ARB/83/2.

(83) En este caso en particular, el tribunal rechazó la pretensión de daños punitivos porque el carácter criminal no fue demostrado. N. del T.: Texto original citado en inglés: “the actions of the liable party are of a criminal character”.

(84) YCA, 1989, p. 73. Texto original citado en inglés: “punitive damages may be awarded when an insurer acts in bad faith in rejecting a claim”.

(85) Laudo CCI 5946, en: YCA 1991, p. 97, y en: Collection of ICC Awards, vol. 3, p. 46.

(86) Corte Civil de Basilea, 1 de febrero de 1989, citado por Court de Fontmichel, A. L’arbitre, le juge et les pratiques illicites du commerce international, Panthéon Assas, 2004, p. 392, citando a Brand, R. A. Punitive Damages and the Recognition of Judgements, NILR, 1996, p. 169.

(87) Bundesgerichstof, 4 de junio de 1992 y Bundesverfassungsgericht, 7 de diciembre de 1994.

(88) QB Division, 28 Feb. 2003, Lewis v. Eliades.

(89) Corte de Venecia, 15 de octubre del 2001.

(90) Para una perspectiva general, véase Mourre, A. Le libre arbitre, ou l’aveuglement de Zaleucus (variations sur l’arbitrage, l’ordre public et le droit de la concurrence). Mélanges Knoepfler. Helbing & Lichtenhahn, Neuchâtel: 2005, p. 283.

(91) Véase la decisión de la Cámara de los Lores, 30 de junio del 2005, que revocó una sentencia de la Corte de Apelaciones que desconoció un laudo con fundamento en una extralimitación de competencia, porque los árbitros concedieron sumas en una moneda diferente de la estipulada en el contrato: Lesotho Highlands development Authority v. Impregilo SpA. Cahiers de l’arbitrage 2005/2, Gaz. Pal. 294/295, panorama de jurisprudence anglaise, p. 49; véase también, al respecto A. Crivellaro: All’s well that ends well: London remains a suitable venue for international arbitration – but only thanks to the House of Lords. En: ICL Rev. vol. 22, Part 4, p. 480.

(92) La mayoría de los reglamentos de arbitraje confieren a los árbitros la mayor discreción en la administración de los procedimientos: artículos 15(2) y 20(1) del reglamento de la CCI; artículo 14.1 del reglamento de la LCIA; artículo 16.1 del reglamento de la AAA y artículos 34(2), 35(1) y 36(b) del reglamento de arbitraje de la CIADI.

(93) Véase Bensaude, D. Les moyens relevés d’office par l’arbitre en arbitrage international. En: Les Cahiers de l’arbitrage 2004/1, Gaz. Pal. 19-20 May 2004, n.º 141.

(94) O denunciar los hechos al Fiscal General.

(95) Para un laudo en el que el tribunal trató una cuestión de soborno por su propia iniciativa, véase Laudo CCI 8891. En: JDI 2000, p. 1076.

(96) Véase Bensaude D., ob. cit.

(97) Laudo CCI 9333. En: ASA Bull., 2001/4, p. 757. N del T.: Texto original citado en inglés: “Even if one supposes that (i) the FCPA is a mandatory law and (ii) the arbitrator admits that such a law can be applied notwithstanding the choice of another substantive law, the powerful and legitimate interests of the United States in the application of this law must also be shown. Serious doubts can in this matter result from the fact that the FCPA does not primarily aim to protect the fundamental public policy of the United States, but rather has the purpose to restore confidence of the public in the integrity of American corporations whose reputation has been tarnished by a series of high profile corporate scandals”.

(98) ASA Bull., 1988, p. 136. Véase también, en un caso que involucró la ley argelina, el segundo laudo Hilmarton, citado en Sayed, ob. cit., p. 242. N del T.: Texto original citado en inglés: “only part of the economic policy of the country”.

(99) Redfern & Hunter. Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 3rd Ed., London: 1999, pp. 3-28. N del T.: Texto original citado en inglés: “… it is not the duty of an arbitral tribunal to assume an inquisitorial role and to search officiously for evidence of corruption where none is alleged”.

(100) Redfern & Hunter (with N. Blackaby and C. Partasides). Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 4th Ed., London: 2004, pp. 3-22. Texto original citado en inglés: “if an allegation of corruption is made in plain language in the course of the arbitration proceedings, the arbitral tribunal is clearly under a duty to consider the allegation and to decide whether or not it is proved. It remains less clear, however, whether an arbitral tribunal has a duty to assume an inquisitorial role and to address the question of corruption on its own initiative, where none is alleged. Initiating its own investigation, and rendering a decision on the outcome of such a self-initiated investigation, might leave a tribunal open to charges of straying into territory that is ultra petita. Conversely, a failure to address the existence of such illegality may threaten the enforceability of the award, and thus may sit uncomfortably with the arbitral tribunal’s duty under some modern rules of arbitration to use its best endeavours to ensure that the award is enforceable. Striking the right balance between these competing considerations may not be easy. At the time of the preparation of this edition, the extent of an arbitral tribunal’s duty —if any— to probe matters of illegality of its own motion remains unclear”.

(101) El artículo 40 del Código de Procedimiento Penal establece: “Cada autoridad constituida, cada funcionario público o servidor civil que, en el desa-rrollo de sus deberes, haya tenido conocimiento de la existencia de un delito grave o uno menor está obligado a notificar inmediatamente al fiscal de distrito sobre la ofensa y a trasmitir a dicho fiscal cualquier información relevante, reporte oficial o documentos”.

(102) Court de Fontmichel, A., ob. cit., p. 351.

(103) Para otra ilustración de los peligros de asimilar los jueces a los árbitros, véase el debate sobre el proyecto CNUDMI sobre las medidas internas ex parte, véase Derains, Y. L’arbitre et l’octroi de mesures provisoires ex parte. En: Cahiers de l’arbitrage, Recueil, vol. II, Ed. Gazette du Palais, Paris: 2004, p. 74.

(104) Citado por Baillet, F. Blanchiment, l’état de la législation, Gaz. Pal. oct. 2005, 2, p. 12-13.

(105) Para una decisión que reconoce el derecho a la justicia arbitral como un derecho fundamental, véase la decisión francesa de la Corte de Casación Civil 1°, de 1 de febrero de 2005, NIOC v.. Israel. En: Cahiers de l’arbitrage, 2005/1, sommaires de jurisprudence des cours et tribunaux, 34, Gaz. Pal. 2005, n.º 117-118.

(106) Las directivas previas 97/2001 y 91/308 han sido abrogadas y reemplazadas por las directivas 2005/60 y 2006/70, adoptadas respectivamente adoptadas el 26 de octubre del 2005 y el 1 de agosto del 2006.

(107) El artículo 562-2-1 del Código Monetario y Financiero francés establece: “Las personas a que se refiere el § 12 del artículo L. 562-1 están obligadas a hacer la declaración estipulada en el artículo L. 562-2 cuando, en el contexto de su actividad profesional, ejecuten para y a nombre de sus clientes cualquier transacción financiera o inmobiliaria o cuando participen al asistir a sus cliente con la preparación o ejecución de transacciones relativas a: 1.º Compra o venta de bienes raíces o intereses negociales; 2.º La administración de fondos, valores y otros activos pertenecientes a sus clientes; 3.º La apertura de cuentas corrientes, de ahorros o de inversión; 4.ºLa organización de aportes requeridos para constituir sociedades; 5.º La constitución, administración o gestión de sociedades; 6.º La formación, administración o gestión de (...) fondos fiduciarios (...). Las personas a que se refiere el § 12 del artículo L.562-1, cuando hayan entrado en actividades relacionadas con las transacciones referidas anteriormente, y los contadores cuando proporcionen consejería legal (...), no están obligados a hacer la declaración establecida en el artículo L.562-2 cuando la información fue recibida de uno de sus clientes, u obtenida sobre uno de ellos, dentro del ámbito de una consulta legal, a menos que se preste para el propósito de lavado de activos, o cuando suministren sus servicios profesionales a favor de ese cliente sabiendo que el mismo buscaba asesoría con la finalidad de lavar activos o cuando se prestan los servicios en conexión con un procedimiento judicial, tanto si esa información fue recibida u obtenida antes, durante o después de ese proceso, incluyendo la asesoría suministrada en relación con la iniciación de tales procesos(…)”. —“The persons referred to in § 12 of Article L. 562-1 are required to make the declaration stipulated in Article L. 562-2 when, in the context of their professional activity, they execute for and on behalf of their customers any financial or real-property transaction or when they participate by assisting their customers with the preparation or execution of transactions relating to: 1. Buying and selling real property or business concerns; 2. The management of funds, securities or other assets belonging to the customers; 3. The opening of current accounts, savings accounts or securities accounts; 4. Organisation of the contributions required to create companies; 5. The constitution, administration or management of companies; 6.º The formation, administration or management of (…) trusts (…). The persons referred to in § 12 of Article L.562-1, when they are engaged in activities relating to the transactions referred to above, and accountants when they give legal advice (…), are not required to make the declaration provided in Article L.562-2 when the information was received from one of their clients, or obtained on one of them, within the scope of a legal consultation, unless it took place for money-laundering purposes, or if those persons proceeded therewith knowing that their client wished to obtain legal advice for money-laundering purposes, or when they provide their professional services in the interest of that client in connection with judicial proceedings, whether that information was received or obtained before, during or after those proceedings, including advice given in relation to the initiation of such proceedings(…)”—.

(108) Corte de Apelaciones (División Civil), Bowman v. Fels [2005] EWCA Civ 226.

(109) N del T.: Texto original citado en inglés: “legal proceedings are a State-provided mechanism for the resolution of issues according to the law. Everyone has the right to a fair and public trial in the determination of its civil rights and duties which is secured by Article 6 of the European Convention on Human Rights. Parliament cannot have intended that proceedings or steps taken by lawyers in order to determine or secure legal rights and remedies for their clients should involve them in ‘becoming concerned in an arrangement’, even if they suspected that the outcome of such proceedings might have such effect”.

(110) Como el artículo 1462 del Código de Procedimiento Civil francés que establece: “cada árbitro deberá llevar a cabo su misión hasta completarla”.

(111) Con respecto a los laudos por acuerdo de las partes, véase Lazareff, S. La sentence d’accord parties aux frontières de l’arbitrage et de l’ADR. En: Cahiers de l’arbitrage, Recueil, vol. I, Ed. Gazette du Palais, Paris: 2002, p. 8.

(112) Artículo 17 del reglamento de arbitraje de la CCI versión 1988: “Si las partes llegan a un arreglo después que el expediente haya sido entregado al Tribunal Arbitral de conformidad con lo previsto en el artículo 10, se dejará constancia del mismo en un Laudo por acuerdo de las partes”.

(113) Artículo 26 del reglamento de arbitraje de la CCI, versión 1998: “Si las partes llegan a un arreglo después que el expediente haya sido entregado al Tribunal Arbitral de conformidad con lo previsto en el artículo 13, se dejará constancia de dicho arreglo en un Laudo por acuerdo de las partes, siempre y cuando las partes así lo hayan solicitado y el Tribunal Arbitral esté de acuerdo con dictarlo”.

(114) Artículo 12-1 Reglamento CCI.

(115) Véase a este respecto, Lalive, P. Sobre el desplazamiento de la sede arbitral en arbitraje internacional. En: Law and Justice in a Multistate World, Essays in honour of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers, New York: 2002, p. 515; Poudret, J. F. & Besson, S. Comparative Law on International Arbitration, Thomson – Sweet & Maxwell, London: 2002, p. 144.

(116) En Francia, la norma de acuerdo con la cual el juez civil tiene que suspender su decisión hasta la sentencia del juez penal, cuando los mismos hechos estén en discusión, está contenida en el artículo 4.º del Código de Procedimiento Penal. La jurisprudencia, no obstante, ha reconocido que un árbitro no está obligado por ese principio: París, 23 de mayo del 2002, y 20 de junio del 2002, en: Cahiers de l’arbitrage, Recueil, vol. II, Ed. Gazette du Palais, París: 2004, pp. 356-357. Más aún, la disposición ha sido recientemente modificada (el artículo 20 del Estatuto 2007-291 de 5 de marzo del 2007, véase Train, F. X. Modificación del artículo 4 del Código de Procedimiento Penal. En: Rev. Arb. 2007/1, con el efecto que la suspensión ya no es obligatoria para la corte a cargo de una acción de anulación de un laudo. En Suiza, el Tribunal Federal suizo (119 (1993) II 386), sostuvo que un tribunal arbitral no tiene la obligación de suspender el proceso si hay un proceso penal pendiente. El principio de suspensión en caso de un proceso penal es desconocido en muchas jurisdicciones (Inglaterra, Alemania, Holanda, Portugal, Grecia).

(117) ILA, Reporte de la 67ª. conferencia de 1996, Resolución 22, p. 32, y los debates, pp.618-622.

(118) En Francia, el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal: “Cualquier persona emplazada para ser oída en calidad de testigo está obligada a comparecer, a prestar juramento y hacer una declaración …”. En Bélgica, el artículo 72 del Código de Procedimiento Criminal; en Alemania, la Sección 48 del Código de Procedimiento Penal.

(119) Código de Procedimiento Civil francés, artículo 1469: “La deliberación de los árbitros debe ser a puerta cerrada”.

(120) En Francia, los artículos 413-9 y ss. del Código Penal.

(121) Por ejemplo, un tribunal arbitral sostuvo que “un contrato que instigue o favorezca la corrupción de funcionarios públicos es contrario al orden público transnacional, y si este parece ser el objeto del contrato de consultoría, no habrá otra opción que declararlo nulo y sin validez” (laudo CCI 8891, en: JDI, 2000, p. 1076). En el caso World Duty Free (ob. cit.), el tribunal arbitral sostuvo que: “a la luz de las leyes domésticas y de las costumbres internacionales relativas a la corrupción, y a la luz de las decisiones tomadas en esta materia por las cortes y los tribunales arbitrales, este tribunal está convencido que el soborno es contrario al orden público internacional de la mayoría, si no de todos, los Estados o, para usar otra expresión, al orden público transnacional”.

(122) Les Emirats Arabes Unis v. Westland Helicopters, 19 de abril.de 1994. En: ASA Bull. 1994, p. 404.

(123) 21 de noviembre de 1997. Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la OCDE. Véase también las Recomendaciones de la OCDE sobre la deductibilidad fiscal de los sobornos entregados a agentes públicos extranjeros de 1996.

(124) La Convención de Derecho Penal sobre Corrupción firmada en Estrasburgo, el 27 de enero de 1999; La Convención de Derecho Civil sobre Corrupción firmada en Estrasburgo, el 4 de noviembre de 1999. El Consejo de Europa ha adoptado también un Protocolo Adicional a la Convención de Derecho Penal sobre Corrupción, donde los Estados se obligan a adoptar medidas para establecer como un delito el hecho de corromper un árbitro (véase a este respecto ASA Bulletin 2006/3, 449 seq.). También debe ser mencionada la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de los Estados Americanos.

(125) El Consejo Económico y Social de la ONU adoptó en 1979 un Proyecto de Convención para la prevención y eliminación de pagos ilícitos en las transacciones de negocios internacionales, así como un proyecto de Código de Conducta para las compañías multinacionales. La Convención de la ONU contra la Corrupción fue adoptada en octubre del 2003 y entró en vigencia el 14 de diciembre del 2005.

(126) La Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, el Convenio de 1997 contra la corrupción con la implicación de funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados Miembros de la Unión Europea, la Convención de la Unión Africana sobre la prevención y el combate de la corrupción del 2003.

(127) La Circular de la Presidencia del Banco Munidial sobre nuevas medidas para combatir la corrupción de 15 de octubre de 1998. El Banco Mundial ha establecido también lineamientos para las compras públicas de bienes y servicios, véase Sayed, ob. cit., p. 292-295. La OMC tiene, por su parte, implementado un grupo de trabajo sobre transparencia en los procedimientos de compras gubernamentales. Las leyes nacionales sobre compras públicas con frecuencia tienen provisiones que obligan a los oferentes a efectuar declaraciones respecto a que en sus precios no se incluyen comisiones pagadas a terceros intermediarios. En muchas leyes nacionales, la intermediación en licitaciones públicas está, como tal, prohibida.

(128) Caso CCI 1110/1963, ob. cit. Sobre corrupción internacional, véase Sayed, ob. cit. y, del mismo autor, La question de la corruption dans l’arbitrage commercial international: inventaire des solutions. En: ASA Bull. 2001/4, 653. N del T.: El texto original de la cita es el siguiente: “an international evil, contrary to good morals and to an international public policy common to the community of nations”.

(129) International Bar News, Aug. 2005, p. 5.

(130) Reglas de conducta de la Cámara de Comercio Internacional para combatir la extorsión y el soborno.

(131) Líneas directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (Versión revisada 2000).

(132) http://www.transparency.org.

(133) 180 entreprises françaises accusées d’avoir enrichi Saddam Hussein. En: Le Monde, 6-7 Nov. p. 2005.

(134) Westcrane, ob. cit. N del T.: El texto original de la cita es el siguiente: “that conclusion [that the award should not be vacated] is not to be read as in any sense indicating that the Commercial Court is prepared to turn a blind eye to corruption in international trade, but rather as an expression of its confidence that if the issue of illegality by reason of corruption is referred to high calibre ICC arbitrators and duly determined by them, it is entirely inappropriate in the context of the New-York Convention that the enforcement court should be invited to retry that very issue in the context of a public policy submission”.