Arbitraje y poder judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del arbitraje

Revista Nº 5 Jul.-Dic. 2006

Julio César Rivera 

1. Objetivo.

Este trabajo es la expresión escrita de una disertación pronunciada en el marco del Seminario sobre Arbitraje en América Latina organizado por la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—, en Miami (Estados Unidos), en noviembre del 2005.

La idea que tuvieron los organizadores fue la de que un exjuez, actualmente en ejercicio de la profesión y con experiencia como árbitro, indagara la opinión de los magistrados acerca del arbitraje. Ello se revelaba particularmente interesante en Argentina, donde la jurisprudencia de los últimos años ha mostrado una tendencia muy significativa a la interferencia judicial sobre los procedimientos arbitrales(1). De modo que se emprendió la tarea de conversar con varios jueces de diferentes instancias y fueros para tratar de conocer su pensamiento sobre el arbitraje.

Las reflexiones que se presentan a continuación reflejan, entonces, el resultado de esa labor, para lo cual se expondrá lo que se llamará “los prejuicios de los jueces”, los cuales no resultaron muy distintos de los cuestionamientos que hace la doctrina, y se refutarán los errores que tales prevenciones encierran.

2. Datos iniciales.

Respecto del arbitraje, los jueces expresaron lo siguiente:

a) Desconocimiento y confusión.

b) Cierto recelo.

c) Excepcionalmente, hostilidad.

Existe desconocimiento porque en Argentina no hay una “cultura arbitral”, lo que se refleja en varios aspectos concretos, como los siguientes: (i) el arbitraje se estudia en los cursos de procedimiento civil, como una alternativa al proceso judicial, la cual se encuentra regulada por los códigos locales. Estos, por su parte, tienen una normativa absolutamente deficitaria(2); (ii) existen pocos arbitrajes —limitados generalmente a conflictos entre empresas asesoradas por oficinas de abogados que han ganado experiencia en la materia en los últimos años—; (iii) en el interior del país es una practica casi desconocida entre los profesionales y, con mayor razón, entre los jueces, y (iv) muy pocos casos de arbitraje llegan a la justicia y, normalmente, los que son conocidos por ella se tramitan ante lo comercial o lo federal —en asuntos que involucran al Estado—.

En este sentido, la experiencia de los jueces argentinos —y seguramente ello puede extenderse a los latinoamericanos en general— es incomparablemente menor que la de los franceses, suizos o estadounidenses(3).

Tampoco se descarta cierta confusión. En general, los legos, los abogados y también algunos jueces, tienen una noción muy limitada, cuando no equivocada, del arbitraje privado, por cuanto no distinguen, por ejemplo, los arbitrajes institucionales de los ad hoc, los domésticos de los internacionales, etc. Así mismo, causa preocupación que ponen “en la misma bolsa” al arbitraje privado, así como el realizado de conformidad con las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).

En este sentido, cabe puntualizar que en Argentina, a partir del año 2003, se ha presentado una embestida del Gobierno y de los medios contra los arbitrajes Ciadi, por cuanto se trata del país que en la actualidad tiene una mayor cantidad de demandas tramitadas ante esa entidad. Además, un inefable Ex ministro de Justicia elaboró una doctrina que buscó afirmar que tales laudos podrían ser revisados por la Corte Suprema(4). Esto ha contribuido a gestar la idea de que todos los arbitrajes son un instrumento que se usa para sojuzgar al país o a sus empresas y empresarios, sin efectuar necesarios y elementales distingos.

Por otra parte, no cabe duda de que aunque se despejen estas confusiones, los jueces argentinos suelen exponer un cierto recelo con relación a esta figura. Ello se advierte en los argumentos que dan para cuestionar la institución, los cuales se tratarán detalladamente a lo largo de este trabajo. Solo excepcionalmente alguno manifestó su lisa y llana hostilidad. Curiosamente, se trata de un juez designado recientemente en una altísima jerarquía quien, con al referirse en concreto al arbitraje CCI, lo calificó despectivamente como “un club de amigos”.

A continuación se analizarán las objeciones que se han formulado a este mecanismo y sus posibles respuestas.

3. Las objeciones más comunes. Enumeración.

Las observaciones más frecuentes respecto al arbitraje son las siguientes:

a) Es una “moda”.

b) Es una “privatización” de la justicia.

c) Es un medio de opresión de las grandes empresas sobre las compañías de los países emergentes.

d) Es un modo de eludir la aplicación de la legislación estatal imperativa —o de orden público—.

e) Los árbitros no son realmente independientes de las partes.

f) La confidencialidad atenta contra la transparencia del sistema y crea dificultades para conocer la “jurisprudencia”.

g) En el arbitraje doméstico no hay razones que justifiquen reemplazar al juez por un tercero e implica desconfianza en los jueces.

h) No siempre el procedimiento es tan barato ni simple.

Estos temas se tratarán mediante el desarrollo de los argumentos que sustentan las objeciones, con el propósito de buscarles respuesta.

4. El arbitraje es una “moda”.

4.1. Por qué se comienza con este tema.

Se iniciará con este aspecto, ya que en la doctrina argentina se ha puesto en boga criticar el arbitraje, razón por la cual este tema se ha citado con frecuencia. Así mismo, se permitirá exhibir los presupuestos a partir de los cuales hay que empezar a entender la figura.

En efecto, al ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, el arbitraje hunde sus raíces en el derecho romano y, como tal, tuvo su expresión en el derecho de la península Ibérica, por lo cual fue recibido en toda la región latinoamericana. De igual manera, se trata de un sistema consustancial al derecho comercial y, más precisamente, a la Lex Mercatoria.

4.2. Comprobación de esta afirmación en la doctrina argentina.

Según se indicó, la doctrina argentina contemporánea ha señalado reiteradamente: “... nuestros tribunales siempre miraron con disvalor a los jueces privados”; “... la proliferación de opiniones a favor del arbitraje es otro triste legado de la ‘mágica’ década del 90 (sic)”(5) y que “Manuel Belgrano como secretario del consulado creó el primer tribunal arbitral. Desde entonces se ha ido produciendo una irresistible extensión horizontal y vertical del arbitraje”(6).

Además, con motivo de la confusión existente entre los distintos tipos de arbitraje, lo que se ha puesto de moda es criticarlo en general, sin hacer ninguna diferencia, solo para adoptar posiciones populistas, de un malentendido nacionalismo, que pretenden proteger al Estado nacional de los procesos seguidos ante el Ciadi(7).

4.3. Refutación.

Las afirmaciones acabadas de transcribir revelan un desconocimiento notable del rol que el arbitraje ha cumplido como instrumento esencial en el desenvolvimiento histórico del derecho comercial —y del derecho comercial internacional, en particular—. No es este el momento de mostrar el desarrollo de los antecedentes históricos del arbitraje. Basta con remitirse al conocidísimo estudio del gran profesor español Federico de Castro(8), en el que demuestra con erudición incomparable cómo esta figura se originó en el derecho romano, donde tuvo su difusión, pasó a los textos jurídicos de la Península Ibérica y proyectó su influencia hasta en la Constitución de 1812 —sobre la cual se volverá más adelante—.

Pero más importante aún es señalar que el arbitraje, en su modalidad de tribunales consulares integrados por mercaderes, es una de las instituciones fundacionales del derecho comercial. En efecto, los árbitros no se regían de conformidad con el derecho romano para resolver los asuntos, sino de acuerdo con las prácticas y usos del comercio y del lugar. Esta jurisdicción nació, seguramente, en los lejanos puertos orientales, donde los comerciantes allí asentados no podían recurrir a otra autoridad. Pero pronto se difundió a las ciudades italianas y luego al resto de Europa(9) e, incluso a las Indias, donde la aplicación de las Ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado(10).

La jurisdicción consular fue el gran instrumento de la Lex Mercatoria, la cual adquirió vitalidad, entre otras razones, ya que en sus orígenes fue aplicada por los mercaderes, a través de sus propios tribunales(11). Sobre este asunto se ha señalado: “En esta concepción la participación del Estado era nula; en realidad, todavía no estaban formados los Estados nacionales, y por ello regían sistemas de derecho con vocación universal: el derecho romano, el derecho canónico y la Lex Mercatoria”.

La jurisdicción consular tuvo una larga vigencia, tanta como la de la Lex Mercatoria. Su retracción se relaciona con la estatización del derecho privado. Formados los Estados nacionales, estos tomaron el rumbo de la economía nacional como un asunto de interés público. Allí nació el proteccionismo, que persigue la acumulación de la riqueza por vía del aumento de las exportaciones y la disminución de las importaciones: se trata de la mera acumulación monetaria, la cual se debe realizar por el arte del comercio. Posteriormente, apareció el Estado empresario. En este ambiente, el derecho comercial se ubicó en el derecho público —Domat, siglo XVII—. Por supuesto, se trata de la etapa de la consolidación de los derechos nacionales, que desplazó a los derechos de vocación universal(12).

Lo mismo sucedió cuando estalló la revolución industrial, en el marco del iluminismo. Por un lado el comerciante fue desplazado por el productor industrial, que asumió protagonismo; la economía y el derecho se separaron; mientras el derecho se estatizó, la economía adquirió vocación universal, lo que quiere decir que el Estado era el único productor de normas jurídicas y no reconocía otras normas que las propias —el derecho extranjero era un mero hecho, la costumbre era desconocida o tenía un valor secundario—(13). El derecho privado se consolidó en las grandes codificaciones que representan el monopolio del Estado mediante la creación de normas jurídicas(14). En este ambiente era obvio que la Lex Mercatoria había perdido toda vigencia.

Pero la globalización de los mercados ha permitido renovarla y darle una nueva y vital importancia, para cumplir con su papel de reguladora de los negocios jurídicos transnacionales. Ello aparece ampliamente reconocido por la doctrina(15), a partir de los estudios de Berthold Goldman, René David y otros(16), quienes hace más de 40 años comenzaron a señalar el desarrollo de una “nueva Lex Mercatoria”. En efecto, esta ha surgido debido a la complejidad de las reglas del derecho internacional privado, así como por la obsolescencia e inadecuación de las leyes domésticas, las cuales no satisfacen la simplicidad y certeza requeridas por la comunidad de los negocios. De ahí la necesidad de recurrir a soluciones alternativas para evitar la aplicación de las leyes nacionales y al arbitraje. Con ello, se crea un sistema regulatorio propio, independiente de los ordenamientos jurídicos, al que se identifica entonces como Lex Mercatoria(17).

Al igual que en el medioevo, se establece un vínculo irrescindible entre ella y el arbitraje, lo cual puede ser visto desde dos planos: por una parte, como evidencia de la existencia misma de la Lex Mercatoria, debido a su invocación en los laudos arbitrales(18), y, por la otra, como fuente de ella, en tanto que identifica sus contenidos para que sean aplicados a los casos concretos(19).

De ahí que se pueda afirmar que la difusión del arbitraje es un medio de expandir las fronteras de la Lex Mercatoria. En efecto, la doctrina en general coincide en señalar que el arbitramento es actualmente el medio más importante de resolución de conflictos en materia de contratos internacionales, lo cual es demostrado por las estadísticas de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Fundada en 1923, como un órgano independiente de esa institución, para 1929 habían sido sometidos a su conocimiento más de 300 asuntos, mientras que 50 más se encontraban pendientes de decisión, los cuales provenían de diversos países, entre los cuales figuraban Argentina, Costa Rica y Cuba(20). Sin embargo, pocos se encontraban relacionados con demandas arbitrales.

No obstante, después de aprobada la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras —en adelante, la Convención de Nueva York—, la cual se constituye como la verdadera piedra angular del arbitraje internacional(21), el número de solicitudes creció exponencialmente hasta llegar en un solo año, en 1998, a 452(22), cifra que fue ampliamente superada en los años recientes. Sin embargo, lo más relevante de los últimos años ha sido el aumento de los arbitrajes que involucran partes de Estados Latinoamericanos y del Caribe. En el 2003, estos representaron el 12,1% de todas las partes implicadas, las cuales incluían 33 de Argentina, 27 de México y 22 de Brasil(23).

Así mismo, se puede destacar que los estadounidenses siguen siendo los que con mayor frecuencia utilizan el régimen de la Corte Internacional de Arbitraje. Igualmente, se aprecia un interesante desarrollo de este mecanismo de solución de conflictos en los Estados asiáticos, a pesar de que estos países tienen una cultura jurídica y de resolución de controversias muy diferente a la de los occidentales, en la medida en que manifiestan una marcada preferencia por la negociación y la mediación(24).

También es importante mencionar que numerosos países iberoamericanos han sancionado leyes creadoras de un ambiente favorable a la utilización del arbitraje. Entre ellos se destacan Chile, México, Perú, Guatemala, Venezuela y España(25). Esto sin dejar de mencionar que Panamá llegó incluso a reformar su Constitución para reconocer explícitamente el principio que señala que los árbitros son jueces de su propia competencia, el cual había sido desconocido por la Corte Suprema de ese país.

Claro que estos últimos comentarios parecerían darles la razón a quienes dicen que el arbitraje es una moda actual. Sin embargo, ello significaría quedarse en la superficie del asunto. Se trata del reflejo de un mundo que se encuentra en una etapa de transformaciones colosales facilitadas por la tecnología, la cual ha permitido tener a todo el planeta comunicado en tiempo real, más allá de distancias y accidentes geográficos. Es el mercado global, exigente de un derecho con tendencias a la uniformidad(26), el arbitraje es el instrumento en el que confían los operadores económicos para solucionar sus diferendos.

Finalmente, y para terminar este acápite, se debe señalar otro error grosero que se vincula con el tema. Se trata de la afirmación hecha por Nissen, conforme a la cual los tribunales argentinos siempre miraron con disvalor a los jueces privados. Esta afirmación puede reflejar ignorancia supina o mala fe, porque más allá de algunos casos aislados de pronunciamientos emanados de tribunales inferiores(27), y de un tan famoso como hueco dictamen del procurador general Matienzo, en 1919(28), lo cierto es que la Corte Suprema argentina ha reconocido el carácter jurisdiccional del arbitraje desde los primeros pronunciamientos en el siglo XIX, hasta los últimos del siglo XXI(29). En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha creado reglas como la validez del sometimiento de los diferendos a los árbitros, de lo cual se ha derivado la legitimidad de las renuncias a los recursos y, por lo tanto, la improcedencia de la revisión judicial de los laudos(30).

En síntesis, el arbitraje no es una moda. Hunde sus raíces en el derecho romano, fue institución fundacional del derecho comercial, tuvo vigencia durante siglos a través de los tribunales consulares y reapareció robustecido en la era de la globalización de los mercados, como un instrumento esencial de la nueva Lex Mercatoria.

5. El arbitraje: privatización de la justicia.

Esta es una afirmación común en los profesores de derecho público, la cual refleja una fuerte connotación ideológica —estatismo, desconfianza del sector privado, cuestionamientos a la globalización—, que se intensifica cuando una de las partes es el Estado(31). Cabe destacar que no se trata de un argumento nuevo, pues ya se encontraba implícito en las críticas de Kronstein, para quien el arbitraje, “... instrumento de los carteles y de las asociaciones comerciales monopolistas se muestra no solo como incompatible con los conceptos generales del derecho positivo, sino que es un ataque a los mandatos jurídicos de la Constitución”(32).

Los argumentos originados en la ideología son muy difíciles de refutar. A quien cuestione aspectos como la economía de mercado, la autonomía de la voluntad y la libertad de las partes de un contrato para determinar su contenido, así como para pactar quién habrá de resolver un conflicto, si lo hay, entre otros asuntos, no le satisfará ningún argumento que parta de estos conceptos básicos.

De todos modos, al recurrir a la metodología histórico-comparativa, se puede señalar que en realidad el proceso ha sido inverso. Como se señaló en el apartado anterior, el derecho comercial internacional nació como un derecho no estatal, que fue creado por el mismo estamento de los comerciantes con su jurisdicción propia. Se dio entonces un proceso de “estatización” del derecho comercial y de la jurisdicción consular(33). Esto no impidió que se conviviera con el arbitraje y, en ciertas oportunidades, fue el mismo derecho estatal el que defirió la resolución de las controversias a los árbitros(34).

Por lo demás, el monopolio del Estado en la solución de conflictos está en crisis universal y, de esta manera, se propicia la difusión de los mecanismos alternativos en todos los foros(35). Además, es notable la manera como la ideología es condicionante. En efecto, ni los más “estatistas” cuestionan la mediación —incluso en ámbitos como el laboral, el tributario y el criminal—, ni la conciliación. Es difícil entender por qué entonces se horrorizan frente al avance del arbitraje en el comercio internacional o en las relaciones internas.

Finalmente, se debe afirmar que la posibilidad de elegir a un tercero —distinto del juez— para que dirima un conflicto, tiene su fundamento en la libertad de las partes(36). En ese orden de ideas, la Constitución española de 1812 establecía en su artículo 280: “No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferendos por medio de jueces árbitros elegidos por ambas partes”. Así mismo, en el discurso preliminar que fue leído ante las cortes, al presentar el proyecto de Constitución, se señaló: “El derecho que tiene todo individuo de una sociedad de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, está fundada en el incontrastable principio de la libertad natural”(37). Es cierto que estos preceptos desaparecieron posteriormente, pero si las partes pueden someter la solución de sus diferendos a la suerte(38), ¿cómo no hacerlo mediante la decisión de un tercero?(39).

Como se decía en el siglo XIX, con motivo de la ley española de 1855: “En esa libertad tan grande, tan ilimitada, consiste una de las principales garantías del individuo: elegir el juez que nos ha de juzgar es lo mismo que constituirnos a nosotros mismos como verdaderamente soberanos, pudiendo decir si somos condenados: esa condena es por boca nuestra, nadie sino nosotros la hemos dictado, toda vez que el que la pronuncia ha recibido de nosotros mismos la investidura”(40).

6. Instrumento de las grandes empresas.

6.1. El origen de este prejuicio: el arbitraje en contratos con los consumidores.

En su trabajo reiteradamente citado, Federico De Castro alertó sobre la utilización de la cláusula arbitral en los contratos con los consumidores, y señaló que esto creaba el riesgo de excluirlos de la protección del poder judicial, con ocasión de una jurisdicción privada que estaría inclinada a privilegiar los intereses empresariales. Sin duda, su preocupación era legítima y lo cierto es que cláusulas de este tipo se hallan vedadas en los ordenamientos que los distintos países han sancionado para proteger a los consumidores.

Lo notable es que se viene produciendo el fenómeno inverso. En efecto, con el auspicio estatal y en la órbita de los organismos creados para tutelar los derechos de los consumidores, se han creado sistemas de arbitraje para permitir una atención más rápida, eficaz y barata de los reclamos. Así, la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, en la República Argentina, dispone de un régimen arbitral para atender las peticiones de los consumidores. Este sistema recibe y resuelve miles de quejas de consumidores cada año y se convierte en una alternativa mucho más eficaz que la judicial para resolver cuestiones de escasa entidad económica, que no encuentran una respuesta adecuada en los complejos y costosos procedimientos judiciales.

6.2. Su evolución:

El arbitraje en los modelos contractuales es un instrumento a través del cual se pretende eludir la aplicación de las normas locales imperativas.

El mismo Federico De Castro decía que el empleo de la cláusula compromisoria es a menudo demasiado favorable para las empresas de los países más desarrollados industrialmente, los monopolios y las multinacionales. Esta afirmación trae una consecuencia desfavorable para los países no desarrollados o menos industrializados. Su presencia en los contratos tipo, que tienden a convertirse en verdaderas normas consuetudinarias en el comercio internacional, disminuye todavía la libertad real de apreciación y decisión de cada parte. Sobre todo cuando las condiciones generales de esos convenios son fijadas o impuestas por un organismo corporativo o por la parte que dispone de una posición dominante en las negociaciones precontractuales(41).

Este argumento es repetido en la actualidad por algunos autores y jueces, particularmente cuando la parte comprometida en la relación jurídica en la cual se pacta el arbitraje es el Estado(42).

6.3. Refutación.

Sin embargo, los agoreros presentimientos de De Castro no se han convertido en realidad. Es cierto que la Lex Mercatoria tiene como una de sus fuentes principales a los mismos modelos contractuales que circulan universalmente y a los que cabe reconocer fuerza normativa(43). Pero también lo es que aquella no excluye la protección de la parte más débil de la relación jurídica.

Evidencia de ello es que los Principios de Unidroit(44) sobre los Contratos Comerciales Internacionales contemplan no solo los vicios de la voluntad —error, dolo y fuerza o violencia—, sino también la lesión —bajo la denominación de “gross disparity” (art. 3(11)), la imprevisión bajo la fórmula de la cláusula hardship (art. 6(2) (1))(45) e, incluso, la idea de frustración de la causa, como supuesto de extinción del contrato(46).

Por lo demás, en el razonamiento de estos inconformes existe un error evidente: en primer lugar, los árbitros deben aplicar el derecho de fondo que las partes eligieron para regular su contrato. Solo en algunas circunstancias podrían prescindir de un derecho nacional para darle curso a la Lex Mercatoria.

En efecto, esta es idónea para resolver el conflicto cuando las partes la designaron como sistema para resolver su conflicto: (i) al tiempo de la celebración del contrato o en etapas posteriores o (ii) explícita(47) o implícitamente, con exclusión de una ley nacional(48), aunque ciertos ordenamientos nacionales también lo permiten cuando las necesidades del comercio internacional así lo requieran(49).

Para tratar de sistematizar esta cuestión, la Lex Mercatoria resulta aplicable cuando:

a) Las partes rechazan la aplicación de una ley nacional —negative choice—.

b) La elección de las partes equivale a la ausencia de toda elección de una ley nacional.

c) La transacción es tan internacional que no puede ser resuelta bajo la influencia de un sistema legal nacional.

d) Las partes, expresa o implícitamente, pretenden que su contrato sea gobernado por reglas y principios “neutrales”, no derivados de ninguna ley nacional.

e) El contrato es gobernado por una ley nacional, pero es imposible encontrar una regla aplicable al conflicto específico(50).

En síntesis, la Lex Mercatoria resultará aplicable cuando las partes se hayan referido a ella como una fuente para la regulación de su contrato o si de algún modo excluyeron la aplicación de cualquier ley nacional.

Finalmente, es falso el argumento según el cual el procedimiento arbitral se usará para no aplicar la normativa estatal de orden público o imperativa. Esto lisa y llanamente no es así, porque si el caso ha de resolverse por el ordenamiento estatal que las partes eligieron, ello comprende, en primer lugar, las reglas imperativas y, por encima de todo, la Constitución(51). En otras palabras, el árbitro está constreñido a aplicar la normativa de orden público que corresponda al caso(52).

Esto quedó claramente establecido en la Convención de Nueva York, que autoriza a denegar el reconocimiento y ejecución del laudo que contraríe el orden público del Estado en el cual se lo pretenda (art. V(2), inc. b)).

En Argentina, en una sentencia muy importante, dos de los jueces señalaron: “Si el laudo al fin afectase el orden público estatal sus jueces no podrían reconocerlo...”(53).

7. La independencia de los árbitros.

Es frecuente escuchar y leer: “... los árbitros se consideran no como jueces sino como defensores de los que los han nombrado”(54). Igualmente, que ellos actúan como “mandatarios de las partes”(55) o que tienen cierto deber de lealtad con la parte que los ha nombrado.

Estas afirmaciones son fácilmente refutables. Es evidente que en el arbitraje contemporáneo los árbitros deben ser sujetos independientes de las partes y mantener tal independencia durante todo el curso del proceso(56). Al decir “independiente” se hace referencia a que se trata de la imparcialidad y la neutralidad, más allá de las distinciones que pueden existir entre estos conceptos(57).

Por ello, para confirmar un árbitro propuesto por una parte(58), el Reglamento de Arbitraje de la CCI exige la suscripción de una declaración de independencia, en la cual se exterioricen las razones por las cuales esta podría ser puesta en tela de juicio. Si la contraparte cuestiona la independencia del árbitro, es finalmente la Corte la que decide si confirma o no tal postulado (art. 9º). Mientras otras instituciones arbitrales contemplan normas semejantes, la International Bar Association, la American Arbitration Association (AAA) y la American Bar Association han creado normas de conducta de los árbitros, con el propósito de asegurar su imparcialidad e independencia(59).

En el plano de las reglas internacionales, el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), también prevé que en la designación de los árbitros se deben adoptar todas las medidas posibles para garantizar un nombramiento independiente e imparcial (art. 7º, inc. 4º). Así mismo, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional para el Mercado Común del Sur (Mercosur) establece que en el desempeño de su función el árbitro debe proceder con probidad, imparcialidad, independencia, competencia, diligencia y discreción (art. 16, inc. 3º).

Del mismo modo, la pérdida de la independencia del árbitro durante su actividad como tal, habilita la recusación, que está contemplada en todos los reglamentos de arbitraje institucional e incluso en las leyes locales.

8. La cuestión de la confidencialidad.

8.1. Planteamiento de las observaciones.

La confidencialidad es una de las características más propias del procedimiento arbitral y sus ventajas se señalaban ya desde el propio derecho romano(60). Frente a esas virtudes se arguye que afecta a la transparencia del sistema y que impide conocer la jurisprudencia arbitral.

Con respecto a la primera de estas objeciones se afirma que con la confidencialidad se pierde la garantía que la obligada publicidad supone para las partes, mientras que el secreto del procedimiento puede encubrir fraudes a la inspección fiscal y llevar a conocimiento de los árbitros ciertas cuestiones importantes de ocultar a los tribunales, por su naturaleza ilegal o ilícita. Es el caso de los repartos de zonas para evitar competencias, mantener prácticas monopólicas o con el propósito de asegurar una actividad de corrupción(61).

En cuanto a la segunda objeción, los abogados son quienes se quejan de la dificultad que tiene para ellos conocer la “jurisprudencia arbitral”.

8.2. Respuesta.

La cuestión que planteara Federico De Castro, es decir, la posibilidad de que por vía del arbitraje se oculten actos ilícitos, tiene la mayor actualidad en campos tales como la corrupción —el cohecho a funcionarios públicos—, el blanqueo de capitales y el fraude contable. El tema ha sido tratado con erudición y criterio por Cremades y Cairns en un importante artículo(62). En su escrito, los autores comentan la sentencia inglesa dictada en la causa Westacre, ante la pretensión de ejecutar un laudo CCI, al haberse planteado que existía una afectación del orden público por haber existido cohecho respecto de funcionarios del Gobierno kuwaití.

No es del caso reiterar aquí la información sobre el caso, en el que por decisión dividida se dispuso habilitar la ejecución del laudo por haber mediado debate de la cuestión en la sede arbitral. Lo que realmente resulta relevante es que los autores afirman que cuestiones como el cohecho, el blanqueo de capitales y el fraude contable, actualmente forman parte de la noción de orden público internacional. Por esa razón, los árbitros deben prestar atención a estas preguntas y, en caso de que estas no hayan sido debidamente tratadas por ellos, las cortes estatales estarían facultadas para anular el laudo —si se trata del tribunal de la sede donde se lo dictó— o rechazar el reconocimiento y ejecución, en caso de que aquellas sean de otro país.

Respecto a la segunda objeción, es decir, la relacionada con la falta de conocimiento de la jurisprudencia arbitral, en primer lugar, se debe precisar que una “jurisprudencia arbitral” es inexistente en materias de fondo, pues como ya se ha dicho, los árbitros toman sus decisiones conforme a un derecho nacional y, por excepción, según la Lex Mercatoria. De todos modos cabe señalar que la CCI ha publicado una serie de repertorios de laudos arbitrales, recopilados y comentados por prestigiosos especialistas, que permiten conocer el criterio de muchos paneles arbitrales en materias de fondo y de forma. En algunas revistas como la Revue d’Arbitrage y en la Revue de Droit Uniforme —publicada por Unidroit—, se publican también laudos arbitrales significativos, así como decisiones judiciales relacionadas con el arbitraje.

En donde puede hablarse de cierta “jurisprudencia” es en la aplicación de los reglamentos de arbitraje institucionales, como los de la CCI, de la AAA o de los organismos nacionales que administran este tipo de procedimientos(63). Igualmente, y con más generalidad, en las materias en las cuales los paneles arbitrales no aplican una ley nacional, lo que sucede en materias tales como la ley aplicable, las cuestiones de procedimiento y el alcance de las cláusulas arbitrales(64).

En este punto cabe reconocer que, al menos en Argentina, los abogados se sienten un poco huérfanos del apoyo que significa conocer anticipadamente cómo el director del procedimiento en el reglamento del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio o los organismos administradores de arbitrajes resuelven determinadas cuestiones, particularmente en lo relacionado con los aspectos procedimentales. En este sentido, sería deseable que existiera un acceso más simple al conocimiento de estas decisiones.

9. Por qué reemplazar al juez: ¿desconfianza?

Uno de los comentarios señalados con mayor frecuencia por los jueces gira en torno a que el arbitraje resulta comprensible cuando se trata de resolver cuestiones entre sujetos de distintos países, pues ninguno quiere someterse a la justicia estatal del otro. Se debe aclarar, en este sentido, que los magistrados argentinos no tienen prejuicios respecto de los ciudadanos o empresas extranjeras(65). No obstante, los jueces consideran casi agraviante que se recurra a este mecanismo para resolver temas que no tienen ninguna conexión internacional, por cuanto ven en ello una manifestación de injusta desconfianza hacia los jueces estatales(66).

Lo cierto, y la razón por la cual se recurre al arbitraje no es, necesariamente, la atribución de escasa idoneidad técnica o dudosa honestidad de los jueces, aunque sí a la incapacidad de la justicia nacional para asegurar una decisión rápida y eficaz(67). Esto, a su vez, tiene su origen en los siguientes aspectos:

a) Los tribunales están abarrotados de causas. En la ciudad de Buenos Aires el crecimiento del número de litigios es exponencial y todos los sectores reconocen la crisis en la que está sumido el fuero especializado en materia mercantil. Por ello, los procedimientos arbitrales suelen ser más expeditos.

b) Existe una cultura de la controversia judicial que constituye el “ganar tiempo” en un objetivo. Ello no suele suceder entre quienes eligen el arbitraje. Por el contrario, se persigue llegar a una solución en el menor tiempo posible.

c) Los árbitros suelen asegurar idoneidad técnica y disponibilidad de tiempo para atender el caso.

d) En definitiva, al poderse convenir los honorarios de los árbitros, o estar ellos sujetos a un baremo preestablecido —como sucede con los arbitrajes CCI—, y al no existir tasas o impuestos de justicia y al permitirse estipular anticipadamente los honorarios de los expertos, etc., se pueden estimar los costos del proceso y reducirlos, incluso respecto de lo que valdría un proceso judicial.

Sobre este último punto algunos señalan que los árbitros cobran importantes honorarios. Esta clase de afirmaciones evidencia el desconocimiento de cómo funcionan las instituciones que administran arbitrajes. Por ejemplo, en los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio no se afrontan honorarios de los árbitros, pues estos gozan de una retribución fija a cargo de la entidad.

En los procedimientos CCI, el reglamento prevé una escala de honorarios curiosamente baja, si se la compara con el arancel de abogados o de cualquier perito judicial en la República Argentina(68). Incluso, la Corte Suprema de este país ha sabido pronunciarse en un arbitraje ad hoc en el que los tribunales inferiores habían regulado los honorarios de los árbitros conforme al arancel de abogados.

El alto tribunal anuló esa sentencia regulatoria por implicar: “... la aplicación de una ley extraña a la índole de las funciones desempeñadas, en grave desmedro de los intereses de las partes y de los objetivos perseguidos por el legislador al regular, en nuestro ordenamiento jurídico, la materia arbitral”. Así, ante la inexistencia de normas que previeran cómo regular los honorarios de los árbitros, la corporación aplicó los parámetros del Reglamento de Arbitraje de la CCI(69).

De lo anterior se puede concluir que —por regla general— el arbitraje satisface las exigencias de rapidez, idoneidad y costos acotados.

10. ¿Qué hacer?

A esta altura del discurso la cuestión que resta examinar es qué se puede hacer para terminar con los prejuicios examinados. Probablemente, el camino sea tratar de contribuir a la creación de una cultura arbitral, con actividades comunes con magistrados, abogados y empresarios —pues entre ellos también suele haber cierta reticencia y malos entendidos(70)—, así como a difundir el arbitraje en las escuelas de derecho.

Al mismo tiempo, se deben reconocer los defectos que el arbitraje tiene en su funcionamiento y tratar de superarlos. En este sentido, cabe seguir la orientación abierta por las instituciones señeras, como ocurre, a escala internacional, con la CCI y, en el ámbito argentino, con el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa, que siempre han tratado de adecuar el funcionamiento de los arbitrajes a las nuevas necesidades y de mejorar el funcionamiento del sistema.

(1) Sobre el tema se dictó otra conferencia en el seminario organizado por la rama argentina de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI— y el trabajo fue presentado como informe a la Academia Nacional de Derecho en su sesión privada del 23 de noviembre del 2005. Su texto completo, bajo el título: El principio de autonomía del arbitraje. Claroscuros del derecho argentino, se puede consultar en www.rivera.com.ar.

(2) La doctrina argentina coincide en señalar que la regulación del arbitraje en los códigos procesales es absolutamente deficitaria; entre otros, véanse: Aguilar, F. ¿Para qué sirve una ley nacional de arbitraje? En: LL, 19 y 20 de enero del 2005. Arazi, R. Arbitraje nacional e internacional. En: LL, 19 de agosto del 2005; Rivera, J.C. El arbitraje en Argentina. En: Revista de Derecho Comparado, Nº 11.

(3) La experiencia de los tribunales franceses se ve reflejada en la existencia de una sala de la Cour d’Appel de París dedicada a la materia y se exterioriza en la cantidad de fallos al respecto, muchos de los cuales son publicados por las revistas de jurisprudencia general. Así, por ejemplo, el Jurisclasseur Periodique —La Semaine Juridique— del 19 de octubre del 2005 contiene una chronique de droit de l’arbitrage que da a conocer decenas de sentencias judiciales sobre los distintos aspectos del arbitraje —JCP 2005-Ch-179—.

(4) Véase Rosatti H. Globalización, estatidad y derecho, En: Estado y Globalización: El Caso Argentino, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires: 2005; Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino. En: LL, 2003- F, 1283; Herz. La irrevisabilidad de los laudos arbitrales del Ciadi por los jueces nacionales: la “doctrina Rosatti” y los proyectos legislativos. En: ED, 214, 799.

(5) Nissen, R. Breves estudios sobre el anteproyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales. En: ED, 13 de abril del 2005.

(6) Masnatta, H. El caso Yacyretá. Un testimonio que se levanta y anda. En: ED, 29 de julio del 2005.

(7) Así, Masnatta en el artículo citado pone todo en la misma bolsa: Ciadi y CCI y usa argumentos que otros han elaborado para criticar la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción arbitral del Ciadi para justificar las insensatas resoluciones que los tribunales judiciales locales han dictado en el caso Yacyretá —arbitraje comercial internacional administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI—; sobre este arbitraje véase Parodi, G. El caso Yacyretá o como retroceder ochenta años. En: Revista de Derecho Comparado, Nº 11, pp. 187 y ss.

(8) De Castro y Bravo, F. El arbitraje y la nueva Lex Mercatoria. En: ADC, 1979-619.

(9) La exposición de esta materia está magistralmente hecha por Figa Faura, L. Los civilistas y la evolución histórica del derecho mercantil. En: ADC, 1984-369.

(10) Figa Faura señala que los glosadores se refieren a los tribunales consulares como algo que fue establecido mucho antes a que esto se hiciera en los estatutos de las ciudades italianas. De modo que, entre su aparición y la organización del consulado de Buenos Aires, que tanto sorprende a Masnatta, pasaron varios siglos. Es más, los estatutos de los siglos XIII —Florencia, 1299— a XVI —Ferrara, 1566—, prohibían de forma absoluta la intervención de abogados y procuradores. De modo que nada tiene de sorprendente que lo mismo se haya dispuesto en el consulado de Buenos Aires, que habría de aplicar las Ordenanzas de Bilbao. Literalmente es un disparate situar en la creación de este organismo un hito a partir del cual se ha desarrollado el arbitraje. Al contrario, cuando el consulado se instaló en Buenos Aires, ya se advertía la retracción del derecho comercial consuetudinario, aplicado por los tribunales de comerciantes, en aras de la “estatización” del derecho privado —civil y comercial— que se patentizaría en el siglo XIX con las codificaciones nacionales.

(11) Véase Figa Faura, ob. cit.

(12) El nacimiento y evolución del derecho mercantil y su relación con el derecho civil fue analizado en Rivera, J.C. (dir.) Derecho civil. Evolución de su concepto y contenido. En: Derecho Civil. Parte General. Temas, Abeledo Perrot, vol. I, Buenos Aires: 1987, pp. 19 y ss.; en particular el tema del derecho mercantil en el Nº 19, pp. 45 y ss.

(13) En el ámbito del derecho público sí se tiende a la universalización: cartas de derechos universales, democracia representativa.

(14) Tan fuerte es el monopolio del Estado que, con las codificaciones, la costumbre como fuente del derecho privado tiene un rol absolutamente secundario. En la redacción original del Código Civil argentino (1869) se dispuso: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino cuando las leyes se refieran a ellos. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos” —este texto fue modificado en 1968—.

(15) Para un excelente resumen de la cuestión acerca de la vigencia actual de la Lex Mercatoria en Ruiz Abou-Nigm, V. The Lex Mercatoria and its current relevance in internacional commercial arbitration. En: DeCita, Revista Derecho del Comercio Internacional, Nº 2-2004, Buenos Aires: 2004, p. 101.

(16) Goldman, B. Frontieres du droit et Lex Mercatoria. En: Archives de Philosopie du Droit, Nº 13, París: Sirey, 1964; David, R. New directions in international trade law. Rome: 1977.

(17) Ruiz, A.N., Nº II, p. 104.

(18) Mantilla Serrano se ha tomado el trabajo de identificar los laudos que mencionan explícitamente a la Lex Mercatoria y a los que hacen aplicación de sus principios y reglas sin utilizar esa expresión —Mantilla Serrano, F. Ius mercatorum, fuente del derecho internacional. En: El Arbitraje en los Negocios Internacionales. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá: 1995, p. 61 y nota 4, p. 64—.

(19) Por ello se señala hoy que es a través del arbitraje que los comerciantes van creando su propio sistema regulatorio —Ruiz, ob. cit., Nº II, p. 104—.

(20) Véase Briner, R. L’avenir de l’arbitrage: note introductive, en arbitrage: regard sur la prochaine décennie. En: Supplément Spécial Bulletin de la Cour International d’Arbitrage, CCI, Paris: 1999, p. 7.

(21) La Convención de Nueva York ha sido ratificada por 135 países, lo que la convierte en el instrumento con mayor número de ratificaciones de la Organización de las Naciones Unidas.

(22) Koç, R.M. 75 ans d’arbitrage à la CCI: remarques liminaires. En: Supplément Spécial Bulletin..., cit., p. 11.

(23) En el año 2002 habían sido el 10,8% de las partes involucradas —un total de 175 partes—; así lo informa Silva Romero, E. América Latina como sede de arbitrajes comerciales internacionales. En: Revista de Arbitragem e Mediaçâo, Nº 1, p. 88.

(24) Véase Moser, M.J. L’arbitrage en Asie – vue d’ensemble. En: L’arbitrage Commercial International en Asie, Supplément Spécial Bulletin de la Cour International d’Arbitrage de la CCI, 1998, pp. 6 y 7.

(25) Puede señalarse que las modernas legislaciones de arbitraje, en general, siguen la Ley Modelo de la CNUDMI. Si bien las leyes colombiana y uruguaya no la siguen, son consideradas razonablemente actualizadas, mientras que la legislación argentina sigue siendo arcaica. Véase Silva Romero, ob. cit., p. 91. En concreto sobre Argentina: Aguilar, F. ¿Para qué sirve una ley nacional de arbitraje? En: LL, 19 de enero del 2005, 1 – LL, 20 de enero del 2005, 1.

(26) Lo que en manera alguna significa que el derecho estatal no tenga hoy un rol importante. Todo lo contrario, el derecho estatal sigue siendo el hontanar de los límites que deben imponerse a las prácticas empresarias en vastos sectores. Véase Rivera, J.C. Globalización y derecho. Las fuentes del derecho de los contratos comerciales. En: LL, 21 de noviembre del 2005.

(27) Véase Alberti, E. Justicia y arbitraje. En: Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales, Rosario: 2005, pp. 21 y ss. y, en particular, pp. 25 y 26, así como los fallos allí citados.

(28) Dictamen del 30 de abril de 1919, en la causa Gobierno Nacional v. Cía. Dock Sud de Buenos Aires, fallos 138:62.

(29) CSN, 1880, Bruce c/ De las Carreras, fallos 22:371, 376, citado por Bianchi, A. El Estado nacional ante el arbitraje. En: LL, 13 de abril del 05; CSN, 1-11-88, S.A. La Nación y otra c/ S.A. La Razón Editorial EFIC y A., fallos 311:2223; ídem, 10-11-88, Nidera Argentina S.A. v. Elena G. Rodríguez Álvarez de Canale, fallos 311:2300; CSN, 5 de abril del 2005. En: LL, 1º de julio del 2005, con nota de Rivera, J.C. Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de competencia.

(30) No se pueden invocar agravios de carácter constitucional cuando ellos derivan de la propia conducta discrecional del recurrente. Tal ocurre cuando se señala una violación del derecho de defensa porque un laudo, dictado en la jurisdicción arbitral libremente pactada por el interesado, es inapelable ante la justicia —CSN, 30 de julio de 1974, UOM de la República (Secc. Formosa), fallos 289:158—. El recurso extraordinario federal solo procede contra sentencia emanada de un tribunal de justicia. Ese carácter no lo revisten sino los órganos que actúan dentro de la esfera del poder judicial, de la cual están excluidos los tribunales arbitrales —CSN, 5 de abril de 1957, Rafael Gutiérrez y otra v. SRL Editorial Kapelusz, fallos 237:33—. De modo que: “El recurso extraordinario solo procede respecto de las resoluciones de los tribunales de justicia de la nación y de las provincias y por extensión de los organismos administrativos dotados por la ley de facultades judiciales, irrevisables por vía de acción o de recurso. Son insusceptibles de recurso extraordinario las decisiones de la jurisdicción arbitral pactada libremente por los interesados. En efecto, esta es excluyente de la intervención judicial que culmina en la Corte y no admite otros recursos que los consagrados en las respectivas leyes procesales —fallos 118:247; 237:392; 241:203; 250:408; 255:13, 274:323, 296:230, 306:455—. Solo ha habido una ampliación de los casos de revisión de los laudos en casos de arbitrajes obligatorios —CSN, 7 de julio de 1975, Cooperativa Eléctrica y Anexos de General Acha Ltda. S/ expediente administrativo..., fallos 292-223; pero más claro aún en Pedro Cossio v. Rufino Patricio Cossio, 12 de diciembre de 1969, fallos 275:489: “... es principio basado en la garantía de la defensa en juicio que para la decisión de las controversias jurídicas individuales no se excluya compulsivamente la intervención de un tribunal de justicia (en el caso sobre inconstitucionalidad del CPC Tucumán que establecía amigables componedores para los juicios entre parientes dentro del 2º grado)”. El fundamento de esta doctrina consiste en que la limitación a la revisión judicial de los laudos arbitrales solo rige con relación a los casos en que la jurisdicción a favor de los órganos arbitrales ha sido libremente pactada y proviene de la libre determinación de los interesados —fallos 237:392; 255-13, 274:323, 250:408— y no cuando se trata de competencia arbitral obligatoria por haber sido instituida por la ley, oportunidad en que siempre se encuentra abierta la posibilidad de revisión judicial. Aunque más recientemente se ha sentado la doctrina siguiente: “No puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio (...). Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable” —CSN, 1/6/04, José Cartellone Construcciones Civiles S.A v. Hiroeléctrica Norpatagónica o Hidronor S.A. En: LL, 2004E-266—.

(31) “El bastión de la función jurisdiccional del Estado es amenazado con la ocupación, en un concreto capítulo del discurso neoliberal que predica la privatización de la justicia” —Masnatta, ob. cit.—.

(32) Kronstein. Business arbitration-instrument of private government. En: The Yale Law Review, 1944-45, citado por De Castro en: El Arbitraje y la Nueva Lex Mercatoria, ADC 1979-619, en particular, nota 5, p. 622.

(33) Explica bien un experimentado árbitro y profesor: “A partir del momento en que los Estados han adquirido soberanía sobre su territorio y que el derecho y la justicia devinieron, por la vía institucional, en prerrogativas estatales, el arbitraje apareció como un medio de hacer la justicia menos formal y mejor adaptada a las relaciones de las partes en sus relaciones comerciales. Al mismo tiempo el antagonismo entre los dos ha aparecido. Los derechos y las jurisdicciones nacionales han exteriorizado una cierta hostilidad con relación al arbitraje en la medida en que este era percibido más como un medio de sustraerse a la autoridad del Estado antes que como un método viable y aceptable de obtener justicia” —Bernardini, P. Justice arbitrale, tribunaux étatiques et legislation, en arbitrage: regard sur la prochaine décennie. En: Supplement Spécial Bulletin de la Cour International d’Arbitrage, CCI, 1999, p. 13, en particular Nº 2, en p. 14.

(34) El artículo 1627 del Código Civil argentino difiere a los árbitros la determinación de la retribución de aquel que hubiese hecho algún trabajo o prestado algún servicio a otro que corresponda a su profesión o modo de vivir, aunque ninguna retribución se hubiese pactado. En el Código de Comercio, por su parte, se preveía el arbitraje para dilucidar conflictos entre socios (art. 448), el cual desapareció con la Ley de Sociedades sancionada en 1972, aunque reaparece con el Decreto 677 del 2001 para las sociedades que hacen oferta pública y es admitida la inclusión de la cláusula arbitral en el estatuto social —véase, Molina Sandoval, C. Arbitraje societario. En: LL, del 7 de noviembre del 2005—. El Código de Comercio también prevé el juicio de árbitros en materia de la compraventa mercantil en el artículo 471.

(35) Puede incluso cuestionarse la idea misma de “monopolio estatal”, en la medida en que los árbitros también ejercen jurisdicción. En esta orientación, Caivano, R. Arbitraje. 2ª ed., Buenos Aires: 2000, pp. 60 y 61.

(36) El artículo 19 de la Constitución argentina dispone que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Esto es lo que Werner Goldschmidt llama “el principio ontológico del derecho”.

(37) Citado por De Castro, ob. cit.

(38) “Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente...” (C. C. argentino, art. 2706).

(39) Así lo dicen los votos de dos de los jueces de la Corte Suprema argentina en la causa Meller Comunicaciones S.A. UTE v. Entel, 5 de noviembre del 2002. En: LL, 2003-B-906.

(40) Nogués, citado por De Castro, ob. cit., p. 644.

(41) De Castro, ob. cit., pp. 659 y 660.

(42) Con relación a los tratados de protección recíproca de inversiones suscritos por Argentina, y que por supuesto prevén la resolución de conflictos por vía de arbitrajes Ciadi, Jorge Salamoni dice: “Es difícil encontrar en el derecho comparado otro país que haya admitido la internacionalización de su sistema jurídico, sin exigencia de reciprocidad ni evaluación del impacto que este fenómeno debería producir en el sistema de las relaciones jurídicas nacionales” —cit. por Masnatta, ob. cit—.

(43) Las concepciones clásicas del derecho no colocan al contrato entre las fuentes normativas, pero si se continuara concibiendo al contrato como mera aplicación del derecho y no como fuente de nuevo derecho, se impediría la posibilidad de comprender en qué modo cambia el derecho de nuestro tiempo —Galgano, F. Interpretación del contrato y Lex Mercatoria. En: Revista de Derecho Comparado, Rubinzal-Culzoni, Nº 3, Buenos Aires: 2001, p. 15—. El mismo Galgano continúa entonces señalando que lo que domina la escena jurídica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho uniforme ni en el ámbito europeo las directivas comunitarias, a las que también se reconoce el carácter de fuentes de la Lex Mercatoria —al respecto, véase Mantilla Serrano, ob. cit.—, sino que el elemento dominante es “la circulación internacional de los modelos contractuales uniformes”.

(44) Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

(45) Véase Rivera, J.C. La relación entre la frustración del fin y la teoría de la imprevisión. En: ED, 179-60.

(46) Se debe hacer la aclaración de que es “nuestro juicio”, porque en realidad los autores de los principios han querido excluir la idea de causa o consideration. Pero lo cierto es que en el tratamiento de la cláusula implícita de hardship está implicada la idea de causa y, ello, lo demuestra alguno de los “comentarios” con que son ilustrados los artículos. En particular, véase el ejemplo puesto en el comentario Nº 2 al artículo 6(2)(2), que constituye una aplicación de la doctrina de las bases expuesta a mediados del siglo XX en Larenz, K. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Edición traducida al español por Carlos Fernández Rodríguez, Edersa, Madrid: 1956.

(47) Se reconocen diversas fórmulas que implican elegir la Lex Mercatoria, por ejemplo: principios generales del derecho comercial internacional, principios transnacionales de derecho, principios de derecho internacional, reglas o usos del comercio internacional, etc.

(48) La opinión prevaleciente reside en que solo en estas hipótesis puede resolverse por aplicación de la Lex Mercatoria —Grigera Naón, H. Choice-of-law problems in international commercial arbitration. En: Recueil des Cours, vol. 289, 2001, p. 202.

(49) Ruiz, ob. cit., al citar el artículo 1496 del Código de Procedimiento Civil francés; artículo 1054 del Código de Procedimiento de los Países Bajos y el artículo 834 del Código de Procedimientos italiano. Igualmente, la nota 52 en la página 107.

(50) Ruiz, ob. cit., Nº IX, pp. 109 y 110. Muchos de estos casos han sido tomados de la jurisprudencia arbitral.

(51) Por ello los árbitros tienen la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las leyes.

(52) En un laudo parcial, bajo las reglas de la CCI, el autor de este trabajo indicó: “También señalo que la argumentación de la demandada en definitiva pretende sostener la incompetencia del tribunal arbitral en la imposibilidad de someter a arbitraje la cuestión por estar ella regida por normas de orden público. Esto implica caer en una confusión entre la aplicación por el árbitro de normas de orden público e imposibilidad de someter a arbitraje el litigio que debe resolverse por normas de orden público. El tema no es novedoso en el ámbito en que se desarrolla este arbitraje, y ha sido materia de análisis doctrinario y de varios laudos dictados en arbitrajes según el Reglamento de Arbitraje de la CCI, lo cual fue disipando, paso a paso, tal confusión. Así, concluir que el hecho de que una cuestión entre partes esté sometida a reglas de orden público —como las normas sobre concurrencia del Tratado de Roma— no excluye el arbitraje, aunque constriñe al árbitro a aplicar tales normas de orden público —véase el comentario de Yves Derains al laudo rendido en el asunto 4604/1985. En: Jarvin y Derains. Collection of ICC arbitral awards (1974-1985). Kluwer: 1990, p. 550—”.

(53) CSN, 5 de noviembre del 2002, Meller Comunicaciones S.A. UTE v. Entel. En: LL, 2003-B-906, voto de Boggiano y Nazareno. Se le considera como un precedente del caso Cartellone, en el cual se reitera la excepción de orden público —CSN, 1º de junio del 2004, José Cartellone Construcciones Civiles S.A. v. Hidroeléctrica Norpatagónica o Hidronor S.A. En: LL, 2004-E-266.

(54) Nissen, ob. cit.

(55) Esta calificación de la gestión arbitral como mandato corresponde a una caracterización del arbitraje ya superada. Sin embargo, algunos autores argentinos siguen sosteniéndola y fue en definitiva uno de los argumentos de la parte “pública” que judicializó el arbitraje en el caso Yacyretá. Tan fuerte es ese criterio que en el acuerdo con el que finalmente se zanjan las diferencias entre las partes de este caso, se designó como árbitro de la parte pública al abogado que la patrocinó en las actuaciones judiciales, y expresamente se convino que los árbitros actuarían como mandatarios de las partes.

(56) Ferreira Lemes demuestra que la relación del árbitro con las partes no se juzga por las reglas del mandato, teniendo en cuenta que los poderes que este tiene desbordan los que una procuración podría haberles transferido, toda vez que sus decisiones no se ajustan a los términos en que tales facultades les han sido otorgadas por las partes. Esto por cuanto el árbitro no es abogado de las partes sino un aplicador independiente e imparcial del derecho —Ferreira Lemes, S.M. Árbitro. Princípios de independencia e da imparcialidade. São Paulo: 2001—.

(57) Véase Caivano, ob. cit., pp. 174 y ss.

(58) Caivano señala bien que el árbitro no es “de parte”, sino “propuesto por la parte”.

(59) Véase el comentario a estas reglas en Ferreira Lemes, ob. cit., p. 96.

(60) De Castro enseña que de la lectura del Corpus iuris se deduce que una de las ventajas del arbitraje radicaba en que escapa del estrépito y en la curiosidad que provoca el procedimiento judicial —De Castro, ob. cit., p. 625—.

(61) Derains, Y. En: New directives in international trade law. Unidroit, Nueva York: 1977, II-613, cit. por De Castro, ob. cit., p. 654, nota 132.

(62) Cremades, B. y Cairns, DJA. Arbitraje internacional. Cohecho, blanqueo de capitales y fraude contable. En: LL, 17 de marzo del 2004.

(63) En Argentina los más conocidos son la Bolsa de Comercio, el Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje y la Cámara Argentina de Comercio.

(64) Derains, Y. L’arbitre et le juge. En: Arbitrage: Regard Sur la Prochaine Décennie, Supplement Spécial Bulletin de la Cour International d’Arbitrage, CCI, 1999, p. 27, en particular Nº II, en p. 32.

(65) Como excepción se puede señalar que una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil rechazó la acción de cobro de un crédito hipotecario, promovida por una sociedad extranjera no registrada en Argentina. Para ello argumentó que la compañía había realizado varios actos en el país, ya que sus actividades no eran actos aislados; en consecuencia, se dedujo que la sociedad debió registrarse en el país. Esta sentencia fue revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sobre el tema, véase Rivera, J.C. Las garantías de la propiedad y del acceso a la justicia para las sociedades constituidas en el extranjero. Comentario a una sentencia de la Corte de Casación francesa. En: LL, 2005-A, 950.

(66) Federico de Castro decía: “¿Porqué se ha de preferir un particular a un Magistrado para una función tan delicada como la de juzgar, para la que se requiere independencia y un cultivado sentido de la justicia?” —De Castro, ob. cit., p. 654—.

(67) Bernardini, ob. cit., Nº 5, pp. 14 y 15.

(68) Por ejemplo: en el arancel de abogados aplicable a los procedimientos llevados ante la justicia nacional o federal, la base de regulación para el juicio ordinario está fijada entre el 11 y el 20% del monto del juicio. A ello puede añadirse un porcentaje por el ejercicio de la representación, en caso de que el abogado haya actuado como procurador de la parte y lo que pueda corresponder a la actuación en los tribunales superiores, si ha habido recursos. Cabe también apuntar que según el criterio de la mayoría de los tribunales, el “monto” del juicio se integra con el capital, más los intereses, incluso los devengados durante el juicio y hasta la sentencia. Tan importante es la incidencia de los honorarios que el Código Civil se modificó para establecer que, cuando se reclame judicialmente el cumplimiento de una obligación, la responsabilidad por el pago de las costas “correspondientes a la primera o única instancia no excederá del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo...” (C. C., art. 505, reformado por la L. 24432). En cambio, en el reglamento de la CCI se prevén escalas muy distintas, tanto que en los montos importantes —más de cinco millones de dólares— parten de bases inferiores al 1% del monto del litigio.

(69) CSN, 11 de noviembre de 1997, Yacimientos Petrolíferos Fiscales. En: ED, 178-59. La solución de la Corte es dudosa. Si bien es cierto que la actividad de los árbitros no ha de ser retribuida como la de los abogados, es muy cuestionable que se pueda aplicar un reglamento privado para suplir la laguna legislativa. En este sentido, la decisión de la Corte parece integrar el ordenamiento con una norma que nace de una fuente ajena a nuestro sistema de fuentes definido por el artículo 16 del Código Civil véase Rivera, J.C. Límites de las facultades judiciales en el régimen de división de poderes y en el sistema de fuentes del derecho privado argentino. En: LL, 1999–D, 1229.

(70) La empresa que es parte en un arbitraje suele estar absolutamente convencida de que el árbitro designado por ella es “su” árbitro y, como tal, tiene necesariamente que aceptar todas sus pretensiones, además de tratar de convencer de lo mismo al árbitro tercero —véase Ferreira Lemes, ob. cit., p. 96—.