Aspectos prácticos de la Ley 1429 de 2010 y su impacto en los trámites laborales

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

Andrés Paz 

Ernst & Young Abogado laboralista 

El pasado 29 de diciembre de 2010 fue expedida la Ley 1429, cuyo objetivo principal es la búsqueda de la formalización laboral y la generación de empleo, a través de una serie de incentivos para la creación de empresa, la contratación de grupos poblacionales especiales, la simplificación de trámites laborales y derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo - CST. A continuación, sobre este último punto, nos proponemos mencionar los efectos prácticos derivados de la aprobación del Reglamento de Trabajo - R.T., de la compensación en dinero de las vacaciones, de la derogatoria de la proporcionalidad entre trabajadores extranjeros y colombianos y, finalmente, de la liquidación parcial de cesantías:

1. Aprobación del Reglamento de Trabajo

A partir de diciembre 30 de 2010 no será necesaria la aprobación por parte del Ministerio de la Protección Social (en adelante “MPS”) del Reglamento de Trabajo. Por consiguiente, una vez se elabore y entre en vigencia el Reglamento de Trabajo, es deber del empleador publicarlo en la cartelera de la empresa e informar al mismo tiempo a los trabajadores sobre el contenido del mismo.

Además, una vez publicado, los trabajadores (sindicalizados o no sindicalizados) podrán solicitar al empleador los ajustes que consideren necesarios, dentro de los 15 días hábiles siguientes a su publicación; con lo cual se pretende garantizar el principio de la democracia participativa en el desarrollo de las relaciones laborales.

Si las objeciones al Reglamento de Trabajo son presentadas a tiempo, por parte de los trabajadores, y no hay un acuerdo con el empleador, entonces un inspector de trabajo entrará a mediar en esta situación. Es así como la Ley 1429, no se encarga de señalar el tiempo que tiene el inspector del trabajo para formular las eventuales objeciones al Reglamento de Trabajo. Sin embargo, una vez formuladas las adiciones, modificaciones o supresiones, el empleador tendrá 15 días hábiles para proceder de conformidad con tales formulaciones, so pena de incurrir en una multa de 5 smlmv ($ 2.682.500 para 2011).

2. Compensación de las vacaciones en dinero

Antes de la Ley 1429, para la compensación en dinero de las vacaciones se requería de la aprobación previa del MPS.

En la actualidad, para poder adelantar este trámite solo será necesario tener en cuenta lo siguiente:

• Se requerirá del acuerdo por escrito entre el empleador y el trabajador, previa solicitud del trabajador, para que se pueda pagar en dinero hasta la mitad de las vacaciones acumuladas a que tiene derecho un trabajador.

• No obstante, en la medida en que sigue siendo un mutuo acuerdo entre las partes, el empleador podrá negarse a compensar las vacaciones, ya porque desea garantizar el disfrute de las vacaciones ya porque su flujo de caja no se lo permite.

• En nuestra opinión, y con relación a la compensación en dinero de las vacaciones, aún se encuentra vigente el Decreto 995 de 1968, según el cual: 1) Se encuentra prohibida la compensación de vacaciones de los trabajadores menores de 18 años durante la vigencia del contrato de trabajo; 2) Para los mayores de 18 años, solo se considerará válido el pago de la compensación de las vacaciones, si al efectuarlo el empleador concede simultáneamente en tiempo al trabajador los días no compensados de vacaciones, (énfasis es nuestro), es decir, si se compensa el 50% de las vacaciones, el trabajador deberá disfrutar al mismo tiempo del restante 50%.

• Finalmente, se recomienda que a pesar de la eliminación de esta autorización, se produzca la compensación en dinero solo en casos excepcionales, ya que, con respecto a la naturaleza de las vacaciones, su intención es permitirle al trabajador recuperar sus energías morales y físicas luego de un año de trabajo. Aun cuando, no se encuentre ratificada en Colombia la visión de la OIT sobre la compensación en dinero de las vacaciones, se puede observar en el Convenio 132 que “los acuerdos por los que se renuncie al derecho a las vacaciones anuales pagadas … o por los que se renuncie a tales vacaciones a cambio de indemnización o de otro modo serán nulos y sin efectos o prohibidos, según sea apropiado a las condiciones nacionales”.

3. Proporcionalidad entre trabajadores nacionales y extranjeros

Con la expedición de la Ley 1429 fueron derogados los artículos 74 y 75 del CST, con lo que además, se eliminó la proporcionalidad que debía existir entre trabajadores nacionales y extranjeros en todas las empresas domiciliadas en territorio colombiano.

En adelante, con esta derogatoria no existirá restricción alguna para la contratación de trabajadores extranjeros y la misma dependerá exclusivamente de los requerimientos y necesidades de las empresas, salvo por la proporcionalidad establecida para la contratación de ingenieros (L. 842/2003).

No obstante lo anterior, en la práctica tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como los consulados de Colombia, están solicitando desde la vigencia de la Ley 1429 de 2010, información especial para otorgar visas de trabajo, tales como la acreditación de que el trabajo para el cual será contratado el extranjero no puede ser desarrollado por trabajadores nacionales, información sobre la capacidad económica de las empresas que se encuentran patrocinando el ingreso de extranjeros (sobre todo en sector petrolero), información de nómina, etc.

4. Pago parcial de cesantías

A partir de la expedición de la Ley 1429, no será necesaria la autorización del MPS para el pago parcial de cesantías con destino a la adquisición, financiación, mejora o liberación de inmuebles destinados a la vivienda de los trabajadores.

En adelante, si no nos encontramos frente al régimen tradicional de cesantías, el pago parcial lo hará directamente el empleador y si nos encontramos frente al régimen de la Ley 50 de 1990, el pago lo realizará el fondo de cesantías.

En la práctica y de conformidad con lo establecido en la Circular 11 de 2011 del MPS, para adelantar este trámite se deberá tener en cuenta lo siguiente:

• En el régimen tradicional, se requerirá de una solicitud escrita del trabajador junto con la demostración de la inversión; y el empleador contará con cinco (5) días hábiles para el pago. En caso de no realizar el pago, se podrá solicitar la intervención del MPS.

• En el régimen de la Ley 50 se requerirá de una solicitud escrita del trabajador, junto con una carta del empleador en la que se indique: i) nombre del trabajador; ii) valor del anticipo; y, iii) manifestación del empleador de verificar y vigilar la utilización de las cesantías. Sin la carta no habrá lugar al pago y en caso de no realizarse el pago se podrá solicitar la intervención del MPS.

Esta norma no exime al empleador de supervisar las inversiones efectuadas por el trabajador con sus cesantías.