Auto 00179/2013 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 27-001-23-33-000-2013-00179-01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Nº Interno: 1054-2014

Demandante: Élida Quinto Córdoba

Demandado: Departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación(1)

Tema: Excepción de prescripción extintiva del derecho - Ley 1437 de 2011

Bogotá D.C., 8 de junio de 2017.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA(7), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual modo, conviene señalar que el Ponente es el competente para desatar el recurso, en virtud de los artículos 125 y 243 del CPACA y, en concordancia con el auto de importancia jurídica de 25 de junio de 2014 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que al referirse al tema, concretamente indicó:

“(…) para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso —por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 de la misma codificación— tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia (…)”(8) (subrayado fuera del texto original).

Cuestión previa

Observa la subsección que si bien el CD que contiene la audiencia inicial celebrada el 19 de diciembre de 2013 que obra a folio 147 se encuentra inservible, del acta que contiene la misma, se pueden extraer los argumentos señalados por el a quo para declarar no probada la excepción propuesta y del recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión.

Problema jurídico

Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿A partir de qué momento se hizo exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, solicitadas por la demandante por la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Salud del Chocó?

2. ¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por razón del no pago oportuno de las cesantías definitivas, a favor de la demandante?

Primer problema jurídico

¿A partir de qué momento se hizo exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, solicitadas por la demandante en razón a la terminación de su vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Salud del Chocó?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria se podía reclamar a partir del día siguiente al vencimiento del plazo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como se explica a continuación.

Sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas

Mediante la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4º señaló:

“(…) Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo (…)”.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 5º de la mencionada ley, reguló la sanción moratoria:

“(…) Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)”.

De la normativa transcrita se observa que el legislador le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo.

No obstante, si la entidad sobrepasa el término para emitir el acto de reconocimiento, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado(9), determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis:

“(…) Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

(…)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria (…)” (subrayado fuera del texto original).

Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA(10) o, ii) 10 días si se presentó en vigencia del CPACA.(11)

Con base en la providencia citada, se esquematiza la forma de contabilizar el origen de la sanción moratoria:

Solicitud reconocimiento de cesantías ante la entidad

15 días hábiles a partir de la solicitud, para expedir el acto de reconocimiento

5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, según el caso

45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías

=

En total son 65 o 70 días, según el caso

A partir del día 66 o 71, según el caso, se causa la sanción moratoria

En aplicación de lo anterior, en el sub lite, se colige lo subsiguiente:

1. La señora Quinto Córdoba solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 17 de noviembre de 2009, ante la parte demandada (fls.19-24). Sin obtener respuesta, por ende se solicita la nulidad del acto ficto surgido por el silencio administrativo negativo (fl.1).

Por lo tanto, se realiza la siguiente contabilización teórica de los plazos legales para el reconocimiento de las cesantías definitivas, debido a que no se ha proferido el acto de reconocimiento.

2. Para el efecto, a partir del día siguiente al 17 de noviembre de 2009, comenzaron a correr los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 1º de diciembre de 2009.

3. El acto administrativo debió quedar ejecutoriado el 9 de diciembre de 2009, toda vez que la petición de reconocimiento se presentó en vigencia del CCA.

4. Una vez ejecutoriado el acto, a partir del día siguiente, inició el conteo de los 45 días para el pago de las cesantías definitivas, plazo que se configuró el 15 de febrero de 2010.

5. Es decir, que a partir del 16 de febrero de 2010 se empezó a causar la sanción moratoria, porque no se le canceló a la demandante las cesantías definitivas dentro del plazo legal.

Determinada la data desde la cual se originó la sanción moratoria, es preciso hacer referencia a su exigibilidad ante la entidad, según la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016(12) por la Sección Segunda del Consejo de Estado:

“(…) Por ende, es a partir de que se causa la obligación —sanción moratoria— cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

(…)

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora (…)”.

Por lo tanto, desde el 16 de febrero de 2010, la demandante podía reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación de sus cesantías definitivas.

En conclusión: La sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas a favor de la demandante, se originó a partir del 16 de febrero de 2010. Corolario, a partir de ese momento, podía reclamar dicha indemnización ante la entidad demandada.

Segundo problema jurídico.

¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por razón del no pago oportuno de las cesantías definitivas, a favor de la demandante?

La subsección adoptará la siguiente tesis: No transcurrieron más de tres años entre la causación de la sanción moratoria y, la solicitud de pago de dicha indemnización como se explica a continuación.

Prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas

Con fundamento la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016(13) referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto:

“(…) Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(14) a la prestación “cesantías”. 

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador(15) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

Artículo 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969(16), previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990 (…)” (subrayado del despacho).

Por lo anterior, no se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual “(…) al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser esta consecuencia del pago tardío de la primera (…)”, porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías.

En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos:

i) La sanción moratoria se causó a partir del 16 de febrero de 2010, como se analizó precedentemente.

ii) La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 18 de marzo de 2010 (fls. 13-18).

iii) Es decir, no transcurrieron más de 3 años, entre ambas fechas.

iv) La señora Quinto Córdoba presentó solicitud de conciliación prejudicial el 25 de enero de 2013 ante la Procuraduría 41 judicial II para Asuntos Administrativos de Quibdó (fl. 27), la cual se declaró fallida según la constancia expedida el 8 de marzo de 2013 (fl. 28),

v) La demanda se radicó el 18 de marzo de 2013 (fls 11 y 29).

vi) Tampoco corrieron más de 3 años.

Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho dentro de los tres años a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria, por lo tanto, no operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza.

En conclusión: No se configuró el fenómeno prescriptivo respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante.

Decisión de segunda instancia

Se confirmará la decisión de primera instancia que declaró no probada la excepción de prescripción extintiva, propuesta por Dasalud Chocó en liquidación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

1. Confirmar el auto proferido el 19 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual se declaró no probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por Dasalud Chocó en liquidación; por los motivos aquí expuestos.

2. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 En adelante Dasalud.

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá 25 de junio de 2014. Radicación 25000233600020120039501 (IJ). Nº interno 49.299. Demandante: Cafesalud Entidad Promotora de Salud y de la Protección.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Nº Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz.

10 Artículo 51, Decreto 1 de 1984.

11 Artículo 75, Ley 1437 de 2011.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Apelación sentencia - autoridades municipales. Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.

13 Ibídem.

14 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

15 En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora (…)”.

16 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).