Auto 100 de marzo 22 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Auto 100 de 2006 

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa (1)

Ref.: solicitudes de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, presentadas por la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en Liquidación (en adelante CISA), por la sociedad Construcciones Civiles S.A. (en adelante Conciviles S.A.) y por los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil seis.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente

Auto

que resuelve las solicitudes de nulidad presentadas por la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en Liquidación (en adelante CISA) (2) , por la sociedad Construcciones Civiles S.A. (en adelante Conciviles S.A.) (3) y por los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (en adelante Sección Tercera del Consejo de Estado) (4) , contra la Sentencia T-481 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), proferida por la Sala Primera de Revisión (5) de esta corporación, dentro de la acción de tutela presentada conjuntamente por el Gobernador del departamento del Valle de Cauca (en adelante Gobernador del Valle del Cauca) y el secretario jurídico de este departamento, en representación de esta entidad territorial, contra el tribunal de arbitramento que profirió el 24 de abril de 2003 el laudo arbitral que dirimió las controversias económicas suscitadas entre CISA y el departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, y contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien profirió la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado por la Gobernación del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.

I. Antecedentes

1. Antecedentes fácticos y órdenes impartidas en la Sentencia T-481 de 2005.

Esta corporación, mediante la Sentencia T-481 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), proferida el 11 de mayo de 2005 por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional (6) , con salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, concedió la acción de tutela presentada el 21 de mayo de 2004 conjuntamente por el gobernador del Valle de Cauca, Angelino Garzón, y por el secretario jurídico de este departamento, Hernán Jaime Ulloa Venegas, en representación de esta entidad territorial, contra el tribunal de arbitramento que profirió el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, que dirimió las controversias económicas suscitadas entre CISA y el departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien profirió la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación presentado por la Gobernación del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral.

El Gobernador del Valle del Cauca y el secretario jurídico de este departamento consideraron que el referido tribunal de arbitramento y la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado violaron el derecho al debido proceso del departamento del Valle del Cauca al haber incurrido en una vía de hecho en el citado laudo arbitral y en la referida sentencia que declaró infundado el recurso de anulación presentado por la Gobernación contra éste último, “(...) toda vez que desconocieron lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 respecto a la liquidación de los contratos estatales e hicieron mal uso por indebida interpretación de los artículos 70 y 71 de la misma ley y de lo estipulado en el acta de terminación anticipada del contrato Nº GM-95-04-017 de 1995 en su cláusula tercera (7)(8) .

Los representantes del departamento del Valle solicitaron que se protegiera el derecho fundamental al debido proceso de este departamento y que se ordenara la anulación de todo lo actuado por parte del referido tribunal de arbitramento, y como consecuencia de esto, se anulara también la citada Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Frente a la supuesta vía de hecho en la que incurrió el tribunal de arbitramento, los accionantes señalaron adicionalmente lo siguiente:

“Es evidente que el tribunal de arbitramento al proferir el laudo arbitral desconoció la existencia de la Resolución 95 del 17 de septiembre del 2001 mediante la cual el departamento del Valle en pleno uso de sus potestades legales liquidó unilateralmente el contrato GM-95-04-017. Igualmente es claro que dicha resolución, para la fecha en se profirió el laudo arbitral se encontraba en firme, puesto que fue recurrida por la firma contratista con resultados adversos. La misma suerte corrió con la acción de tutela que interpuso en contra de la citada resolución” (9) .

Frente a la supuesta vía de hecho en la que incurrió la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia en la que declaró infundado el recurso de anulación presentado contra el referido laudo arbitral, los accionantes señalaron adicionalmente lo siguiente:

“(...) cabe anotar de manera respetuosa que evidentemente se equivocó la sección tercera al manifestar que la liquidación del contrato no fue un hecho alegado por las partes mediante la invocación de la causal de anulación.

Probado está que en el escrito de sustentación del recurso de anulación del laudo (...) en su punto tercero, segunda causal de anulación menciona claramente la liquidación unilateral efectuada por la administración. En efecto hizo la siguiente acotación al respecto:

“Como tendremos oportunidad de analizar con detenimiento más adelante el hecho de que el tribunal en el punto sexto decisorio del laudo hubiera negado la pretensión cuarta principal de la demanda (ordenar la liquidación del contrato) hace incurrir al laudo en graves e insalvables contradicciones, pues quien carece de competencia para decidir sobre la liquidación del contrato no puede tenerla para fallar sobre elementos que pudieran formar parte de esa liquidación. De otro lado, los señores árbitros expresan con toda claridad en el laudo que conocen la circunstancia de que el contrato GM-95-04-017 fue objeto de liquidación unilateral por parte del departamento del Valle del Cauca (...)”.

De lo anterior se infiere que aunque si bien es cierto la segunda causal de anulación no se tituló como liquidación del contrato toda la argumentación de dicho punto hace referencia a tal liquidación, luego entonces si debió pronunciarse la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado sobre la misma” (10) .

Los jueces de tutela de primera y de segunda instancia (Sección Cuarta y Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respectivamente) negaron la referida acción de tutela mediante sentencias proferidas el 24 de junio de 2004 y el 5 de agosto de 2004, respectivamente.

El juez de primera instancia decidió que los demandados no incurrieron, en las decisiones acusadas, en una vía de hecho ni en una vulneración del derecho fundamental al debido proceso (11) del departamento del Valle, al constatar que éstos “hicieron una interpretación jurídica de fondo del asunto materia de controversia” y “no tomaron una decisión por mero capricho” y que para que exista una vía de hecho “(...) debe presentarse una operación material o un acto que supere el ámbito de decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturalice su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental (...)”.

El juez de primera instancia señaló que a través de una acción de tutela, “(...) no puede pretenderse la revocación de una providencia judicial con fundamento en la interpretación dada por los jueces a las normas aplicables al caso concreto, pues ello implicaría desconocer la autonomía de la cual gozan para fundamentar sus decisiones”

Por su parte, el juez de segunda instancia negó la acción de tutela, sin entrar a estudiar el fondo de los problemas jurídicos planteados por los accionantes, al considerar, en su concepto, que en ningún evento es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, y que dado que en esta acción de tutela se estaban demandando dos providencias judiciales, ésta resultaba improcedente.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional revocó el fallo proferido por el juez de tutela de segunda instancia y concedió la acción de tutela para la protección del derecho fundamental al debido proceso del departamento del Valle del Cauca.

En el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia ordenó lo siguiente:

“REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el Gobernador del departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. En consecuencia, ANULAR la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017.

“Por efecto de lo anterior, quedará en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001”.

La Sala Primera de Revisión fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“(...)

“8. Caso concreto.

“Pues bien, como se dijo anteriormente, la Gobernación del Valle del Cauca alega que el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA incurrió en vía de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, pues, desconociendo la facultad de esa entidad para liquidar unilateralmente los contratos y la intangibilidad de los actos administrativos en sede arbitral, con su laudo emitió un juicio sobre la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 efectuada mediante las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002.

“Por su parte, en la sentencia que resolvió el recurso de anulación, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó este cargo bajo la consideración de que, por un lado, la administración había perdido la facultad de liquidar por haberla radicado en cabeza de los árbitros y, además, porque cuando expidió las resoluciones 095 y 209 ya se había admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento; y de otro lado, porque en todo caso la decisión que adoptó el tribunal de arbitramento en materia de restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato.

“En múltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En principio, ha dicho esta Corte, el mecanismo judicial de la tutela no es la vía adecuada para controvertir este tipo de decisiones, pues, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces (incluidos los árbitros) gozan de autonomía en sus decisiones; sin embargo, como quiera que dicha autonomía no puede legitimar la comisión de arbitrariedades, el principio de justicia y el derecho al debido proceso se erigen como un límites a la actividad judicial, por lo que la discrecionalidad del juez al momento de fallar debe ajustarse a la observancia de los principios y derechos de rango fundamental.

“Así, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

“En el sub lite, el actor le imputa al laudo del tribunal de arbitramento un defecto orgánico por las razones anotadas en precedencia y a la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo por no haber declarado la nulidad de esta providencia judicial, al resolver el recurso de anulación interpuesto contra ella. Pues bien, para definir esta situación la Sala determinará entonces si en realidad la administración había perdido la competencia para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017 y, en caso negativo, si con el laudo del 24 de abril de 2003 el tribunal de arbitramento de alguna forma emitió juicio sobre la liquidación unilateral efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca.

“8.1. Potestad de la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017.

“En cuanto a lo primero, considera la Corte que para la Gobernación del Valle del Cauca no había precluido el término para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado, como se dijo en el aparte 6 de estas consideraciones, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato.

“Por otra parte, teniendo en cuenta lo expuesto en los apartes 4 y 7 de estas consideraciones, estima la Sala que la Gobernación del Valle del Cauca tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por el hecho de haber suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no era oponible a la entidad contratante de acuerdo con la Constitución Política y, de otro, porque para el momento en que se efectuó al liquidación unilateral dicha potestad no era transigible, y en esa medida las circunstancias mencionadas anteriormente no podían privar a la administración de esa facultad.

“En efecto, a juicio de la Corte, la tesis según la cual la notificación de la demanda de convocatoria realizada por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya que en la Sentencia C-1038 de 2002 esta corporación estableció que dicha función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes podían desempeñar funciones judiciales.

“De otro lado, tenemos que según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, luego de fracasada la etapa de mutuo acuerdo para la liquidación del contrato estatal, surge para la administración la potestad para efectuarla de manera unilateral mediante acto administrativo, a fin de que la entidad pública establezca de modo definitivo cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta; lógicamente, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley al contratista de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de los actos y la reparación de los daños antijurídicos que se le hayan ocasionado con el ejercicio de esa potestad.

“Esta facultad, además, de acuerdo con el texto de la norma (12) , no es un privilegio discrecional de la administración sino que por el contrario se trata de un poder enmarcado dentro de unos términos de Ley, lo que supone que cumplido el supuesto de hecho establecido en el artículo 61 ibídem, la administración debe actuar conforme a lo que ahí se indica a fin de no dejar el contrato en una situación de indefinición permanente que pueda generar responsabilidades para el Estado diferentes a las inherentes a la celebración, ejecución y terminación del contrato.

“Así las cosas, tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el contrato de concesión GM-95-04-017, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e intransigible.

“En estas circunstancias, considera la Sala que la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de convocatoria, toda vez que no era un asunto susceptible de someterse a arbitramento después de configurado el presupuesto establecido por la Ley para que la administración ejerciera esa potestad unilateral.

“Entonces, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el aparte 5 de estas consideraciones, la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.

“8.2. Con el laudo del 24 de abril de 2003 el tribunal de arbitramento afectó la Resolución 95 de 2001, mediante la cual la Gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017.

“Según la posición del Consejo de Estado, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 no afectó la liquidación realizada unilateralmente por la Gobernación del Valle del Cauca por cuanto la decisión que adoptó el tribunal de arbitramento en materia de restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato y que compete a ambas partes definir.

“Sin embargo, para la Sala no es de recibo esta consideración puesto que, si se tiene que la liquidación de un contrato implica un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta, debe concluirse que en la liquidación unilateral deben estar incluidas todas las prestaciones que la administración reconoce deber al contratista, incluyendo las derivadas del desequilibrio económico.

“En efecto, si tenemos en cuenta que el equilibrio económico es un principio de la contratación estatal (13) y que, además, su restablecimiento en caso de ruptura es un derecho del contratista (14) , encuentra justificación que el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 imponga a la administración el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, así que si la entidad pública no implementa durante la ejecución del contrato las medidas que le corresponden para mantener el equilibrio antes mencionado, entonces, es evidente que, al momento de liquidar, debe reconocer las prestaciones derivadas de dicha omisión, toda vez que, se recuerda, la liquidación tiene por objeto poner fin a las divergencias presentadas entre los contratistas y poder declararse a paz y salvo, por lo menos, en sede administrativa.

”Entonces, si se tiene que en la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del contrato de concesión GM-95-04-017, al decidir el tribunal de arbitramento que además la administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que goza la mencionada resolución.

“Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la administración, pues, en la misma Sentencia C-1436 de 2000 citada anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados”.

“En otras palabras, si bien es cierto que tanto el Consejo de Estado como el tribunal de arbitramento manifiestan teórica y formalmente que con el laudo no se tocó el acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral, en la realidad y materialmente si lo tocaron; y no solamente lo tocaron, sino que lo modificaron de forma grave y sustancial en sus partes motiva y resolutiva.

“En efecto, si con la liquidación se pretende definir la situación jurídica entre las partes al término del contrato y si la Gobernación del Valle del Cauca definió la situación con CISA mediante las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002, al cuantificar en 7.364´438.799 pesos la suma a retribuir a este concesionario, debe concluirse que esta decisión de la administración fue alterada sustancialmente cuando en el laudo del 24 de abril de 2003 se determinó que el departamento del Valle del Cauca debía cancelar a CISA la suma de 20.743´302.874 pesos por efecto de la ruptura del equilibrio económico, es decir, más del doble del monto que la administración había reconocido en el acto de liquidación a dicho concesionario, sin tener en cuenta que en la liquidación realizada en el acto administrativo se habían definido las relaciones jurídicas entre los contratantes.

“Si el concesionario consideraba que las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 no se ajustaban a los parámetros legales porque no se había reconocido en ellas su derecho al restablecimiento del equilibrio económico o por cualquier otra causa, lo procedente era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ante esa instancia se desvirtuaran la presunción de legalidad y acierto de esas decisiones y se hicieran las declaraciones y condenas que en derecho correspondieran; pero, al parecer, el concesionario dejó precluir esta oportunidad puesto que en el expediente no hay constancia de que haya incoado la acción respectiva contra las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002.

“Por tanto, estima la Sala que en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 el tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia suscitada entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca se pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada por esta última en la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001, desbordando así la competencia del juez arbitral por cuanto a éste le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.

“En este orden de ideas, el tribunal de arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia, y el Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (L. 80/93, arts. 60, 61, 70 y 71), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política.

“Por consiguiente, la Sala tutelará el derecho al debido proceso de la Gobernación del Valle del Cauca y anulará la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017. En consecuencia, quedará en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001.

“Por último, la Sala debe resaltar que la presente acción de tutela se revela como procedente puesto que, de un lado, la Gobernación del Valle del Cauca dentro del proceso arbitral hizo uso de los mecanismos legales para controvertir la competencia del tribunal de arbitramento, y de otro, porque la acción de tutela se interpuso respetando el principio de inmediación que caracteriza el ejercicio de esta acción constitucional”.

2. Solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 presentada por la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación.

El 24 de junio de 2005, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando como apoderada de la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación presentó un memorial ante la Secretaría de esta corporación en el que le solicitaba a la Sala Plena de la Corte Constitucional que declarara la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 (15) .

Según CISA, la Sentencia T-481 de 2005, proferida por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional debe ser anulada por la Sala Plena de esta corporación por las siguientes razones:

a) En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión desconoció la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de la Corte Constitucional (16) sobre “las llamadas vías de hecho que dan lugar a la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, entre las cuales se incluyen los laudos arbitrales” (17) .

Para exponer esta primera causal de nulidad alegada, la apoderada de CISA acude a apartes del salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa a la Sentencia T-481 de 2005 (18) . Sobre la inexistencia de la vía de hecho dice por ejemplo lo siguiente: “(...) Si bien comprendo la importancia del llamado que hace el Gobernador del departamento del Valle para que los recursos del Departamento atiendan prioritariamente la inversión social, y es legítima su preocupación por encontrar una solución a una carga que heredó de administraciones pasadas por hechos que estaban fuera de su alcance (19) , estimo que en derecho no es posible concluir que el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al haber negado la solicitud de nulidad del laudo arbitral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las vías de hecho es clara y consistente al señalar que éstas sólo se presentan en situaciones de violación del debido proceso por ubicarse el juzgador en los extramuros del derecho (20) . En este caso el Consejo de Estado obró dentro de los márgenes de interpretación razonables de las normas vigentes según fallos anteriores del propio Consejo de Estado (21) . Además, sobre la competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos económicos en torno a la liquidación del contrato, cuando la demanda arbitral fue admitida antes de que la administración profiriera un acto administrativo unilateral de liquidación, existe una jurisprudencia que es compatible con lo que resolvió en este caso el Consejo de Estado al negar la nulidad del laudo (22) . Cabe agregar que el tribunal de arbitramento tampoco incurrió en una causal de nulidad prevista en las normas vigentes (23) ”.

b) Con la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión violó el derecho fundamental de CISA al acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho de defensa, dado que “crea una situación absurda jurídicamente pues deja al particular interesado sin derecho a acceder a la administración de justicia, pues su juez natural en virtud del pacto arbitral, según la Corte no es competente para conocer y decidir sobre sus pretensiones, pero tampoco puede acceder al juez ordinario contencioso administrativo, pues al proferirse la sentencia de tutela por la Corte, la acción pertinente ya caducó” (24) .

c) En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión cambió la jurisprudencia establecida por la Sala Plena de la Corte Constitucional (sents. SU-1219/2001 y SU-047/99) sobre la intangibilidad de la cosa juzgada constitucional (25) , al haber desconocido lo decidido en una sentencia de tutela anterior, proferida el 23 de septiembre de 2002 en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (26) , sentencia que no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional y de la que CISA puso en conocimiento a la Sala Primera de Revisión y en la que según la apoderada de CISA, “se decidió sobre la misma materia de la acción de tutela de la referencia, esto es, sobre la competencia tribunal de arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre el contratista y la Gobernación del Valle del Cauca con ocasión del contrato GM-95-04-017 (...)” (27) .

d) En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión desconoció la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional sobre el principio de confianza legítima (28) , el cual, según la apoderada de CISA, irradia la actividad judicial e “impone a quien administra justicia el deber de abstenerse de operar cambios intempestivos en la interpretación de las normas jurídicas que venía realizando” (29) .

Para CISA, la referida sentencia de tutela, proferida el 23 de septiembre de 2002 en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y que no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, le trasmitió a esta sociedad “(...) la certeza de que el juez que estaba conociendo de la acción contractual por ella incoada, esto es el tribunal de arbitramento, era legítimo y único competente para conocer de la controversia que le había sido planteada, legitimidad y competencia que las resoluciones emitidas por la gobernación no tenían capacidad de inhibir (...)” (30) .

3. Solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 presentada por la sociedad Construcciones Civiles S.A. (en adelante Conciviles S.A.).

El 6 de julio de 2005, Alberto José Otoya Villegas, actuando como representante legal de Conciviles S.A., sociedad que fue accionista de CISA desde marzo de 1997 hasta diciembre de 2004 y quien adicionalmente es en la actualidad el único acreedor de CISA por el contrato de construcción que celebró esta sociedad con la unión temporal conformada por Conciviles S.A. y Ferrovial S.A. (31) para la ejecución del contrato de concesión GM-95-04-017, envió vía fax a la Corte Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “(...) coadyuvo la petición o peticiones de nulidad que se hayan presentado por la parte demandada o por otros terceros interesados contra el referido fallo, e invoco además varias causales de nulidad para que sean consideradas por la Sala Plena de (sic) Corte Constitucional, de manera subsidiaria, es decir, solamente en caso que las que se consignaron por CISA en anterior escrito no llegaren a prosperar” (32) .

Según Conciviles S.A., la Sentencia T-481 de 2005 debe ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional por las siguientes razones:

a) En la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión incurrió en una violación del derecho al debido proceso (art. 29 de la Constitución) al haber desconocido la clara y consolidada línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (33) , y con ello a su vez, desconoció también la cosa juzgada constitucional (34) existente sobre este tema.

Para Conciviles S.A., en el caso de la Sentencia T-481 de 2005, el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional sobre vías de hecho se vislumbra al constatar que la Sala Primera de Revisión no cumplió con la carga argumentativa necesaria para declarar la existencia de una vía de hecho en las decisiones con fuerza judicial que se acusaban.

Conciviles S.A. sostiene en su memorial que en la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión no demostró que en el laudo arbitral o en la sentencia del Consejo de Estado de la referencia, se haya incurrido en alguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional ha definido como vías de hecho.

Al respecto señaló lo siguiente:

“(...) debemos anotar que según se deduce de la lectura de la sentencia objeto de ataque, la Sala Primera de Revisión se limitó a exponer su propio criterio jurídico sobre la forma en que ha debido, a su juicio, interpretarse el ordenamiento jurídico; es decir, hizo valer y antepuso su criterio interpretativo, sin que entrara a analizar y a demostrar por qué motivo era arbitraria, caprichosa o irracional la interpretación adoptada por el juez de lo contencioso administrativo. Para sustentar su decisión, la sala de revisión simplemente decidió invocar una sentencia de constitucionalidad que en verdad no resultaba aplicable en los términos en los que lo consideró dicha Sala.

“Y no se trata ahora de establecer si el criterio interpretativo de la Corte es más o menos razonable que el aplicado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues lo que debe tenerse en consideración al momento de analizar la causal de nulidad invocada, es si el juez de tutela en sede de revisión cumplió adecuadamente, a cabalidad y en forma suficiente con su carga argumental para demostrar que la interpretación del Consejo de Estado, que es el juez natural para analizar la legalidad, era caprichosa, amañada, arbitraria, carente de sentido y contraria a la lógica jurídica. Consideramos que no basta para efectos de la prosperidad del amparo constitucional, que el juez de tutela plasme otro criterio contrario al adoptado por el juez natural, pues a la luz de lo dicho ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que como se ha expuesto se derivan de la Sentencia C-543 de 1992, es necesario que para que prospere la acción de tutela contra una providencia judicial por un supuesto vicio de carácter material o sustancial que se hace consistir en el desconocimiento de las normas legales, y en vista de que lo que está en tela de juicio es el concepto constitucional de autonomía judicial, deba estar obligado el juez de tutela en primer lugar a demostrar que la decisión judicial es irracional” (35) .

b) Con la Sentencia T-481 de 2005 se violaron los derechos al debido proceso y a acceder a la administración de justicia, y los principios de buena fe y de confianza legítima, por cuanto “(...) la Corte con su decisión priva a la empresa afectada de la posibilidad de impugnar el acto de liquidación expedido por la Gobernación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...)” (36) .

Conciviles S.A. hace énfasis en su memorial que CISA no tenía por qué prever que, con posterioridad a proferirse la sentencia de tutela del Tribunal Superior del Valle del Cauca del 23 de septiembre de 2002, mediante otra acción de tutela, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, serían dejados sin efectos y el referido acto administrativo de liquidación unilateral del contrato fuera avalado y dejado “inmune al control jurisdiccional por parte de su juez natural” (37) .

Para Conciviles S.A., con esta decisión, la Sala Primera de Revisión avaló que la Gobernación del Valle tuviera “(...) la última palabra en la definición de la competencia para decidir un determinado asunto (...)” (38) , y esto a su vez “(...) implica el desconocimiento de los principios más elementales sobre los que se sustenta el Estado de Derecho (preámbulo y art. 1º), y viola el debido proceso (art, 29, ibídem), el acceso a la administración de justicia (art. 229, ibídem) y el principio de buena fe (art. 83 superior) de quienes sí confiaron y se sometieron a lo decidido por un juez de tutela con efecto de cosa juzgada, un tribunal de arbitramento y finalmente por el Consejo de Estado, juez natural para decidir definitivamente el asunto (...)” (39) .

c) En la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión desconoció el principio de subsidiariedad de la acción de tutela (40) y omitió analizar si el accionante (en este caso la Gobernación del Valle del Cauca) había empleado, previamente a la interposición de la acción de tutela, los mecanismos judiciales pertinentes.

Afirma Conciviles S.A. que la Gobernación del Valle del Cauca no empleó adecuadamente el recurso judicial de anulación del laudo, del que disponía ante el Consejo de Estado. Al respecto, Conciviles S.A. señaló lo siguiente:

(...) debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado desestimó la causal tercera de anulación por no encontrarse configurado un requisito indispensable para su estudio, ya que el departamento del Valle cuando solicitó la aclaración y complementación del laudo no alegó la supuesta contradicción de éste, tal como lo exige la ley. Este argumento, debidamente probado, y que fue expuesto por la parte demandada, no fue objeto de análisis en la Sentencia T-481 de 2005 (...)” (41) .

d) En la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión desconoció el derecho sustancial, no meramente formal, de CISA (42) de acceder a la administración de justicia (art. 229 de la Constitución), de defensa (art. 29 de la Constitución) y al debido proceso (art. 29 de la Constitución) al no haberse pronunciado acerca de dos argumentos, presentados y probados por esta sociedad, en el trámite de revisión de la tutela de la referencia, y que resultaban significativos y trascendentales frente a la decisión adoptada.

Para Conciviles S.A., la ausencia de un pronunciamiento de la Sala Primera de Revisión acerca de tales argumentos, conllevó a que la decisión adoptada por esta sala de revisión sea “incongruente porque no se refirió a todos los aspectos que constituyen la litis del proceso” (43) .

Los referidos argumentos, frente a los cuales, según Conciviles S.A., no se pronunció la Sala Primera de Revisión, son los siguientes: (i) “(...) el hecho afirmado y sustentado por parte del Consejo de Estado en el sentido que la gobernación no cumplió con los requisitos legales para que se decidiera de fondo sobre la causal tercera de anulación, argumento que también puso de manifiesto la improcedencia del amparo constitucional en aplicación del principio de subsidiariedad (art. 86, C.P.)” y (ii) “(...) la existencia de una cosa juzgada por al jurisdicción constitucional que hacía improcedente el amparo porque suponía replantear un asunto ya definido por otro juez de tutela (...)” (44) .

e) Adicionalmente, Conciviles S.A. solicitó a la Sala Plena de la Corte Constitucional que declarara de oficio cualquier otra causal de nulidad que encontrara en la Sentencia T-481 de 2005, dando cumplimiento de esta manera al principio de oficiosidad que rige los procesos de tutela, así como el principio de efectividad de los derechos constitucionales (45) .

4. Solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 presentada por los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

El 8 de agosto de 2005, los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quienes junto con el consejero Ricardo Hoyos Duque, profirieron la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 mediante la cual resolvieron el recurso de anulación incoado por la Gobernación del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral, presentaron en la secretaría de la Corte Constitucional un memorial en el que señalaron lo siguiente: “nos permitimos expresar las razones por las cuales se estima que la sentencia de tutela de la referencia debe ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por tratarse de una situación excepcional que muestra de manera clara y sin lugar a duda que algunas reglas procesales contenidas en los decretos 2067 y 2591 de 1991 fueron trasgredidas con notoria y flagrante vulneración del debido proceso” (46) .

Los consejeros de Estado expusieron las siguientes causales de nulidad:

a) En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión modificó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre vías de hecho, al concluir que en la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación del referido laudo arbitral, se incurrió en una vía de hecho a pesar de no reunir ninguno de los presupuestos que jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha definido como tales (47) .

Según los consejeros de Estado, la referida Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 no presenta un grave defecto sustantivo (48) , ni un flagrante defecto fáctico (49) , ni un defecto orgánico protuberante (50) ni un evidente defecto procedimental (51) ni la interpretación adoptada de las normas que gobiernan el caso resulta “contra legem” o contraria al principio de razonabilidad (52) .

Para los consejeros de Estado, entre la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado existió simplemente una “divergencia de criterios hermenéuticos” (53) , que fue erigida por la Sala Primera de Revisión como una vía de hecho (54) .

Con esta actuación, consideran que la Sala Primera de Revisión modificó la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre los defectos que constituyen vías de hecho y señalan adicionalmente que esta sala de revisión vulneró gravemente el derecho al debido proceso, dado que modificó la jurisprudencia a través de un procedimiento y de una instancia diferente a la establecida en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991.

b) En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión desconoció la cosa juzgada constitucional al otorgarle efectos retroactivos a la Sentencia de Constitucionalidad C-1038 de 2002 (55) , a pesar que en la parte resolutiva de esta sentencia no se establecieron tales efectos en el tiempo.

Según los consejeros de Estado, esta irregularidad implica igualmente una grave afectación al debido proceso, la cual, de acuerdo con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, puede servir de base a la Sala Plena para anular la Sentencia T-481 de 2005.

c) En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión “autorizó la arbitrariedad de la administración” (56) al avalar que por su propia cuenta, y sin intervención de quienes imparten justicia, ésta tuviera “la última palabra en un conflicto contractual” (57) .

Los consejeros de Estado se refieren de manera específica a que, en el caso de la referencia, la Sala Primera de Revisión avaló que la administración, a pesar de haber sido notificada de una demanda contractual presentada ante un tribunal arbitral, procedió a liquidar unilateralmente el contrato objeto de la controversia y a privar de competencia a la justicia arbitral.

Señalan adicionalmente que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se había pronunciado con anterioridad a ser proferida la Sentencia T-481 de 2005, acerca de la improcedencia de este tipo de medidas por parte de la administración (58) . Resaltan que el referido pronunciamiento se había dado con ocasión de una consulta presentada por el Ministerio del Interior frente al caso específico del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017, expedido por la Gobernación del Valle del Cauca con posterioridad a la instalación del tribunal de arbitramento convocado por CISA, para resolver las controversias económicas existentes entre las partes del citado contrato.

II. Fundamentos y consideraciones

1. Competencia de la Sala Plena para resolver las solicitudes de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por las salas de revisión de esta corporación.

De acuerdo con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 de la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver las solicitudes de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, proferida por la Sala Primera de Revisión de esta corporación, con salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

Según lo ha establecido la Corte Constitucional en su jurisprudencia, la procedencia de la nulidad de una sentencia de tutela dictada en sede de revisión es excepcional y sólo tiene lugar cuando existan violaciones ostensibles y trascendentales del debido proceso.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Los defectos de los cuales debe adolecer una sentencia susceptible de ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, tendrán que estar soportados en situaciones jurídicas de carácter excepcional que permitan demostrar de manera clara y precisa que las reglas procesales previstas para los juicios que se adelantan ante este tribunal, han sido transgredidas de manera notoria y flagrante. La corporación ha señalado como presupuestos para que proceda la nulidad de sus sentencias lo siguiente:

En cuanto a la oportunidad para presentar la solicitud:

a) Si el defecto tiene origen en situaciones anteriores a la providencia, la nulidad sólo podrá ser alegada antes de proferir el respectivo fallo, de lo contrario se pierde la legitimidad para solicitarla;

b) Si la vulneración al debido proceso se deriva de la propia sentencia o de su ejecutoria, entonces el vicio deberá ser alegado dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo.

Deber de argumentar la petición de nulidad

2. El peticionario está en la obligación de exponer de manera razonada los argumentos en los cuales fundamenta su solicitud y deberá explicar los parámetros jurídicos tendientes a demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso. Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no configuran violación al debido proceso.

La nulidad solamente será declarada cuando surjan irregularidades que afecten el debido proceso. Esa afectación debe ser significativa, es decir, que influya directamente y de forma sustancial sobre la decisión o en sus efectos (59) .

Según la jurisprudencia, esta gravedad extrema se presenta, por ejemplo, en las siguientes hipótesis:

a) Cuando una sala de revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. El artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con grave violación al debido proceso (60) . Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la razón de la decisión en la sentencia de la cual se predica la modificación (61) .

b) Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley (62) .

c) Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de ésta, lo que la hace sin sentido o ininteligible; igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.

d) Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso (63) .

e) Cuando la sentencia proferida por una sala de revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones (64) .

La solicitud de nulidad solamente está llamada a prosperar si reúne los requisitos señalados para su procedencia y si los argumentos respectivos se avienen a las hipótesis previstas por la Corte Constitucional (65) .

Carácter excepcional de la declaratoria de nulidad de una sentencia

3. El carácter excepcional de la petición de nulidad contra una sentencia de la Corte Constitucional y los presupuestos para su eventual anulación se encuentran establecidos, entre varias providencias, en el Auto 031 de 2002, según el cual:

“(...).

c) Quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una carga argumentativa sería y coherente el desconocimiento del debido proceso (auto de agosto 1º de 2001). No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.

d) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso. Así, como lo dijo la Corte, “El estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil” (Auto 003 A de 2000).

e) Si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria (cuando se controvierten decisiones judiciales), ante la solicitud de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones que al respecto hizo la sala de revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia o recurso contra la sentencia revisión en sede de tutela.

f) Como ya se explicó, solamente opera cuando surgen irregularidades que afectan el debido proceso.

g) Esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (resaltado original). (...).

4. La procedencia excepcional de solicitudes de nulidad contra sentencias de tutela se ha extendido, además, a los eventos en los cuales las salas de revisión de la Corte Constitucional profieren fallos desconociendo los precedentes de la Corte. En Auto 010 de 2002, esta corporación reiteró (66) su jurisprudencia sobre la materia en los siguientes términos:

“A manera de resumen, ha dicho esta corporación que los presupuestos para que un cambio de jurisprudencia genere nulidad son:

“ 1. Que la sentencia objeto de la solicitud de nulidad en forma expresa acoja una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena.

2. Que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos.

3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando. Es decir, que las diferencias en la argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario, se refieran a la ratio decidendi”.

5. A partir de lo anterior resulta claro que el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de una sentencia de sala de revisión, ha de establecerse a partir de una comparación entre los hechos de cada caso, la ratio decidendi de cada decisión y la “interpretación normativa” fijada en la primera decisión, siempre y cuando no hubiese cambios en tales elementos en el transcurso entre ambas sentencias” (67) .

A continuación, la Sala Plena de la Corte Constitucional analizará una a una las solicitudes de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 presentadas. Primero revisará el cumplimiento de los requisitos de legitimidad y de oportunidad de la solicitud, y en segundo lugar, estudiará el fondo de las causales de nulidad alegadas.

2. Examen de la solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 presentada por CISA.

2.1. La solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, presentada por CISA, cumple con los requisitos de legitimidad y de oportunidad.

Para que la Corte Constitucional pueda resolver una solicitud de nulidad de una sentencia de tutela proferida en sede de revisión, la solicitud debe haber sido presentada por quien tenga legitimidad para hacerlo, esto es, quien haya sido parte en el proceso o quien demuestre un interés legítimo en la decisión adoptada. También debe haberlo sido de manera oportuna.

Por tal razón, antes de entrar a estudiar las causales de nulidad alegadas por CISA contra la Sentencia T-481 de 2005, esta corporación debe constatar (i) que esta sociedad tenía legitimidad para presentar la solicitud de nulidad y (ii) que lo haya hecho dentro del término legal establecido para hacerlo (68) .

Respecto al primer requisito —legitimidad de CISA para presentar la solicitud de nulidad— se tiene que esta sociedad fue vinculada formalmente al proceso de tutela de la referencia, en sede de revisión, mediante auto proferido por el magistrado ponente, Jaime Araújo Rentería, el 24 de febrero de 2005 (69) .

En este auto se señaló que CISA “tiene interés legítimo en las resultas de este proceso por cuanto es parte dentro del proceso arbitral mencionado en precedencia” (70) , y dado que no había sido vinculada por los jueces de tutela de instancia, se ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional que pusiera en conocimiento del representante legal de esta sociedad la acción de tutela de la referencia para que pudiera ejercer su derecho de defensa y se pronunciara sobre los hechos materia de la solicitud. Adicionalmente se le solicitó al representante legal de CISA que, junto con su respuesta, remitiera copia del Acta de Acuerdo de Convocatoria a tribunal de arbitramento suscrita entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca el 22 de diciembre de 2000 (71) .

CISA contestó la demanda de tutela el 10 de marzo de 2005 y aportó las pruebas que la fueron solicitadas por el magistrado ponente de la Sentencia T-481 de 2005 en el citado auto del 24 de febrero de 2005 (72) .

Cabe anotar que con anterioridad a haber sido formalmente vinculada al proceso, CISA, a través de su apoderada había presentado un memorial ante la Secretaría General de la Corte Constitucional en el que coadyubaba a las partes demandadas en la tutela de la referencia (73) .

Junto con este memorial, la apoderada de CISA aportó al proceso el poder que la facultaba para actuar en nombre y representación de esta sociedad y el certificado de existencia y representación legal de ésta (74) . Posteriormente, se analizará en detalle este punto que fue objeto de cuidadoso estudio en la Sala (apartado 2.1.1.)

Teniendo en cuenta estos hechos, se concluye que CISA sí estaba legitimada para presentar una solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, dado que con anterioridad a proferirse este fallo, esta sociedad había sido vinculada al proceso de tutela de la referencia, en sede de revisión, al haberse considerado que tenía interés legítimo en el proceso.

Respecto al segundo requisito que se debe revisar previamente a entrar a analizar de fondo la solicitud de nulidad de CISA —oportunidad de la solicitud— es necesario constatar la fecha de ejecutoria de la Sentencia T-481 de 2005 y la fecha en la que se presentó la solicitud de nulidad. Para que ésta se tenga presentada en tiempo, debe haber sido radicada en esta corporación durante el término de ejecutoria de la sentencia de tutela, el cual vence el tercer día hábil siguiente a la notificación del fallo.

La Sentencia T-481 de 2005 fue dictada el 11 de mayo de 2005 y fue notificada por la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 y el 30 de junio de 2005 a las partes (75) .

De acuerdo con estas fechas de notificación, el término para presentar solicitudes de nulidad contra la Sentencia T-481 de 2005 venció el 6 de julio de 2005. CISA, a través de su apodera judicial, presentó la solicitud de nulidad el 24 de junio de 2005, es decir, se entiende notificada por conducta concluyente y la solicitud de nulidad fue oportuna.

Por tal razón, esta sociedad cumplió tanto con el requisito de oportunidad como con el de legitimidad, necesarios para que la Sala Plena de la Corte Constitucional pueda conocer el fondo de su solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

2.1.1. Algunas precisiones sobre la debida representación de CISA en la interposición y trámite de la solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

Esta corporación se ha pronunciado sobre la representación de personas jurídicas en los procesos de tutela –entendiendo que dentro del proceso de tutela se encuentra incluido el trámite en primera y en segunda instancia, el trámite de revisión ante la Corte Constitucional y como elongación de éste último, la eventual interposición de incidentes de nulidad contra la sentencia que profiera la Corte frente a una acción de tutela determinada (76) .

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado, entre otros aspectos, que los apoderados judiciales de las personas jurídicas (dentro de las que se incluyen las entidades públicas), en sus actuaciones en los procesos de tutela, deben aportar el poder que los faculta para actuar en nombre de éstas (77) .

En el caso particular de la representación legal de CISA a lo largo de la revisión del expediente de tutela T-980611 y de la presentación y trámite de la solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, se tiene que esta sociedad ha actuado mediante dos apoderados distintos (la abogada Patricia Mier Barrios y el abogado Manuel S. Urueta), quienes en su primera actuación, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, aportaron el certificado de existencia y representación legal de la referida sociedad y el poder que les fue otorgado por su representante legal, el liquidador Luis Alberto González Torres (78) .

Junto con la solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, la apoderada de CISA aportó el poder conferido para tal efecto por su representante legal, el liquidador Luis Alberto González Torres (79) .

En esta última actuación procesal, la apoderada de CISA no anexó el certificado de existencia y representación legal de esta sociedad, aunque se debe resaltar que éste había sido aportado con anterioridad por la misma apoderada de CISA al expediente T-980611, en sede de revisión ante la Corte Constitucional, cuando presentó un memorial en el que coadyubaba a las partes demandadas en la acción de tutela de la referencia (80) y por el abogado que contestó la acción de tutela, una vez esta sociedad fue vinculada al proceso en sede de revisión (81) . Además, durante el trámite de las solicitudes de nulidad, algunos intervinientes aportaron el certificado de existencia y representación legal de CISA (82) .

Al respecto es importante señalar que no existe pronunciamiento alguno de esta corporación (83) en el que se haya establecido que en los procesos de tutela, los apoderados de las personas jurídicas deban aportar en cada una de sus actuaciones, además del poder, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que representan (84) .

Por tal razón, se concluye que CISA estuvo debidamente representada en la interposición y trámite del incidente de nulidad de la referencia, si se tiene en cuenta que (i) su apoderada judicial, quien había actuado con anterioridad en el proceso de tutela, presentó junto con la solicitud de nulidad, el poder conferido por el representante legal de esta sociedad, en el que la facultaba para presentar tal solicitud y (ii) que dentro del trámite de revisión de la tutela de la referencia —dentro del que se entiende incluida la eventual presentación y tramitación de solicitudes de nulidad frente a la sentencia que profiera la Corte Constitucional, como elongación del proceso en la propia Corte Constitucional—, la apoderada de CISA había aportado el certificado de existencia y representación legal de esta sociedad, donde se comprueba que quien le otorgó el poder para actuar es el representante legal de la misma.

Nadie en el curso del proceso alegó que la sociedad CISA haya dejado de existir o que el representante legal que otorgó poder a la abogada que solicitó la nulidad no fuera en ese momento el liquidador. Además, con posterioridad a la solicitud de nulidad, intervinieron en el proceso el liquidador de CISA (85) , y meses después, la nueva liquidadora de CISA (86) y en ningún momento, manifestaron que la apoderada hubiera obrado sin el debido poder.

Finalmente, la Corte estima que la acción de tutela tiene características especiales que impiden partir de la presunción de que un apoderado, que ha venido obrando en el proceso ante la Corte, ya no lo es por no haber acompañado a la solicitud de nulidad el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica correspondiente. En primer lugar, la acción de tutela es informal y se funda en la presunción de buena fe (D. 2591/91, arts. 10 y 14). En segundo lugar en materia probatoria se tienen por ciertos los hechos, salvo que obre en el expediente prueba que indique lo contrario. En caso de duda, el juez de tutela no sólo puede sino que debe solicitar informes o decretar pruebas.

2.2.Causales de nulidad alegadas por CISA, estudiadas y aceptadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

2.2.1. Primera causal de nulidad alegada por CISA, estudiada y aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional: En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión cambió la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional sobre vías de hecho y sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Los cambios de jurisprudencia sólo pueden ser efectuados por la Sala Plena de esta corporación, no por las salas de revisión.

Una de las causales de nulidad invocadas por CISA consiste en que la Sentencia T-481 de 2005 cambió la jurisprudencia en materia de vía de hecho de las providencias judiciales. Para la recurrente las razones dadas en dicha sentencia no demuestran la existencia de un vicio competencial en la actuación del tribunal de arbitramento ni de un vicio sustantivo en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Para analizar esta causal, primero, se recordará la jurisprudencia de la Corte en materia de vías de hecho, segundo, se transcribirán los argumentos esgrimidos en la Sentencia T-481 de 2005 para sustentar la decisión y, tercero, se estudiará si tales razones representan un cambio de jurisprudencia injustificado.

Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro de las que se incluyen los laudos arbitrales, existe una jurisprudencia constitucional consolidada.

Esto se evidencia al revisar las sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de esta corporación en este tema (87) , las cuales han sido seguidas a su vez, por cada una de las salas de revisión de la Corte Constitucional.

Así por ejemplo, la Sala Plena en la Sentencia SU-014 de 2001 (88) estableció lo siguiente:

“A partir de la Sentencia C-543 de 1992, la Corte ha señalado que la tutela únicamente procede contra providencias judiciales cuando estas constituyan vías de hecho. La corporación ha indicado que éste fenómeno se presenta cuando en la decisión judicial se “incurra en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, de tal magnitud que pueda afirmarse que la misma se aparta, de manera ostensible, del ordenamiento jurídico. Ha dicho esta Corte que el defecto sustantivo se configura siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma claramente inaplicable al caso concreto. A su turno, el llamado defecto fáctico se origina cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es completamente impertinente o insuficiente. El defecto orgánico, se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate. Por último, el defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo (89)(90) . Cabe advertir que no cualquier defecto de esta naturaleza transforma la decisión judicial en vía de hecho. Se precisa, además, que estos defectos sean protuberantes y manifiestos (91) ”.

(Resaltados fuera del texto original)

En el mismo sentido, en la Sentencia SU-881 de 2005 (92) la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró lo siguiente:

“(...) En esta ocasión se considera oportuno reiterar la sistematización de causales de vía de hecho realizada por esta Corte:

“(...) la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte “esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial” (93) . Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o expresamente, cada vez que esta corporación confiere un amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos” (94) .

De igual manera, la propia Sala Primera de Revisión, en la Sentencia T-381 de 2004 señaló lo siguiente:

“La Corte en reiteradas ocasiones ha sostenido que la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales, a menos que se configure una vía de hecho, esto es que el funcionario judicial haya incurrido en algún defecto relevante en su actuación (95) . Esta circunstancia determina la excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales, razón por la cual se han señalado una serie de límites estrictos que deben ser atendidos cuando se pretenda invocar la protección por el juez constitucional (96) .

Este ha sido el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte desde sus primeras decisiones, en particular desde la Sentencia C-543 de 1992, en cuya parte motiva la corporación estableció que en aquellos casos en los cuales se evidencie una actuación de hecho por cuenta de una autoridad judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo de protección judicial (97) .

Para esta corporación, cuando se incurre en una vía de hecho se desfigura la función judicial y violan derechos fundamentales de quienes acuden ante el juez en procura de una pronta y cumplida justicia, con lo cual se quebrante la juridicidad que impone el Estado democrático y constitucional (98) .

Al admitir la acción de tutela por vía de hecho se establece la posibilidad para que el juez constitucional corrija los yerros judiciales abusivos que hayan comprometido los principios, valores y derechos fundamentales (99) . Esto es así, en cuanto “en un Estado social de derecho como el nuestro, sustentado en la eficacia de los derechos y de las libertades públicas de las personas, los jueces en sus decisiones deben someterse al principio de legalidad. Apartarse de los parámetros que dicho principio les demarca para ajustar su actuación, podría concluir en decisiones arbitrarias y caprichosas que permitirían a los jueces constitucionales erigidos en jueces de tutela entrar a revisarlas en aspectos sustanciales, a fin de constatar la existencia de situaciones irregulares configuradoras de una vía de hecho, dentro de los términos y requisitos establecidos en la jurisprudencia reiterada de esta Corte” (100) .

Por ende, la admisión de la tutela en estos casos juega un papel armonizador de las relaciones político sociales inherentes al Estado Constitucional y democrático, dado que, aunque se establezca como principio la improcedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, para privilegiar principios y derechos superiores tales como la autonomía, imparcialidad e idoneidad de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia de un orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia y protección real del derecho sustancial (C.P., art. 228), de todas formas tal principio admite excepciones que, en vez de desdibujar los postulados antes enunciados, tienden a su consagración, en la medida en que permiten atacar errores protuberantes de los jueces, con lo cual, además, se salvaguardan derechos fundamentales como son el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y la tutela judicial efectiva dentro del marco del Estado social de derecho (101) .

Con tales propósitos, la Corte tiene identificados cuatro defectos que pueden conducir al juez a incurrir en una vía de hecho, por los cuales se admite la interposición de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Ellos son:

1) Defecto sustantivo si la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable

2) Defecto fáctico si resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (102) .

3) Defecto orgánico si el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo

4) Defecto procedimental si el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (103) . Así entonces, para que el juez de tutela pueda conferir el amparo constitucional contra una sentencia judicial, debe fundar su decisión en uno, al menos, de los cuatro defectos señalados.

Ahora bien, es importante resaltar que no todo vicio de la actuación judicial es constitutivo de una vía de hecho, que dé lugar a su reprobación por el juez constitucional. De lo contrario, se asumirían posiciones procesalistas extremas que impedirían el cumplimiento de la función judicial, dado que el más mínimo incumplimiento daría lugar a la anulación de toda la actuación judicial, con lo cual se generarían efectos perversos y no favorables a la consecución de los fines constitucionales. Por ello, según lo ha señalado esta corporación, “sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada” (104) .

Una exigencia adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela contra una decisión judicial, consiste en la ocurrencia de una lesión o amenaza de lesión de un derecho fundamental por parte del acto enjuiciado. Este requisito está consagrado en el artículo 86 de la Constitución como principio general de procedencia de la acción de tutela. Es del caso resaltar esta condición, en tanto “puede suceder que en un proceso se produzca una vía de hecho como consecuencia de una alteración mayúscula del orden jurídico que, no obstante, no amenaza o lesiona derecho fundamental alguno. En estas circunstancias, pese a la alteración del orden jurídico, la tutela no puede proceder. La Corte se ha pronunciado en este sentido al afirmar que la vía de hecho se configura si y sólo si se produce una operación material o un acto que superan el simple ámbito de la decisión y que afecta un derecho constitucional fundamental” (105) .

En suma, el carácter excepcional de la acción de tutela por actos arbitrarios de los jueces, impone la sujeción de este mecanismo de protección a la observancia de una serie de límites rígidos: de una parte, los establecidos en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto-Ley 2591 de 1991, que incluyen la vulneración o amenaza de un derecho fundamental de las personas afectadas con la decisión judicial (106) y, de otro lado, la verificación de alguno de los defectos de carácter sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental a que se hizo referencia. El respeto de los límites fijados pretende garantizar la autonomía e independencia de los jueces para proferir sus fallos, como presupuesto propio del Estado de derecho.

(Negrillas del texto original. Subrayas fuera del texto original)

En la Sentencia T-481 de 2005, si bien se aludió como fundamento de la decisión a la jurisprudencia constitucional sobre vías de hecho (107) , y se afirmó que el tribunal de arbitramento incurrió en un “grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia” y la Sección Tercera del Consejo de Estado en un “protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (L. 80/93, arts. 60, 61, 70 y 71), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política”, (i) no se justificó, tan sólo se afirmó, la gravedad de los supuestos defectos en los que incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no sólo no se tuvo en cuenta la jurisprudencia consolidada del máximo tribunal de lo contencioso administrativo (108) , que avala la pérdida de competencia de la administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda (arbitral o judicial) presentada para tal fin, sino que la decisión adoptada por el tribunal de arbitramento siguiendo la referida jurisprudencia, fue catalogada por la Sala Primera de Revisión como un “grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia”.

Para la ocurrencia de una vía de hecho no basta con afirmar que una determinada decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental. En aras de proteger el principio de la autonomía judicial y de la seguridad jurídica, la ocurrencia de los referidos defectos debe ser claramente demostrada, al igual que la magnitud y trascendencia de los mismos (109) .

Por tal razón, una mera divergencia en la interpretación adoptada por los jueces competentes respecto de los hechos ocurridos o de las normas aplicables jamás puede ser catalogada como una vía de hecho. Así lo ha dicho el pleno de esta Corte:

“(...) Dentro del contexto antes expuesto, la Corte ha sostenido que no toda discrepancia interpretativa —defecto sustantivo— conlleva, prima facie, a la ocurrencia de una vía de hecho. El principio de autonomía e independencia judicial, pilar fundamental del Estado social de derecho, no permite que por vía de la acción de tutela se controviertan las decisiones judiciales con la simple excusa de que el criterio adoptado por el operador jurídico no es compartido por las partes o por el fallador que lo revisa. De hecho, las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas como vías de hecho pues, en realidad —lo ha dicho este tribunal—, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica por ella misma un desconocimiento grosero de la juridicidad, sino una consecuencia humana del ejercicio del derecho (...)” (110) .

En la Sentencia T-481 de 2005 se dice que hubo dos defectos: uno en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y otro en el laudo arbitral. No obstante, el primero es deducido del segundo. Se afirma que como el tribunal de arbitramento carecía de competencia para dirimir la controversia, entonces el laudo adolecía de un defecto orgánico. En consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido anularlo, pero como no lo hizo, entonces incurrió en su sentencia en un defecto sustantivo.

El defecto orgánico atribuido por la Sentencia T-481 de 2005 al laudo se basa en realidad en una interpretación del ámbito de competencia del tribunal de arbitramento. En la sentencia se concluye que este tribunal carecía de competencia para dirimir esta controversia por las siguientes razones:

a) Primero, porque “(...) para la Gobernación del Valle del Cauca no había precluido el término para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado, como se dijo en el aparte 6 (111) de estas consideraciones, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato”.

b) Segundo, porque “ (...) teniendo en cuenta lo expuesto en los apartes 4 y 7 (112) de estas consideraciones, estima la Sala que la Gobernación del Valle del Cauca tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por el hecho de haber suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no era oponible a la entidad contratante de acuerdo con la Constitución Política y, de otro, porque para el momento en que se efectuó la liquidación unilateral dicha potestad no era transigible, y en esa medida las circunstancias mencionadas anteriormente no podían privar a la administración de esa facultad”.

b-1) Respecto a la inoponibilidad de la admisión de la demanda arbitral, a la que se hizo referencia en el argumento identificado en este auto con el literal b), la Sentencia T-481 de 2005 señaló lo siguiente: “En efecto, a juicio de la Corte, la tesis según la cual la notificación de la demanda de convocatoria realizada por la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya que en la Sentencia C-1038 de 2002 esta corporación estableció que dicha función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser éstos quienes podían desempeñar funciones judiciales”.

b-2) Respecto al carácter no transigible de la facultad de liquidar unilateralmente los contratos, a la que se hizo referencia en el argumento identificado en este auto con el literal b), la Sentencia T-481 de 2005 señaló lo siguiente: “Así las cosas, tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la Gobernación del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el contrato de concesión GM-95-04-017, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que ésta última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e intransigible” (113) .

c) Tercero, porque “(...) la liquidación efectuada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante las resoluciones 095 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de convocatoria, toda vez que no era un asunto susceptible de someterse a arbitramento después de configurado el presupuesto establecido por la Ley para que la administración ejerciera esa potestad unilateral.

“Entonces, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el aparte 5 (114) de estas consideraciones, la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.

Respecto a la manera como el referido laudo arbitral juzgó el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, la Sentencia T-481 de 2005 señaló lo siguiente:

“Entonces, si se tiene que en la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001 la Gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del contrato de concesión GM-95-04-017, al decidir el tribunal de arbitramento que además la administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que goza la mencionada resolución.

“Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la administración, pues, en la misma Sentencia C-1436 de 2000 citada anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados”..

Como se puede apreciar, de la sola lectura de estos párrafos, las razones esgrimidas corresponden a discrepancias interpretativas, no a la constatación de una arbitrariedad del tribunal de arbitramento en cuanto a la definición de su competencia.

En efecto, las razones expuestas en la Sentencia T-481 de 2005 no muestran, ni apuntan a demostrar, que el tribunal de arbitramento en forma manifiesta carecía de manera absoluta de competencia.

Así por ejemplo, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal b-1) —inoponibilidad de la admisión de la demanda arbitral— se debe señalar lo siguiente:

Si bien es cierto que la Sentencia C-1038 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) declaró inconstitucional que fueran los centros de arbitramento quienes admitieran la demanda arbitral y corrieran traslado de la misma, y no los árbitros del tribunal (115) , a ésta sentencia la Sala Plena de la Corte Constitucional no le dio efectos retroactivos. Por tal razón, lo decidido en ésta no repercute sobre hechos que hayan ocurrido con anterioridad a su expedición, tal como es el caso de la demanda arbitral presentada por CISA. Esta demanda fue admitida el 23 de mayo de 2001, y fue confirmada el 19 de junio de 2001, más de un año antes de que la referida Sentencia C-1038 de 2002 fuera proferida (ésta fue proferida el 28 de noviembre de 2002). Incluso, la instalación del referido tribunal de arbitramento (8 de febrero de 2002) es anterior a la fecha en la que fue proferida la Sentencia C-1038 de 2002.

De otro lado, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal a) —vigencia del término legal para que la administración pudiera hacer uso de su facultad de liquidar unilateralmente el contrato— se evidencia que este argumento resulta ser más una discrepancia en la interpretación de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que una prueba de la falta absoluta de competencia del tribunal de arbitramento si se tiene en cuenta lo siguiente:

En primer lugar, los artículos 60 y 61 de la Ley 80 establecen lo siguiente:

(Artículo 60) “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

“Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

(Resaltado fuera del texto original).

(Artículo 61) “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

Segundo, en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que:

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

(Resaltado fuera del texto original)

En tercer lugar, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que:

“(...) La administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida” (116) .

(Resaltado fuera del texto original)

En este caso, la Gobernación del Valle fue notificada de la admisión de la demanda arbitral el 24 de mayo de 2001. La admisión de la demanda fue recurrida ese mismo día por parte de la Gobernación y fue confirmada el 19 de junio de 2001. El auto de confirmación de la admisión de la demanda fue notificado el 26 de junio de 2001. El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 fue expedido después de haberse trabado la litis, porque tiene como fecha el 17 de septiembre de 2001.

Por otro lado, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal b-2) —imposibilidad de la administración de transigir o de disponer de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato— se debe precisar que de manera expresa, en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo, el tribunal de arbitramento denegó la pretensión relativa a la liquidación del contrato de concesión GM 95-04-0017.

Al respecto, en la parte motiva del laudo, el tribunal de arbitramento afirmó lo siguiente: “Como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el tribunal no puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la Ley 446 de 1998 que señala que el Juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un Juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia” (117) (...) “Por todo lo manifestado el tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de la liquidación del contrato y así se pronunciará en la parte resolutiva correspondiente” (118) .

De igual manera, frente al argumento que fue identificado en este auto con el literal c) —presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato y jurisdicción contenciosa administrativa como jurisdicción competente para conocer de la validez y de los efectos económicos del mismo— se debe reiterar lo señalado frente al argumento identificado con el literal b-2. El tribunal de arbitramento denegó de manera expresa, en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo, la pretensión relativa a la liquidación del contrato de concesión GM 95-04-0017.

El tribunal de arbitramento se limitó a pronunciarse sobre la controversia económica, que es precisamente el objeto característico de los procesos arbitrales. El laudo mismo se negó a reliquidar el contrato y circunscribió su decisión a dirimir el desacuerdo económico.

También es importante anotar que el punto de la propia competencia fue analizado por el tribunal de arbitramento en razón a lo alegado por la Gobernación (119) . Igualmente, esta cuestión fue abordada por la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que convalidó el laudo (120) . Tanto el tribunal de arbitramento como la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se basaron en la jurisprudencia predominante según la cual “(...) la administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad (...)” (121) .

En conclusión, la Sentencia T-481 de 2005 proferida por la Sala Primera de Revisión se apartó sin razón suficiente de la jurisprudencia constitucional consolidada sobre vías de hecho.

En la medida que los cambios jurisprudenciales sólo pueden ser efectuados por la Sala Plena de esta corporación, y que en el caso de la Sentencia T-481 de 2005, éste fue efectuado por una sala de revisión, la Sala Plena constata y declara la ocurrencia de esta causal de nulidad en la Sentencia T-481 de 2005.

2.2.2. Segunda causal de nulidad alegada por CISA, estudiada y aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional: En la Sentencia T-481 de 2005 la Sala Primera de Revisión desconoció el derecho fundamental al debido proceso de CISA al haber generado, mediante las órdenes impartidas en la parte resolutiva, una situación jurídica tal, que dejó a CISA sin posibilidad alguna de acceder a la administración de justicia, para que un tercero (juez o árbitro) resolviera las diferencias económicas existentes entre esta sociedad y la Gobernación del Valle del Cauca, en torno a la deuda pendiente existente entre ellas, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-07.

En la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión decidió anular el laudo arbitral proferido el 24 de abril de 2003 por el tribunal de arbitramento convocado el 27 de abril de 2001 por CISA (122) , en el que se resolvieron diversas controversias económicas (123) entre esta sociedad y la Gobernación del Valle, entorno a la deuda pendiente existente entre ellas, con ocasión de la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, terminado de mutuo acuerdo.

Además, en la Sentencia T-481 de 2005, la Sala Primera de Revisión decidió dejar en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017, efectuada por el Gobernador del Valle mediante la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001. Dice la parte resolutiva de la sentencia, en su numeral segundo:

“REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el Gobernador del departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. En consecuencia, ANULAR la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017.

“Por efecto de lo anterior, quedará en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 que realizó la Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001”.

La anulación del laudo arbitral acompañada de la declaración de firmeza del acto de liquidación unilateral del contrato, trae como efecto que las referidas controversias económicas existentes entre las partes, quedan decididas en últimas, por la administración, mediante un acto de liquidación unilateral del contrato. Al dejar “en firme” el acto de liquidación unilateral de manera definitiva, CISA no puede controvertir ante ninguna jurisdicción aquella parte de la liquidación donde se fija el monto adeudado, precisamente el punto económico en controversia. En efecto, no puede hacerlo ante la justicia arbitral y tampoco ante la administrativa porque la Sentencia T-481 de 2005 le dio firmeza definitiva a dicha liquidación.

Cabe preguntarse si cabría acudir a la vía de lo contencioso administrativo, alegando que la firmeza así declarada no impide controvertir aspectos económicos de la liquidación del contrato. No obstante, ello no es posible.

En efecto, para la fecha en la que fue proferida la Sentencia T-481 de 2005 (11 de mayo de 2005), esta opción sólo era aparente, mas no era real, dado que la acción contractual, mediante la cual se ventilan las controversias existentes frente a los actos administrativos proferidos con motivo u ocasión de la actividad contractual (L. 80/93, art. 77 y CCA, arts. 86 y 136, num. 10, lit. d), había caducado desde el 20 de julio de 2004.

Además, en una sentencia de tutela anterior en la cual se había discutido si el tribunal de arbitramento era competente para resolver sobre la controversia económica derivada de la liquidación del contrato, el juez de tutela decidió que sí lo era (124) . Esto llevó a CISA a no acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. De tal forma que el vencimiento del término de caducidad no sería imputable a la negligencia de CISA.

Por tal razón, se concluye que con las órdenes impartidas en la parte resolutiva de la Sentencia T-481 de 2005 se desconoció el derecho fundamental al debido proceso de CISA, al haber generado una situación jurídica tal, que dejó a esta sociedad —que desde el año de 1999 ha promovido fórmulas de acuerdo directo con el departamento del Valle y ha recurrido a los mecanismo previstos en el contrato y en la ley para solucionar sus diferencias en torno a la deuda pendiente de pago (125) — sin posibilidad alguna de acceder a la administración de justicia para que se resuelvan las controversias económicas con ocasión de la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-07, celebrado entre ellos.

Al respecto, es importante resaltar que la controversia no versa sobre la existencia de la deuda, puesto que la propia Gobernación del Valle reconoce que ésta existe. La discrepancia gira en torno al monto de la deuda. En efecto, al comparar lo decidido por la Gobernación del Valle en la liquidación unilateral (126) , frente a lo resuelto por los árbitros en el laudo arbitral (127) , existe una diferencia considerable en cuanto al monto de la suma de dinero que le adeuda el departamento del Valle a CISA, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-07 (128) , y también se evidencian discrepancias en cuanto a las variables tenidas en cuenta para realizar el cálculo correspondiente, aspecto sobre el cual no se pronunciará la Corte en este auto.

2.3. Conclusión.

Las dos causales de nulidad antes analizadas —(i) cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho en que llegaren a incurrir las providencias judiciales, efectuado por una sala de revisión y no por la Sala Plena y (ii) desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente el derecho a acceder a la administración de justicia— son fundadas, lo cual debe conducir a que la Sentencia T-481 de 2005 sea declarada nula por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Tal declaratoria hace innecesario continuar con el análisis de las demás causales de nulidad alegadas por CISA y con la revisión de las solicitudes de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 presentadas por Conciviles S.A. y por los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, es necesario que se profiera una nueva sentencia de revisión por la Sala Plena de esta corporación.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de Revisión de la Corte Constitucional,

RESUELVE:

DECLARAR la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 proferida por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa, Presidente—Jaime Araújo Rentería (con salvamento de voto)—Alfredo Beltrán Sierra (con salvamento de voto)—Jaime Córdoba Triviño (con salvamento de voto)—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Humberto Sierra Porto (con salvamento de voto)—Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) El 22 de marzo de 2006 la Sala Plena de la Corte Constitucional designó como ponente del Auto 100 de 2006 al magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, dado que el proyecto de auto presentado por el magistrado Jaime Araújo Rentería no fue aprobado por la Sala Plena de esta corporación.

(2) El 24 de junio de 2005, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando como apoderada de la sociedad comercial Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación presentó un memorial en la Secretaría de la Corte Constitucional en el que solicitaba que la Sala Plena de esta corporación declarara la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 (folios 1-91 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(3) El 6 de julio de 2005, Alberto José Otoya Villegas, actuando como representante legal de la sociedad comercial Construcciones Civiles S.A. envió vía fax a la Corte Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “(...) coadyuvo la petición o peticiones de nulidad que se hayan presentado por la parte demandada o por otros terceros interesados contra el referido fallo, e invoco además varias causales de nulidad para que sean consideradas por la Sala Plena de (sic) Corte Constitucional, de manera subsidiaria, es decir, solamente en caso que las que se consignaron por CISA en anterior escrito no llegaren a prosperar” (folio 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(4) El memorial presentado por Conciviles S.A. vía fax se encuentra en los folios 215 a 246 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005. Otra copia de este mismo memorial fue presentado el 7 de julio de 2005 en la Secretaría de la Corte Constitucional y se encuentra en los folios 250 al 281 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(5) El 8 de agosto de 2005, los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera del Consejo de Estado presentaron en la Secretaría de la Corte Constitucional un memorial en el que señalaron los siguiente:

“nos permitimos expresar las razones por las cuales se estima que la sentencia de tutela de la referencia debe ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por tratarse de una situación excepcional que muestra de manera clara y sin lugar a duda que algunas reglas procesales contenidas en los decretos 2067 y 2591 de 1991 fueron trasgredidas con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.

(...).

“A juicio de esta sección: i) se incurrió en causal de nulidad al contravenir lo dispuesto por el artículo 34 del Decreto 2591 que ordena que los cambios de jurisprudencia en materia de tutela deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, previo registro del proyecto de fallo correspondiente, infracción que trae aparejada una grave violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Superior); ii) se incurrió en causal de nulidad al violarse la cosa juzgada constitucional, al otorgarle efectos retroactivos a un sentencia de constitucionalidad que sólo vinculaba hacia el futuro, irregularidad que implica igualmente grave afectación al debido proceso y que puede servir de base para que el pleno de la Corte anule el fallo de tutela (D. 2067/91, art. 49); iii) La Sentencia T-481 de 2005 autoriza la arbitrariedad de la administración. (Las notas de pie de página del original fueron suprimidas de esta cita).

(Folios 577 y 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

El memorial presentado por los consejeros de Estado se encuentra en los folios 577 al 582 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(6) Con salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional está conformada por los magistrados: Jaime Araújo Rentería (quien es ponente en la misma), Alfredo Beltrán Sierra y Manuel José Cepeda Espinosa.

(8) La cláusula tercera del Acta de Terminación Anticipada del Contrato GM-95-04-017, suscrita el 21 de diciembre de 1999, a la que hace referencia el departamento del Valle, a través de sus representantes, en la acción de tutela, establece lo siguiente en su numeral 3.1: “El contrato GM-95-04-017 de 1995 será liquidado de común acuerdo por el concesionario y por el departamento conjuntamente, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha del presente acuerdo “ y establece lo siguiente en su numeral 3.5: “Si las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido del acta de liquidación, la misma será practicada directa y unilateralmente por el departamento, y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recurso de reposición”.

Con posterioridad a la suscripción de la referida Acta de Terminación Anticipada del Contrato de concesión, las partes, por mutuo acuerdo, prorrogaron en tres oportunidades (jun. 16/2000, oct. 21/2000 y nov. 21/2000) el plazo para liquidar el contrato. Sin embargo, el 22 de diciembre de 2000 y ante la imposibilidad de lograr una aceptación unánime, de las entidades financieras acreedoras de CISA, de los escenarios de negociación propuestos por las partes, estas decidieron conjuntamente suscribir un Acta de Acuerdo de Convocatoria a tribunal de arbitramento, en la que establecieron lo siguiente en el numeral primero del acuerdo: “Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el contrato de concesión en su cláusula trigésimo octava parágrafo único, en el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017. Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto”.

(9) Folio 5 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.

(10) Folios 6 y 7 del cuaderno principal número 1 del expediente T-980611.

(11) Frente a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, el juez de primera instancia señaló que ésta no se evidenciaba en el caso que se revisa, dado que no se había pretermitido parcial o totalmente una instancia ni se había impedido ni obstruido el ejercicio del derecho de contradicción.

(12) ART. 61.—De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.

(13) Artículo 27, Ley 80 de 1993.

(14) Artículo 5º, ídem.

(15) Folios 1-91 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005

(16) En su memorial, CISA cita la Sentencia SU-837 de 2002 (folio 2 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(17) Folio 2 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(18) Al respecto señala lo siguiente en el memorial: “Para demostrar este aserto, me remito a la exposición efectuada por el H. magistrado y actual Presidente de la corporación, Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, en su salvamento de voto a la Sentencia T-481 de mayo 11 de 2005, cuya nulidad se solicita (...)”. Folio 14 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(19) En su escrito a la Corte, manifiesta: “Por las razones expuestas y con el objeto de defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales le reitero respetuosamente mi solicitud inicial.

(...).

Honorable magistrado, dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica del caso que nos ocupa reitero la petición contenida en la acción de tutela de la referencia (pág. 11)”.

(20) La jurisprudencia decantada sobre vía de hecho fue resumida en la Sentencia T-949 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) así: “(...) todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,(v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución”.

En la Sentencia T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se definieron los llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimental y fácticos. El defecto sustantivo es el que produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

(21) Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (S. Plena, C. Const., Sent. C-1436, oct. 25/2000)”. (Laudo Arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68). En una ocasiones anteriores el Consejo de Estado ha distinguido claramente entre control de legalidad del acto administrativo y desacuerdos económicos, para efectos de delimitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Por ejemplo, en un fallo de julio 4 de 2002 (rad. 19.333) la Sección Tercera sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de actos administrativos proferidos con ocasión del contrato pueden ser conocidas por árbitros. En el mencionado caso, la Sección Tercera consideró que no necesariamente todos los aspectos contemplados en el acta de liquidación del contrato tienen carácter de acto administrativo, dado que en el acta de liquidación del contrato, la administración, actuando como parte del contrato y no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o reclamos del contratista, que tal como sucede en los contratos entre particulares, son reflejo simplemente de “la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista”, y por tal razón no tienen el carácter de acto administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acta que sí tiene el carácter de tal. A partir de esta argumentación, en el caso mencionado, la Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignadas en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto administrativo y por tal razón, el tribunal de arbitramento sí tenía competencia para fallar al respecto.

Sobre este particular, la sala de consulta, con ponencia de Susana Montes de Echeverri, dijo después de haber sido consultada específicamente sobre el punto en este caso precisamente: (...) “Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.

(...).

Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996 (sic), rad. 11759; junio 22 de 2000, rad. 12.723; febrero 22 de 2001, rad. 13682) como la doctrina de la sala de consulta de la corporación (conc., oct. 31/2001, rad. 1.365), ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del CCA.

(...).

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas, así:

“1. No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a la Sala por el señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (tribunal de arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1995, la Gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral”. (Negrillas y subrayas fuera del texto) (Escrito Consultoría Contractual Derecho Administrativo, págs. 9 y 10).

(22) La cuestión adquiere una dimensión especial si el acto de liquidación unilateral no se ha dictado cuando se ha admitido la demanda arbitral. Al respecto, la Sección Tercera ha dicho, por ejemplo, en sentencia del 22 de junio de 2000 (exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., C.P. María Elena Giraldo Gómez): “(...) La administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de 2001 (exp. 17952; actor: Departamento de Casanare, C.P. María Elena Giraldo Gómez), dijo: “(...)En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 2000. En sentencia del 27 de mayo de 2004 (exp. 25156; actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, C.P. María Elena Giraldo Gómez), la Sección Tercera señaló lo siguiente: “En conclusión, partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (pacto compromisorio), y la demanda arbitral, la Sala observa, que el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque fue facultado para liquidar el contrato y en general sobre el conflicto derivado de la terminación y la liquidación, lo cual incluía la liquidación del contrato interadministrativo de interconexión; que las partes no habían llegado a transacción ni habían logrado la liquidación definitiva del contrato, que impidiera a los árbitros conocer del conflicto y que varios de los supuestos con los cuales el recurrente sustenta la causal son puntos que implican un análisis in indicando”.

(23) Por mandato expreso del Congreso (L. 446/98, art. 166), el Gobierno Nacional compiló en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encontraran vigentes. En el artículo 163 de este decreto se compilaron las causales de nulidad de los laudos arbitrales, establecidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Tales causales son las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. (Esta causal fue anulada por el Consejo de Estado, en sentencia de abril 8 de 1999, rad. 5191, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa).

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

En el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 fueron compiladas las causales de nulidad de los laudos arbitrales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Estas a su vez corresponden a las causales contenidas en los numerales 4º, 6º, 7º, 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(24) Folios 21 y 22 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005. En su argumentación, la apoderada de CISA cita el siguiente aparte del salvamento de voto del magistrado Manuel José Cepeda a la Sentencia T-481 de 2005:

“6. Preocupa aún más que la Sala Primera de Revisión en la sentencia de la cual me aparto parezca optar por el camino de dejar a los particulares sin la posibilidad de acceder a la justicia. En efecto, si bien la sentencia de tutela guarda silencio al respecto, no obstante, al anular todo lo actuado desde el momento mismo de la admisión de la demanda o de la instalación del tribunal y, simultáneamente, al convalidar la firmeza del acto unilateral de liquidación confirmado el 24 de junio de 2002, los particulares en este caso no podrán ni acudir a la justicia arbitral, puesto que ella según esta sentencia carece de competencia para pronunciarse sobre la controversia económica después de que se ha expedido un acto unilateral de liquidación, y tampoco podrán acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, porque la acción correspondiente ha caducado” (se omitieron los pies de página de esta cita).

(25) En otros apartes de su memorial, la apoderada de CISA, al referirse a esta causal de nulidad, señala que la Sala Primera de Revisión desconoció la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre “la firmeza, intangibilidad e inmutabilidad de las decisiones adoptadas por los jueces de tutela (...)”. Folio 13 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(26) La acción de tutela a la que se hace referencia fue interpuesta el 25 de julio de 2002 por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca por considerar que esta entidad, al expedir la liquidación unilateral del contrato (Res. 95, sep. 17/2001) a pesar de que previamente (mayo 23/2001) se había instalado un tribunal de arbitramento para tal efecto, vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la justicia de CISA.

(27) Folio 1 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

Según la apoderada de CISA, en la referida sentencia de tutela, proferida el 23 de septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se definió lo siguiente:

“Que el tribunal de arbitramento era la autoridad judicial competente para conocer y definir los aspectos económicos en controversia dentro del contrato de concesión GM95-04-017.

“Que, en consecuencia, y a partir del momento en que se admitió la convocatoria al tribunal de arbitramento, el Gobernador del Valle del Cauca perdió competencia para resolver por vía de la liquidación unilateral del contrato, tales aspectos económicos; por lo mismo, la actuación de la Gobernación para expedir el acto administrativo unilateral de liquidación del contrato constituye, ella sí, de conformidad con el fallo del juez de tutela, una vía de hecho que, por lo mismo, carece de virtualidad para inhibir la competencia del tribunal de arbitramento legítimamente constituido.

“Que, en consecuencia, el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato proferido por el Gobernador del Valle del Cauca, no podía, tampoco, afectar la validez de la decisión que tomara el tribunal de arbitramento al definir, en el laudo, las cuestiones sometidas a su consideración.

“Que encontrándose tutelados los derechos fundamentales de CISA al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de defensa en la legitimidad del tribunal de arbitramento, no era menester un nuevo pronunciamiento con el fin de proteger tales derechos” (folios 5 y 6 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

En la sentencia de tutela del 23 de septiembre de 2002, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó el fallo de primera instancia en el que se negó la procedencia de la acción de tutela interpuesta por CISA contra la Gobernación del Valle, pero se señaló lo siguiente:

“(...) Está plenamente comprobado, que el tribunal de arbitramento encargado de resolver el asunto de la liquidación del contrato, asumió la competencia para tramitar la cuestión planteada (fls. 6 a 9) y que en el momento actual se encuentra tramitando dicho asunto, razón por la cual no se ve ningún desconocimiento por parte del departamento del Valle del Cauca de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de defensa, ya que será en dicho estanco procesal donde habrán de dilucidarse las respectivas conclusiones respecto de la liquidación del contrato.

(...).

“Si bien es cierto, la administración utilizó la liquidación unilateral del contrato, por medio de las resoluciones de marras, no se ve en que forma las mismas están afectando los derechos constitucionales fundamentales de la entidad accionante (debido proceso, derecho de defensa, derecho al acceso a la administración de justicia), ya que muy bien se dejó sentado por la H. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (fls. 263 a 278), que cuando el operador judicial admite la demanda con anterioridad a la liquidación practicada por la administración, la entidad gubernamental pierde competencia para realizar dicha liquidación, o sea, que así la administración hubiese echado mano de dicha figura (en forma anómala por demás), lo anterior no implica que el tribunal de arbitramento legalmente conformado, pierda competencia para resolver la cuestión ante él planteada.

“En este orden de ideas, existiendo una autoridad judicial (árbitros del tribunal de arbitramento, artículo 116 inciso 4º de la Constitución Política) con competencia suficiente para tutelar los derechos de la entidad accionante, y contándose así mismo con el canal procesal pertinente para discutir dicha controversia (proceso arbitral), no se cumpliría el requisito de subsidiariedad que faculta al juez constitucional para entrar a decidir la cuestión planteada por la vía traída en el artículo 86 de la Carta Política.

(...).

“El hecho que la administración halla (sic) utilizado la liquidación unilateral del contrato, no priva al tribunal de arbitramento para decidir la situación ante él planteada, toda vez que antes de hacerse uso de dicha facultad, la autoridad jurisdiccional ya había admitido la demanda lo cual priva a la administración de la competencia para efectuar dicha liquidación; esa anómala actuación de la administración no tiene la fuerza necesaria para truncar la decisión que un momento dado llegue a proferir el particular investido de funciones judiciales, en éste especial asunto (tribunal de arbitramento), lo cual pone de presente que los derechos fundamentales de la entidad accionante al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia se encuentran tutelados por el organismos constituido para desatar la litis de la liquidación”

Folios 3 y 4 de la Sentencia 2373-5159 del 23 de septiembre de 2002 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

(28) La apoderada de CISA hace referencia a la Sentencia C-131 de 2004.

(29) Folio 2 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(30) Folio 23 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(31) Folios 215 y 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005. Junto con el referido memorial, el representante legal de Conciviles S.A. aportó un certificado fechado el 6 de julio de 2005 de la Revisora Fiscal de CISA, en el que consta que según el acuerdo de conciliación del 23 de abril de 2003, suscrito entre Conciviles S.A. y CISA, esta última sociedad le debe a Conciviles S.A. la suma de $17.779’051.047 pesos por concepto de la liquidación del contrato de construcción celebrado entre CISA y la unión temporal Conciviles S.A. y Ferrovial S.A., contrato suscrito a su vez con ocasión del referido contrato de concesión GM-95-04-17 (folio 238 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

De igual manera, el representante legal de Conciviles S.A. aportó copia de un documento fechado el 28 de agosto de 1998, firmado por el Revisor Fiscal de CISA y dirigido a la Procuraduría Delegada en lo Civil en el que relata la composición de accionistas de esta sociedad desde su creación hasta el 8 de julio de 1998. En este documento consta que Conciviles S.A. es accionista de CISA desde el 4 de abril de 1997 y que para julio 8 de 1998 continuaba siéndolo (Folios 240 al 281 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

Adicionalmente aporta un documento en el que CISA certifica que el 17 de mayo de 2004, mediante contrato de venta y cesión de acciones, tres accionistas de CISA cedieron su participación en esta sociedad a Conciviles S.A, quedando ésta con el 6% de las acciones de CISA (folio 280 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(32) Folio 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005. El memorial presentado por Conciviles S.A. vía fax se encuentra en los folios 215 a 246 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005. Otra copia de este mismo memorial fue presentado el 7 de julio de 2005 en la secretaría de la Corte Constitucional y se encuentra en los folios 250 al 281 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(33) Folio 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005. En su memorial, Conciviles S.A. cita las siguientes sentencias de la Corte Constitucional sobre vías de hecho: C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-1072 de 2000, T-382 de 2001 y SU-120 de 2003.

(34) En su memorial, Conciviles S.A. cita algunos apartes de la Sentencia C-543 de 1992, en la que la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, y posteriormente esta sociedad señala lo siguiente: “Ahora bien, con base en las citadas consideraciones, que según lo ha sostenido expresamente la Corte (cita en pie de página las sentencias T-088/2003, T-639/2003, T-996/2003 y T-336/2004) hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional y no constituyen un mero precedente, esa corporación ha ido definiendo una línea jurisprudencial según la cual sólo de manera extraordinaria puede aceptarse la viabilidad de la tutela contra decisiones judiciales, cuando éstas han violado los derechos fundamentales y obedecen al sólo capricho o actuación arbitraria del juez (...)”.

(en el pie de página que se omitió en esta cita, Conciviles S.A. afirma que la Corte Constitucional, en las sentencias T-088 de 2003, T-639 de 2003, T-996 de 2003 y T-336 de 2004, señaló que “(...) los conceptos de la parte motiva de la Sentencia C-543 de 1992 que constituyen ratio decidendi, forman parte integrante de la cosa juzgada y por ello son de obligatorio cumplimiento, pues ellos conforman la cosa juzgada implícita”.

Folio 218 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(35) Folios 221 y 222 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(36) Folio 223 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(37) Folio 223 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

Al respecto señaló lo siguiente Conciviles S.A. en su memorial:

“Debe resaltarse que para el momento en que se profirió el fallo por la Sala Primera de Revisión ya había caducado la acción contenciosa administrativa. Ahora bien, cabe anotar que la empresa no solamente se atuvo a lo dicho por parte de un juez de tutela —cuya sentencia hizo tránsito a cosa juzgada—, juez que determinó que quien debía dirimir el asunto era el tribunal de arbitramento y no la administración a través de un acto unilateral, sino que además, debe resaltarse que al momento de decidirse el recurso de anulación por parte del Consejo de Estado, aún no se había vencido el término de caducidad de la acción (CCA, art. 136). Luego, la empresa no tenía por qué prever que con posterioridad, en desarrollo de un proceso de tutela que se promovería contra el laudo y la sentencia del Consejo de Estado, se avalaría el acto de la administración, acto que a la postre quedó inmune al control jurisdiccional por parte del juez natural”.

Folio 223 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(38) Folio 224 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(39) Folio 224 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(40) Al respecto, Conciviles S.A. cita en su memorial la Sentencia T-01 de 1992 y apartes de la Sentencia C-543 de 1992 (folios 224 y 225 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(41) Folio 225 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(42) Al plantear esta causal de nulidad, Conciviles S.A. hace referencia a los derechos a acceder a la administración de justicia y de defensa de la “parte demandada”. Sin embargo, de la lectura de su argumento se podría concluir que se está refiriendo más a los derechos de CISA, no a los de las partes demandadas (v. gr. tribunal de arbitramento y Sección Tercera del Consejo de Estado).

(43) Folio 225 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(44) Folio 226 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(45) Folio 229 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(46) Folios 577 y 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(47) Al respecto, los consejeros de Estado, citan las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-567 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-260 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-949 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, pie de página número 3.

(48) Al respecto, señalan los consejeros de Estado que la referida Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 “no se encuentra basada en una norma claramente inaplicable al caso” y por tal razón, no incurre en un grave defecto sustantivo (folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(49) Los consejeros de Estado señalan lo siguiente respecto a la referida Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004: “(...) tampoco acusa un flagrante defecto fáctico, pues no se ha discutido que el material probatorio en el que se apoyó sea absolutamente inadecuado (...)” (folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(50) Los consejeros de Estado señalan lo siguiente respecto a la referida Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004: “(...) del mismo modo no adolece de un defecto orgánico protuberante pues es claro que el juez natural de los pronunciamientos arbitrales es el Consejo de Estado (...)” (folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(51) Los consejeros de Estado señalan lo siguiente respecto a la referida Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004: “(...) por último, no presenta tampoco un evidente defecto procedimental en tanto el juez administrativo surtió el trámite fijado por la ley para revisar laudos arbitrales (...)” (folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(52) Al respecto, los consejeros de Estado señalan lo siguiente: “(...) habida consideración a que el juez de tutela cuestiona en realidad la interpretación adoptada por la Sala de las normas que gobiernan el caso, esta interpretación —para que hubiera constituido “vía de hecho”— ha debido encuadrarse en alguno de los siguientes supuestos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que bien pueden resumirse en una interpretación “contra legem” o contraria al “principio de razonabilidad”: i) contravenir o hacer caso omiso de los principios o valores constitucionales; ii) imponer criterios irracionales o desproporcionado; iii) desconocer el principio general de igualdad o iv) interpretar en desmedro de los derechos sustantivo en litigio” y citan como fundamento de esto, las sentencias T-1070 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo), T-382 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y SU-120 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur) (folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(53) Folio 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(54) Al respecto, los consejeros de Estado señalan lo siguiente:

“en efecto, la interpretación consignada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia no configura vía de hecho al no tratarse de una providencia arbitraria que contenga elementos de juicio caprichosos o esté edificada a partir de un punto de vista irracional. Tan claro es ello que el fallo de tutela se limita a exponer una postura diversa a la expuesta por el Consejo de Estado y sin motivar su decisión, decide que configura una vía de hecho. En otras palabras, no aparecen expuestas las razones por las cuales se estima que la decisión del juez administrativo revista una “ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo” que la erija en una vía de hecho. Por lo que, se trata en realidad de que el juez de tutela no comparte el criterio jurídico expuesto por el Consejo de Estado, tanto en la providencia entutelada como en concepto rendido sobre el mismo caso por la Sala de Consulta y Servicio Civil (...)” (los pies de página del original fueron omitidos) (folio 579 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(55) En la Sentencia C-1038 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), del 28 de noviembre de 2002, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 fue declarado exequible, en el entendido que corresponde al tribunal de arbitramento realizar el trámite inicial al que se refiere el artículo, después de su instalación. Esta sentencia fue proferida con posterioridad a la presentación (abr. 27/2001) y a la admisión de la demanda arbitral (mayo 23/2001, y confirmada en jun. 19/2001) presentada por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca, y a la instalación del tribunal de arbitramento (feb. 8/2002).

(56) Folios 578 y 580 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(57) Al respecto, los consejeros de Estado señalan lo siguiente:

“La sentencia de tutela avala un imposible en cualquier Estado de Derecho: que sea la administración quien — por su cuenta y sin intervención de la administración de justicia— tenga la última palabra en un conflicto contractual, lo cual comporta no sólo la aniquilación de la figura excepcional del juez arbitral sino que pone en cuestión el mismo rol de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual obviamente desconoce los más elementales postulados de cualquier democracia liberal, entre ellos el acceso a la administración de justicia (art. 229 constitucional) (...)”.

Folio 580 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(58) En su memorial, los consejeros de Estado citan los siguientes apartes del concepto 1417, del 25 de abril de 2002, cuya consejera ponente fue Susana Montes de Echeverri y que fue rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil al Ministerio del Interior:

“Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.

(...).

“Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996 (sic), rad. 11759; junio 22 de 2000, rad. 12.723; febrero 22 de 2001, rad. 13.682) como la doctrina de la sala de consulta de la corporación (conc., oct. 31/2001, rad. 1.365), ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del CCA”.

Folio 581 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(59) Cfr. Autos 105 A de 2000 y 031 A de 2002.

(60) Cfr. Autos 052 de 1997, 003A y 082 de 2000.

(61) Cfr. Auto 053 de 2001.

(62) Cfr. Auto 062 de 2000.

(63) Cfr. Auto 022 de 1999.

(64) Auto 082 de 2000.

(65) Auto 008 de 1993, en donde se declaró la nulidad de la Sentencia T-120 de 1993, porque efectivamente la Sala Séptima de Revisión de tutelas, contrarió la jurisprudencia de la Corte, en Sentencia C-592 de 1992.

(66) Ver Auto 013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo (en esta ocasión, la Corte negó la solicitud de nulidad por estimar que en la Sentencia T-972/99, al estudiar un supuesto de hecho diferente, no había variado la línea jurisprudencia de las sentencias SU-342/95, SU-511/95 y SU-599/99).

(67) Auto 139 de 2004 (M.P. Humberto Sierra Porto).

(68) El término para presentar las solicitudes de nulidad de una sentencia de tutela proferida en sede de revisión, por vulneraciones al debido proceso que se deriven de la propia sentencia o de su ejecutoria, es de tres días hábiles contados a partir de la última notificación del fallo (CPC, art. 331).

(69) Folios 1-3 y 5 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.

(70) Folio 2 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.

(71) Folio 3 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.

(72) Folio 8 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611. En la contestación de la demanda de tutela actúa como apoderado de CISA el abogado Manuel S. Urueta, quien junto con el referido memorial, aportó el original del poder que le fue conferido el 9 de marzo de 2005 por el representante legal de CISA, el señor Luis Alberto González, “para que en nombre de la sociedad que represento, ejerza su derecho de defensa y se pronuncie sobre los hechos materia de la solicitud, en el trámite que se adelanta ante la H. Corte Constitucional en la tutela de la referencia. El apoderado queda facultado para interponer recursos, adelantar incidentes, solicitar aclaraciones y realizar los actos necesarios tendientes a la mejor defensa de la sociedad que represento” (folio 69 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).

De igual manera aportó un original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 7 de marzo de 2005 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el señor Luis Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la Asamblea Extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma (folios 70-71del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).

(73) El 22 de octubre de 2004, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando como apoderada de CISA presentó en la secretaría general de la Corte Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “me dirijo a Ustedes con el fin de manifestarles que COADYUVO a la parte contra la cual se ha formulado la solicitud de la referencia, con base en las razones fácticas y jurídicas que me permito exponer a continuación”. (mayúsculas del texto original) (Folio 137 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611). El memorial reposa en los folios 137 a 156 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611.

(74) Junto con el referido memorial, la apoderada de CISA presentó en original el poder que le fue conferido el 23 de septiembre de 2004 por el liquidador de CISA , el señor Luis Alberto González Torres, “para que en nombre y representación de Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, intervenga y actúe dentro del trámite de la referencia” (folio 157 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611). De igual manera aportó un original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 14 de septiembre de 2004 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el señor Luis Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la asamblea extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma (folios 158-159 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611).

(75) Mediante el oficio 408 del 29 de junio de 2005, la secretaría general del Consejo de Estado envió a la Corte Constitucional copia de las notificaciones de la Sentencia T-481 de 2005 (folios 196-211 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005). En éstas se constata lo siguiente: el Gobernador del Valle del Cauca fue notificado personalmente el 29 de junio de 2005, los árbitros y la secretaria del tribunal de arbitramento fueron notificados mediante telegrama el 30 de junio de 2005, los consejeros de Estado, miembros de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, fueron notificados mediante oficio fechado el 30 de junio de 2005. De igual forma y en la misma fecha a los consejeros de Estado, miembros de la Sección Tercera, fueron notificados los consejeros de Estado, miembros de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

(76) Respecto a la representación de las personas jurídicas en el trámite de tutela, ver entre otras las siguientes sentencias: T-955 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-863 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-1455 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-269 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(77) Respecto a la necesidad de que los apoderados judiciales de las personas jurídicas aporten, en los procesos de tutela, el poder que los faculta para actuar en representación de éstas, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-863 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-1455 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-269 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(78) El 22 de octubre de 2004, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando como apoderada de CISA presentó en la Secretaría General de la Corte Constitucional un memorial en el que coadyubaba a las partes demandadas en la acción de tutela identificada con el número T-980611 (folios 137 a 156 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611). Junto con el memorial, la apoderada de CISA presentó en original el poder que le fue conferido el 23 de septiembre de 2004 por el liquidador de CISA , el señor Luis Alberto González Torres (folio 157 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611) y un original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 14 de septiembre de 2004 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el señor Luis Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la Asamblea Extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma (folios 158-159 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611).

El 10 de marzo de 2005, el abogado Manuel S. Urueta, actuando como apoderado de CISA presentó en la Corte Constitucional la contestación de la demanda de tutela identificada con el número T-980611 (folio 8 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611). Junto con el memorial, el apoderado de CISA presentó en original el poder que le fue conferido el 9 de marzo de 2005 por el representante legal de CISA, el señor Luis Alberto González Torres (folio 157 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611) y un original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, expedido el 7 de marzo de 2005 por la Cámara de Comercio de Cali, en el que consta que el señor Luis Alberto González Torres fue nombrado el 18 de mayo de 2004 por la Asamblea Extraordinaria de la sociedad como liquidador principal de la misma (folios 70-71del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611).

(79) Folio 27 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

El poder conferido por el liquidador de CISA a la abogada Patricia Mier señalaba lo siguiente:

“Luis Alberto González Torres, mayor de edad, domiciliado en Cali, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.434.347 de Bogotá, obrando en mi condición de representante legal de la sociedad comercial Concesiones de Infraestructuras S.A. —en liquidación—, domiciliada en la ciudad de Santiago de Cali (...) manifiesto que confiero poder especial a la doctora Patricia Mier Barros, (...) para que en nombre y representación de Concesiones de Infraestructura S.A. —en liquidación—, intervenga y actúe dentro del trámite de la referencia realizando todas las actuaciones que estime útiles para la defensa de los intereses de la sociedad y, en especial pero sin limitarse a ello, para que solicite ante la Sala Plena de la H. Corte constitucional la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 proferida por la Sala Primera de Revisión.

“La doctora Mier Barros queda investida de todas las facultades inherentes al buen desempeño de su función y, de manera especial, aquellas señaladas por el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil”.

(80) Folios 158-159 del cuaderno principal número 3 del expediente T-980611.

(81) Folios 70-71 del cuaderno principal número 4 del expediente T-980611.

(82) Con posterioridad a la presentación de la solicitud de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 por parte de CISA, distintos intervinientes en el proceso, aportaron en tres oportunidades distintas, copia del certificado de existencia y representación legal de esta sociedad (folios 125 y 128 del cuaderno de anexos número 1 del expediente de nulidad de la Sentencia T-481/2005, reposa copia del certificado de existencia y representación legal de CISA, fechado el 7 de diciembre de 2005; folios 24 y 27 del cuaderno de anexos número 3 del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, reposa copia del certificado de existencia y representación legal de CISA, fechado el 7 de diciembre de 2005 y folios 87 y 88 del cuaderno de anexos número 5 del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, reposa copia del certificado de existencia y representación legal de CISA, fechado el 10 de noviembre de 2005.

(83) Al respecto, se debe tener claridad sobre cuál fue el precedente preciso que fue establecido en la Sentencia T-328 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Si bien, por los hechos de este caso, la Corte analizó en esa oportunidad asuntos referentes a la presentación del certificado de existencia y representación legal de una sociedad junto con el poder conferido al apoderado de la misma para actuar, tal análisis se hizo (i) en el marco de la interposición de un recurso de casación (no en el marco de un proceso de tutela) y (ii) bajo las circunstancias fácticas específicas de este caso, que consistían en que quien actuaba como apoderado de la sociedad, no había actuado con anterioridad en el proceso ordinario y que adicionalmente, el representante legal de la sociedad había cambiado y el nuevo representante, quien había otorgado el poder al apoderado para presentar el recurso de casación, no había acreditado en el proceso ordinario su condición de representante legal de la sociedad.

Adicionalmente, se debe resaltar que en la Sentencia T-328 de 2002 la Corte Constitucional se restringió a resolver el problema jurídico referente a que si era abiertamente irrazonable, la decisión judicial adoptada por un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de negar el trámite del referido recurso de casación, por considerar que dados los hechos específicos del caso (v. gr. nuevo apoderado y nuevo representante legal de la sociedad) era indispensable que el nuevo apoderado, aportara junto con el poder para actuar, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, donde constara que quien le había otorgado el poder, y que no había participado con anterioridad en el proceso, era el nuevo representante legal de la misma.

En la Sentencia T-328 de 2002, la Corte Constitucional consideró que la referida decisión adoptada por un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de negar el trámite del recurso de casación interpuesto bajo las condiciones antes expuestas, no era abiertamente irrazonable y por tal razón, no constituía una vía de hecho que fuera amparable mediante la acción de tutela.

En la citada sentencia de tutela, la Corte restringió su análisis a los mencionados aspectos y no se pronunció acerca de la manera como los apoderados de las personas jurídicas deben acreditar en los procesos de tutela, su condición de tales. Mucho menos se puede afirmar que en la Sentencia T-328 de 2002, la Corte estableció que en todas las actuaciones efectuadas por los apoderados de las personas jurídicas en el trámite de tutela, éstos deben aportar, además del poder, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que representan.

(84) Ni siquiera en los procesos ordinarios, los cuales tienen un mayor grado de formalidad que la acción de tutela, que por principio se rige por el principio de informalidad (D. 2591/91, arts. 10 y 14), se exige que en cada una de las actuaciones procesales de los apoderados de las personas jurídicas, éstos deban aportar junto con el poder que los faculta para actuar, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que representan, y menos aún, en una actuación procesal que se entienda incluida dentro del proceso judicial principal, en el que en sus inicios, el apoderado judicial acreditó de debida forma la existencia de la persona jurídica que representa y la legitimidad de quien le confirió el poder para actuar.

(85) El 6 de octubre de 2005, Luis Alberto González, “actuando como representante legal y liquidador de la sociedad comercial Concesiones de Infraestructuras S.A. - CISA” presentó un memorial en el que solicitaba que no fueran tenidos en cuenta los argumentos presentados por la Procuraduría General de la Nación en un documento allegado al expediente (folios 610 al 612 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005).

(86) El 23 de febrero 2006, Aminta Rengifo López “liquidadora de Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación - CISA, calidad que acredito con el certificado expedido por la Cámara de Comercio, conocida la insólita e improcedente petición del Gobernador del Valle para que se convoque a una audiencia antes de decidir el incidente, además enterada de los desobligantes e irrespetuosos términos de la rueda de prensa realizada por este funcionario el día de ayer, manifiesto y solicito: (...)”.

Folio 80 del cuaderno de anexos número 5 del expediente de nulidad de la Sentencia T-481 de 2005.

(87) Las siguientes son algunas de las sentencias de unificación, en las que la Sala Plena de la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de los eventos excepcionales en los que es procedente la acción de tutela frente a providencias judiciales: SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), SU-061 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), SU-062 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-622 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), SU-858 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), SU-913 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-1185 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), SU-1219 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-1299 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU- 1300 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-132 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-837 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-058 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-120 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), SU-1159 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y SU-881 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(88) Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

(89) Cfr, entre otras, las sentencias T-231/94, T008/98, T-567/98.

(90) Sentencia T-654 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(91) Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En igual sentido T-162 de 1998 entre otras.

(92) Sentencia SU-881 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(93) ST-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(94) Ver Sentencia T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en esta ocasión, la Corte estudiaba la supuesta vía de hecho por haber tenido en cuenta una prueba nula de pleno derecho en un proceso penal. La corporación, después de determinar que en el proceso existía un testimonio recaudado con reserva de identidad obtenido contrariando el debido proceso, encontró que esto no constituía vía de hecho porque dentro del proceso esa no era la única prueba en contra del sindicado. Sólo de basarse un proceso únicamente en la prueba inválidamente obtenida se hubiera constituido vía de hecho en el mismo).

(95) En la Sentencia T-539-02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló que “la vía de hecho se consolida en aquellos casos en los cuales el juez se desapodera de la función que constitucional, legal y reglamentariamente le corresponde, para asumir mediante una decisión judicial, una conducta arbitraria en forma superlativa”.

(96) Así por ejemplo, en la Sentencia T-008-98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se dijo: “3. La Corte Constitucional ha entendido que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que se trate de una vía de hecho que afecte derechos constitucionales fundamentales y siempre que se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la citada acción. En este sentido, la tutela sólo habrá de proceder contra una vía de hecho judicial si no existe ningún mecanismo ordinario de defensa o, si éste existe, a condición de que el amparo constitucional resulte necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental”.

(97) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-539-00, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En la evolución jurisprudencial sobre la vía de hecho sobresalen por su importancia las sentencias T-231-94, T-008-98 y T-1017-99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1031-01 y SU-132-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis y SU-159-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(98) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-784-00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-132-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, la Corte ha afirmado que la vía de hecho “constituye un abuso de poder, un comportamiento que se encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, un acto que traduce la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido. La vía de hecho desconoce que en un Estado constitucional, a excepción del constituyente originario, todos los poderes son limitados y que esos límites vienen impuestos por la Carta Política y por la ley pues éstos desarrollan valores, principios y derechos que circunscriben los ámbitos del poder y que determinan los espacios correlativos de ejercicio de los derechos fundamentales”.

(99) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-094-97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En este sentido, en la Sentencia T-1223-01, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se dijo que “desde la perspectiva de la vía de hecho judicial el amparo de tutela que se otorga persigue corregir la arbitrariedad y el abuso del poder en que incurre una autoridad judicial cuando profiere la decisión con desconocimiento de los principios, valores y demás mandatos constitucionales, en cuanto a partir de ello se genera una violación o amenaza de los derechos fundamentales de las personas cobijadas por esa actuación”.

(100) Corte Constitucional. Sentencia T-1223-01, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(101) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-231-94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-132-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(102) Al respecto, esta corporación ha estimado que se incurre en vía de hecho por defecto fáctico cuando “resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión” (Sent. T-008-98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Ha señalado igualmente que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión omisiva o en una dimensión positiva de la valoración de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera “comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución” (Sent. SU-159-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). También ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. Por ello, la Sala reitera que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. Es la razón para exigir que el error en el juicio valorativo de la prueba deba ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento. (Cfr. C. Const. Sents. T-442/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-159/02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Igualmente, sobre este particular, en la Sentencia SU-132-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se expresó que “Cabe recordar que en la valoración probatoria efectuada por una autoridad judicial, prima la autonomía e independencia del juez que la realiza. Lo que se rechaza de la misma es el posible exceso en que se pueda llegar a incurrir, por un ejercicio arbitrario de esa discrecionalidad. Esto es lógico, puesto que como director del proceso, el juez de la causa es el que está llamado a determinar la utilidad, pertinencia y procedencia del material probatorio, a través de criterios objetivos y razonables, de manera que pueda formar su convencimiento y sustentar la decisión final, utilizando las reglas de la sana crítica (CPC, art. 187 y CPL, art. 61). El ejercicio de ese poder discrecional sería arbitrario si la valoración probatoria fuese resultado de un manifiesto juicio irrazonable, determinante de la decisión final”.

(103) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-231-94, T-008-98 y T-1017-99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-132-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-405-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras decisiones.

(104) Corte Constitucional. Sentencia T-008-98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(105) Ibídem.

(106) Corte Constitucional. Sentencia SU-132-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(107) En la Sentencia T-481 de 2005 se señaló lo siguiente respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales:

“En múltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En principio, ha dicho esta Corte, el mecanismo judicial de la tutela no es la vía adecuada para controvertir este tipo de decisiones, pues, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces (incluidos los árbitros) gozan de autonomía en sus decisiones; sin embargo, comoquiera que dicha autonomía no puede legitimar la comisión de arbitrariedades, el principio de justicia y el derecho al debido proceso se erigen como un límites a la actividad judicial, por lo que la discrecionalidad del juez al momento de fallar debe ajustarse a la observancia de los principios y derechos de rango fundamental.

“Así, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones”.

(108) Según la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996 (sic), rad. 11759; junio 22 de 2000, rad. 12.723; febrero 22 de 2001, rad. 13682) como la doctrina de la sala de consulta de la corporación (conc., oct. 31/2001, rad. 1.365), una vez la administración es notificada de la demanda (judicial o arbitral) presentada por el contratista para que se liquide el contrato, pierde la competencia de liquidarlo unilateralmente. Así por ejemplo, la Sección Tercera ha dicho, en sentencia del 22 de junio de 2000 (exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., C.P. María Elena Giraldo Gómez): “(...) La administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de 2001 (exp. 17952; actor: Departamento de Casanare, C.P. María Elena Giraldo Gómez), dijo: “(...) En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 2000”.

(109) En la jurisprudencia constitucional, se ha señalado que para que exista un defecto sustantivo, la decisión impugnada debió haberse fundado en una norma evidentemente inaplicable, que para que se presente un defecto fáctico, debe ser incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio necesario que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, que para que exista un defecto orgánico, el funcionario judicial que profirió la decisión debe carecer, en forma absoluta, de competencia para hacerlo y para que se presente un defecto procedimental, el juez debió haber actuado completamente por fuera del procedimiento establecido.

(110) Sentencia SU-1185 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(111) En el aparte 6 de la Sentencia T-481 de 2005, al que se hace alusión en el párrafo citado anteriormente, se afirmó lo siguiente:

“Esta potestad, valga precisar, prima facie no tiene limitación temporal en las normas del Estatuto General de Contratación de la administración pública ni las del Código Contencioso Administrativo, puesto que los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 no prevén nada al respecto y el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del código mencionado lo que establece es un plazo habilitante para que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción a fin de lograr la liquidación del contrato ante la omisión de la administración de hacerlo; pero la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato precluye cuando ha caducado la acción contenciosa administrativa o ha sido notificada a la administración la demanda judicial del contratista que impugna la omisión estatal de liquidar unilateralmente el contrato”. (Los pies de página del original fueron omitidos. La jurisprudencia del Consejo de Estado a la que se hace alusión en este aparte de la sentencia, fue citada en el pie de página número 5 de la siguiente manera: “Así, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2001 (ref. 14384) y Sentencia del 13 de septiembre de 2001 (ref. 17952)”).

(112) En el aparte 7 de la Sentencia T-481 de 2005, al que se hace alusión en uno de los párrafos citados anteriormente, se afirmó lo siguiente:

“En estas consideraciones generales es necesario resaltar también que en la Sentencia C-1038 de 2002, esta Corte estudió la constitucionalidad del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 que regula el trámite inicial en el proceso arbitral, y consideró que la atribución de la facultad de admisión y traslado de la demanda de convocatoria a los directores de los centros de arbitraje era contraria a la Constitución Política, en la medida en que desconocía los principios de habilitación y excepcionalidad establecidos en el artículo 116 de la carta.

“En este orden de ideas, y en virtud del principio de conservación del derecho, declaró la constitucionalidad del artículo mencionado en el entendido de que la fase inicial del proceso arbitral debe ser realizada por el tribunal de arbitramento una vez que éste sea haya instalado, para que de este modo la disposición citada se ajuste al principio de habilitación y al carácter restrictivo del ejercicio de funciones judiciales por particulares que establece el artículo 116 de la Constitución Política”. (Los pies de página del original fueron omitidos).

(113) En el aparte 5 de la Sentencia T-481 de 2005, se hizo referencia a la imposibilidad de la administración de transigir respecto del ejercicio de potestades públicas, en los siguientes términos:

“Ahora bien, aunque los artículos 70 y 71 de dicha Ley no establecieron limitación alguna en lo que respecta a la competencia del juez arbitral, no por ello puede deducirse que dicha limitación no existe en el ordenamiento jurídico, pues el Estado y el contratista no pueden disponer o transigir respecto del ejercicio de potestades públicas o sobre la legalidad de los actos administrativos por tratarse, precisamente, de aspectos en los que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público”.

(...).

“De lo anterior, puede concluirse fácilmente que aunque en materia de contratación pública está permitido la suscripción de pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha posibilidad no implica que a través de este medio de solución de conflictos la administración pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento le otorga para hacer prevalecer el interés general y las finalidades del Estado, ni habilitar a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud de dichas facultades”.

(114) En el aparte 5 de la Sentencia T-481 de 2005, al que se hace alusión, se afirmó lo siguiente:

“Ahora bien, aunque los artículos 70 y 71 de dicha Ley no establecieron limitación alguna en lo que respecta a la competencia del juez arbitral, no por ello puede deducirse que dicha limitación no existe en el ordenamiento jurídico, pues el Estado y el contratista no pueden disponer o transigir respecto del ejercicio de potestades públicas o sobre la legalidad de los actos administrativos por tratarse, precisamente, de aspectos en los que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público”.

(...).

“De lo anterior, puede concluirse fácilmente que aunque en materia de contratación pública está permitido la suscripción de pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha posibilidad no implica que a través de este medio de solución de conflictos la administración pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento le otorga para hacer prevalecer el interés general y las finalidades del Estado, ni habilitar a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud de dichas facultades”.

(115) Dice numeral cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia C-1038 de 2002, respecto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y de su parágrafo: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación”.

(116) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12723, sentencia del 22 de junio de 2000, actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido ver las siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado: sentencias de marzo 30 de 12.996 (sic), rad. 11759; junio 22 de 2000, rad. 12.723; febrero 22 de 2001, rad. 13682 y el concepto del 31 de octubre de 2001, rad. 1.365, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa corporación.

(117) Folio 67 del laudo arbitral.

(118) Folio 68 del laudo arbitral.

(119) Una de las excepciones de mérito que presentó la Gobernación del Valle en el trámite arbitral fue la falta de jurisdicción y de competencia del tribunal de arbitramento. Al respecto, en el laudo, el tribunal señaló lo siguiente:

“(...) la cláusula compromisoria del contrato de concesión así como los puntos primero y segundo del acuerdo del 22 de diciembre de 2000 son convenios que habilitan a los árbitros para conocer de las diferencias que surjan del contrato de concesión, entre las cuales se encuentra incluida la liquidación del mismo.

“Finalmente las controversias planteadas en la demanda, apuntan a que se declare que circunstancias imprevistas no imputables al contratista dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato y por ende se restablezcan los derechos del concesionario, junto con los sobrecostos y perjuicios, con el pago de los intereses (...), así como la liquidación del contrato; materias todas de naturaleza patrimonial, económica y contenido concreto susceptibles de disposición y transacción por los sujetos contractuales.

“La jurisdicción y competencia para liquidar un contrato estatal se deriva del artículo 116, inciso 4º de la Constitución Nacional “Los particulares puede ser investidos transitoriamente de la función (...)” y el literal d) del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual modificó el artículo136 del Código Contencioso Administrativo: “En los contratos que requieran de liquidación y sea efectuada unilateralmente (...)”.

“Lo anterior nos permite concluir que el juez está facultado por la ley para liquidar en sede judicial el contrato estatal, desvirtuándose en esta forma la tesis planteada por la parte convocada”.

(Folio 22 del laudo arbitral).

(120) Respecto a la competencia del tribunal de arbitramento, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, mediante la cual declaró infundado el recurso de anulación presentado por la Gobernación del Valle contra el laudo arbitral señaló lo siguiente:

“(...) El Consejo de Estado para determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al tribunal, delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; en tercer lugar a la naturaleza y contenido de las decisiones emitidas por el tribunal y si esos pronunciamiento alteraron, según afirma el recurrente, “el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de contrato” y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral de la administración”

(...).

“En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento (...).

“La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Sent. C-1436/2000, exp. 2952, actor Bertha Isabel Suárez), destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso.

(...).

“Partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del tribunal y la demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el correspondiente restablecimiento y aún para liquidar el contrato de concesión y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación unilateral dictado por el departamento del Valle del Cauca después de haberle sido notificado a la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la competencia deferida los árbitros”.

(...).

“Así, cuando el tribunal de arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la justicia arbitral.

“Se llega a la anterior conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la función judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes –a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al convocado, la administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido contrato de concesión (L. 80/93, art. 61).

“Para la Sala es importante advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del tribunal porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las decisiones adoptadas por el tribunal de arbitramento en materia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que deban ser adoptadas por la administración en sede de liquidación unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad unilateral de la administración ni es manifestación de una de sus competencias administrativas (...)”.

(Folios 61, 62, 64, 71, 72 y 77 de la Sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado).

(121) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12723, sentencia del 22 de junio de 2000, actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, ver las siguientes sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado: sentencias de marzo 30 de 12.996 (sic), rad. 11759; junio 22 de 2000, rad. 12.723; febrero 22 de 2001, rad. 13682 y el concepto del 31 de octubre de 2001, rad. 1.365, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa corporación.

(122) Si bien el tribunal de arbitramento fue convocado por CISA el 27 de abril de 2001, existía un acuerdo previo de las partes de este contrato, suscrito el 22 de diciembre de 2000, mediante el “Acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento”, en el que reafirmaban la vigencia de lo establecido en el acuerdo del 16 de junio de 2000, en el que acordaron “que en el evento de que las partes no logren el mutuo acuerdo para la liquidación del contrato, ambas partes se comprometen a que la liquidación del contrato se realizará mediante la convocatoria de un tribunal de arbitramento en la forma y términos previstos en el contrato”. En el numeral primero del “Acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento” CISA y la Gobernación del Valle establecieron lo siguiente: “Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el contrato de concesión en su cláusula trigésimo octava parágrafo único, en el documento de fecha 6 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017. Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto”.

(123) Las pretensiones de CISA en la demanda arbitral fueron las siguientes: (i) que se declarara la ocurrencia de hechos imprevistos, que no le eran imputables, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-0017, o subsidiariamente, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte del departamento del Valle; (ii) que se condenara al departamento del Valle al pago de la totalidad de la inversión realizada por CISA, junto con la rentabilidad esperada sobre la misma, teniendo en cuenta para ello la oferta presentada, la ejecución del contrato y sus modificaciones y el pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden que el referido rompimiento del equilibrio contractual (o subsidiariamente, incumplimiento contractual del departamento) le hayan ocasionado a CISA; (iii) que se condenara al departamento del Valle al pago de los intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa doblada del interés civil corriente sobre las sumas liquidadas actualizadas que resulten a su cargo (al respecto, CISA presentó tres pretensiones subsidiarias, referentes al reconocimiento de intereses comerciales desde la fecha de causación de la obligación de repago de la inversión realizada y de causación de los sobrecostos y prejuicios, o al reconocimiento de la actualización monetaria de las sumas reconocidas a su favor, teniendo en cuenta dos periodos de tiempo diferentes; (iv) que se liquidara el contrato de concesión GM-95-04-0017; (v) que se ordenara al departamento del Valle dar cumplimiento al laudo arbitral y (vi) que se condenara al departamento del Valle al pago de las costas del juicio y alas agencias en derecho.

(124) El 25 de julio de 2002 CISA interpuso una acción de tutela contra la Gobernación del Valle del Cauca por considerar que esta entidad, al expedir la liquidación unilateral del contrato (Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001) a pesar de que previamente (mayo 23/2001) se había instalado un tribunal de arbitramento para tal efecto, vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la justicia de CISA. Esta demanda fue conocida en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien en sentencia proferida el 23 de septiembre de 2002, confirmó el fallo de primera instancia, en el que se negó la procedencia de la acción de tutela interpuesta por CISA, pero se señaló lo siguiente:

“(...) Está plenamente comprobado, que el tribunal de arbitramento encargado de resolver el asunto de la liquidación del contrato, asumió la competencia para tramitar la cuestión planteada (fls. 6 a 9) y que en el momento actual se encuentra tramitando dicho asunto, razón por la cual no se ve ningún desconocimiento por parte del departamento del Valle del Cauca de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de defensa, ya que será en dicho estanco procesal donde habrán de dilucidarse las respectivas conclusiones respecto de la liquidación del contrato.

(...).

“Si bien es cierto, la administración utilizó la liquidación unilateral del contrato, por medio de las resoluciones de marras, no se ve en que forma las mismas están afectando los derechos constitucionales fundamentales de la entidad accionante (debido proceso, derecho de defensa, derecho al acceso a la administración de justicia), ya que muy bien se dejó sentado por la H. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (fls. 263 a 278), que cuando el operador judicial admite la demanda con anterioridad a la liquidación practicada por la administración, la entidad gubernamental pierde competencia para realizar dicha liquidación, o sea, que así la administración hubiese echado mano de dicha figura (en forma anómala por demás), lo anterior no implica que el tribunal de arbitramento legalmente conformado, pierda competencia para resolver la cuestión ante él planteada.

“En este orden de ideas, existiendo una autoridad judicial (árbitros del tribunal de arbitramento, artículo 116 inciso 4º de la Constitución Política) con competencia suficiente para tutelar los derechos de la entidad accionante, y contándose así mismo con el canal procesal pertinente para discutir dicha controversia (proceso arbitral), no se cumpliría el requisito de subsidiariedad que faculta al juez constitucional para entrar a decidir la cuestión planteada por la vía traída en el artículo 86 de la Carta Política.

(...).

“El hecho que la administración halla (sic) utilizado la liquidación unilateral del contrato, no priva al tribunal de arbitramento para decidir la situación ante él planteada, toda vez que antes de hacerse uso de dicha facultad, la autoridad jurisdiccional ya había admitido la demanda lo cual priva a la administración de la competencia para efectuar dicha liquidación; esa anómala actuación de la administración no tiene la fuerza necesaria para truncar la decisión que un momento dado llegue a proferir el particular investido de funciones judiciales, en éste especial asunto (tribunal de arbitramento), lo cual pone de presente que los derechos fundamentales de la entidad accionante al debido proceso, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia se encuentran tutelados por el organismos constituido para desatar la litis de la liquidación”.

Folios 3 y 4 de la Sentencia 2373-5159 del 23 de septiembre de 2002 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

(125) Al revisar los hechos que han rodeado la ejecución y la terminación de este contrato de concesión, se evidencia que CISA no ha sido negligente en el uso de los mecanismos previstos en la ley y en el contrato para solucionar los conflictos que han surgido alrededor de éste. Basta recordar que fueron las partes del contrato las que establecieron, por mutuo acuerdo, darlo por terminado anticipadamente, dada la existencia de factores externos que hicieron inviable su continuación (v. gr. la comunidad aledaña a la carretera rechazó la instalación de casetas de peaje, con los que según el modelo financiero del contrato, se pretendía pagar la obra). De igual manera, por mutuo acuerdo, establecieron un plazo para liquidar conjuntamente el contrato (cláusula tercera del acuerdo de terminación anticipada del contrato GM-95-04-017), el cual, por mutuo acuerdo, prorrogaron en tres oportunidades (jun. 16/2000, oct. 21/2000 y nov. 21/2000), hasta que finalmente, también por mutuo acuerdo, decidieron convocar a un tribunal de arbitramento para que liquidara el contrato, ante la imposibilidad de lograr una aceptación unánime, de las entidades financieras acreedoras de CISA, de los escenarios de negociación propuestos por las partes (considerandos 7 y 8 del Acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento suscrita por las partes el 22 de diciembre de 2000). El 27 de abril de 2001, CISA presentó demanda arbitral para que un tribunal de arbitramento liquidara este contrato de concesión y restableciera el equilibrio económico del contrato, entre otras pretensiones. Posteriormente, ante la liquidación unilateral del contrato efectuada por la Gobernación del Valle el 17 de septiembre de 2001, CISA interpone recurso de reposición el 23 de octubre de ese mismo año. Ante la decisión de la gobernación de confirmar su decisión de liquidar unilateralmente el contrato, CISA interpone una acción de tutela contra la gobernación por considerar que con la expedición de las referidas resoluciones de liquidación unilateral del contrato, y estando en curso un proceso arbitral para tal efecto, la Gobernación del Valle estaba vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia. La referida tutela fue negada en las dos instancias, aunque al respecto, es importante resaltar que el juez de segunda instancia señaló que la acción de tutela no era procedente porque consideró que el trámite arbitral en curso, era el mecanismos judicial adecuado para solucionar las diferencias existentes entre las partes en torno a la liquidación del contrato (sent., sep. 23/2002, proferida por la Sala Civil de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali). Con posterioridad a proferirse el laudo, la gobernación presentó un recurso de anulación contra el mismo. CISA se hizo parte en este proceso y presentó sus argumentos en contra de las pretensiones de la gobernación. Este recurso fue declarado infundado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la Sentencia 25021 proferida el 11 de marzo de 2004. Posteriormente, la Gobernación del Valle presentó la acción de tutela que fue revisada mediante la Sentencia T-481 de 2005, cuya nulidad es objeto de estudio y de decisión mediante el auto de Sala Plena de la referencia. En el trámite de esta acción de tutela, CISA presentó un memorial coadyuvando a las partes demandadas y posteriormente contestó a la demanda cuando fue vinculada al proceso, como parte, en sede de revisión.

(126) En la liquidación unilateral efectuada por la Gobernación del Valle el 17 de septiembre de 2001 se estableció que la suma debida por este departamento a CISA, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, era de $ 7.364.438.799 pesos, teniendo en cuenta (i) el nivel de ejecución del contrato, para el 21 de diciembre de 1999, fecha en la que fue terminado por mutuo acuerdo por las partes, (ii) la inversión de capital efectuada por CISA, (iii) la tasa interna de retorno pactada en el proyecto, aplicada durante el periodo comprendido entre la fecha en la que ingresaron los dineros de capital de riesgo a una de las fiduciarias del proyecto (feb. 29/96) y la fecha en la que se dio la reversión de la concesión (abr. 24/2000), y (iv) efectuando una serie de descuentos que la gobernación consideró necesarios practicar para mantener el balance del contrato y de las sumas reconocidas a CISA. Respecto a tales descuentos, la Gobernación del Valle señaló en la Resolución 95 de 2001 que los siguientes conceptos serían deducidos a CISA: (i) valores que se encuentran en los fideicomisos del proyecto y la rentabilidad de los mismos ($ 4.543’851.517 pesos), (ii) “el valor del anticipo pendiente por amortizar, $ 1.769.216.933 a diciembre de 1998 y cedido por el concesionario al constructor (...)” y la rentabilidad sobre el mismo, de acuerdo con la TIR del proyecto, (iii) los valores pagados por la Gobernación del Valle a la interventoría del proyecto, y la rentabilidad sobre éstos, de acuerdo con la TIR del proyecto ($ 2.018.935.170 pesos) y (iv) “los valores en proceso de pago por parte de la Gobernación a la Interventoría por $219’718.850 y por el pago de un lote en Cavasa, $ 314’472.000 (...)”. De igual manera señaló que en el proyecto hubo excesos en los costos, por la suma de $ 10.955’259.107 pesos y que éstos también le serían descontados a CISA (fl. 19 de la Res. 95/2001).

(127) En el laudo arbitral se estableció que, dada la ocurrencia de circunstancias imprevistas que rompieron el equilibrio económico de este contrato de concesión, el departamento del Valle debía a CISA la suma de $ 15.214´319.228 pesos, por concepto de la inversión o capital no recuperado, a diciembre 31 de 1999, habiendo descontado de esta cifra, las sumas de dinero que para tal fecha permanecían en los fideicomisos del proyecto y ascendían a la suma de $ 2.785´482.311 pesos. De igual manera el tribunal de arbitramento reconoció a CISA la suma de $ 5.528´983.646 pesos por concepto de intereses sobre el capital no recuperado, a la tasa establecida en el contrato, liquidados entre el 1º de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003 (fecha en la que fue proferido el laudo arbitral). El tribunal de arbitramento negó la pretensión de CISA de que se le reconociera la actualización monetaria sobre el capital no recuperado, por considerar que en el contrato de concesión no se previó que, además de reconocer una tasa de interés, se aplicara la actualización monetaria (folio 57 del laudo arbitral).

(128) En la liquidación unilateral, la Gobernación del Valle reconoció a CISA la suma de $ 7.364.438.799 pesos como deuda pendiente de pago a su favor. En cambio, el tribunal de arbitramento fijó, por este mismo concepto, la suma de $ 20.743´302.874 pesos.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con el Auto A-100 de 22 de marzo de 2006, por las razones que a continuación se expresan:

1. Por intermedio de la Sala Primera de Revisión, mediante Sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005 revocó la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, en relación con la acción de tutela interpuesta por el señor Gobernador del departamento del Valle del Cauca con motivo del laudo arbitral de 24 de abril de 2003 que decidió la controversia entre la sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. CISA y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 celebrado entre las partes.

En la misma decisión, mediante Sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005 la Sala Primera de Revisión concedió la acción de tutela impetrada, declaró la nulidad de la sentencia de 11 de marzo de 2004 emanada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la del laudo arbitral de 24 de abril de 2003 a que se ha hecho alusión.

En armonía con las decisiones anteriormente mencionadas, se declaró por la Corte en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión aludido realizada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante Resolución 95 de 17 de septiembre de 2001.

2. Mediante Auto A-100 de 22 de marzo de 2006 se declaró por la Corte Constitucional la nulidad de la Sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005, decisión de la cual discrepo de manera radical.

3. Como aparece en el expediente respectivo en los dos primeros cargos para impetrar la nulidad, se adujo por la solicitante el supuesto desconocimiento de una sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en la cual se decidió sobre acción presentada por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca, que fue declarada improcedente tanto en primera como en segunda instancia.

Examinada esta acusación, lo que surge con claridad absoluta es que no existe identidad de objeto entre la acción de tutela revisada por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-481 de 2005 y la sentencia de 23 de septiembre de 2002 originaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En efecto, esta última fue dirigida con la expresa petición para que se revocaran las resoluciones 95 de 2001 y 209 de 25 de junio de 2002 mediante las cuales se liquidó unilateralmente por el departamento del Valle el contrato de concesión GM-95-04-017, en tanto que la tutela resuelta mediante Sentencia T-481 de 2005, tenía un objeto totalmente diferente, comoquiera que en ella se impetró que se declarara la nulidad de lo actuado por el tribunal de arbitramento y el Consejo de Estado en el proceso arbitral que se inició para dirimir la controversia suscitada entre CISA y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión mencionado.

Adicionalmente, en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 23 de septiembre de 2002, la acción de tutela se declaró improcedente, en tanto que en la Sentencia T-481 de 2005 proferida pro la Corte Constitucional, la decisión que versaba sobre un asunto diferente a la primera, resolvió de fondo sobre el mérito de la pretensión de tutela que, se repite, era distinta.

Por otra parte, no existe identidad de partes, pues la tutela declarada improcedente por el Tribunal Superior de Cali el 23 de septiembre de 2002, tuvo como partes a la Empresa CISA y la Gobernación del Valle del Cauca, en tanto que, en la acción de tutela a que se refiere la Sentencia T-481 de 2005, fueron partes la Gobernación del Valle, el tribunal de arbitramento que profirió el laudo impugnado y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La evidencia de la ausencia de este requisito para que exista cosa juzgada fulge con luz propia.

Por lo expuesto, es claro, además, que no existe, ni de lejos identidad de causa petendi. De manera pues que los dos primeros cargos formulados para que se declare la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005 no pueden prosperar, porque si no existe ninguno de los elementos que configuran la existencia de cosa juzgada, queda sin fundamento alguno el supuesto quebranto de las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001, asunto éste sobre el cual, no existe duda alguna a tal punto que a tales cargos no se les dio prosperidad por la Sala luego del debate respectivo.

4. El tercer cargo que se aduce para invocar la supuesta nulidad de la Sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005, lo funda la actora en que a su juicio se habría desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la existencia de vías de hecho en providencias judiciales para que pueda prosperar la acción de tutela contra éstas.

A mi juicio, como lo expuse en los debates respectivos no se encuentra demostrada la inexistencia de una vía de hecho judicial, ni existe comprobación alguna sobre la afirmación según la cual se desconoció la jurisprudencia constitucional al respecto en la sentencia impugnada. Lo que sí queda claro es que la parte actora en un argumento circular que retoma las razones del salvamento de voto sobre la sentencia cuya nulidad se pretende, reitera la discrepancia sobre la argumentación de la parte motiva de la Sentencia T-481 de 2005. Esa discrepancia no es censurable. Al contrario, tanto un magistrado cuando disiente de una decisión, como las partes mismas cuando se encuentran en esa situación, e incluso en el plano académico, pueden expresarse razones por las cuales no se comparta la motivación de un fallo judicial. Pero es cosa distinta elevar esa discrepancia a la categoría de causal de nulidad de un fallo, máxime si se tiene en cuenta que quien aduce la supuesta nulidad es parte interesada en el proceso respectivo, pues es razonable entender que el vencido en un proceso, en la mayoría de los casos, discrepe de la decisión.

Por tal razón, carece entonces de sustentación jurídica la aceptación de la prosperidad de la nulidad con semejante fundamento, pues la Sala Primera de Revisión, a contrario de lo que ahora se afirma, lo que hizo fue reiterar la jurisprudencia sobre la existencia de vías de hecho que llevaron a conceder la tutela a que se refiere este salvamento de voto.

Es más, en la Sentencia T-481 de 2005, se menciona como uno de sus fundamentos el desconocimiento por el tribunal de arbitramento nada menos que una sentencia de constitucionalidad, concretamente la distinguida con el número C-1436 de 2000 que de manera expresa excluye del ámbito de competencia de los tribunales de arbitramento la decisión sobre actos administrativos, pues el juez natural de la administración es la jurisdicción contencioso administrativa. De tal suerte que, conforme a la Sentencia C-1436 de 2000, los tribunales de arbitramento quedan limitados a resolver sobre controversias puramente económicas entre las partes, pero jamás quedaron habilitados para asumir las funciones propias de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado.

Si aquí existía ya una resolución administrativa que liquidó el contrato de concesión para la construcción de la vía Cali-Candelaria, lo que resulta conforme a la ley es que si el contratista no se encontraba de acuerdo con ese acto administrativo, atacara su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin pretender sustituirla como ocurrió, por un tribunal de arbitramento, que precisamente empieza por reconocer en el laudo arbitral correspondiente que carece de competencia para decidir sobre la validez de actos administrativos.

Es evidente que, siendo ello así, el acto de liquidación de un contrato administrativo, tiene un objeto preciso, cual es el de establecer si al contratista se le adeuda algo por el contratante, y en ese caso cuánto, o si nada se le debe. Esa liquidación, se realiza de común acuerdo cuando ello es posible, y, en caso contrario mediante decisión unilateral de la administración, siempre en forma motivada.

Siendo ello así, si el contratista se considera lesionado por el acto unilateral de liquidación del contrato, como ocurre en este caso, la controversia sobre el particular para elevar al cuádruplo el valor de lo adeudado según CISA por el departamento del Valle del Cauca (de $ 7.000.000.000 a $ 28.000.000.000 sin intereses), supone que se fulmine un ataque sobre la legalidad de la resolución liquidatoria del contrato, pues de otra manera no podría variarse el quantum de las obligaciones a cargo del departamento.

No obstante ello, afirma el tribunal y así se aceptó por la Corte Constitucional, que se dejó incólume la legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato. Nadie entenderá esto. Baste observar que si ello fuera cierto, la obligación del departamento del Valle del Cauca con CISA sería de $ 7.000.000.000 y no de $ 28.000.000.000, sin intereses; y si no es cierto, entonces la conclusión es la opuesta, lo que significa que el tribunal de arbitramento, sin competencia, decidió que la resolución administrativa de liquidación del contrato quedara sin efecto, asunto que solamente puede ser resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa.

Por último, se afirma en el cuarto cargo formulado para que se declarar la nulidad de la Sentencia T-481 de 2005, que a la parte actora CISA, se le habría burlado el derecho de acceder a la administración de justicia, y el derecho al debido proceso y a la confianza legítima. Nada de ello es cierto. Es claro que participó en el tribunal de arbitramento, es claro que durante el trámite de éste se le notificaron todas las providencias judiciales; es claro, igualmente, su participación efectiva en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, que culminó satisfactoriamente para ella. Así mismo, resulta evidente que la Gobernación del departamento del Valle del Cauca, desde el inicio mismo de las funciones asumidas por el tribunal de arbitramento, propuso como excepción la falta de competencia del mismo, que le fue negada; y es inocultable, que promovió la nulidad del laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual no le prosperó; y es evidente, que, ante estos hechos, se interpuso entonces la acción de tutela que se resolvió mediante Sentencia T-481 de 2005.

De manera pues que, resulta ininteligible y de muy difícil aceptación que se diga a la postre que dizque se violó el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia al contratista, o lo que sería más grave que se le indujo a error y se les desconoció la confianza legítima en la actuación de las autoridades públicas porque se le convenció de la supuesta competencia del tribunal de arbitramento para resolver la controversia que consideraba pertinente plantear. Es más, jamás podrá tener aceptación la afirmación según la cual por ello se abstuvo de ejercer a tiempo las acciones contencioso administrativas que ahora se encuentran caducadas, no precisamente por actos de las autoridades públicas sino por negligencia del interesado, términos que, no pueden revivirse por una acción de tutela y cuyo vencimiento, en todo caso, afecta a quien no hizo uso de ellos, pero jamás constituirán causal de nulidad de una sentencia.

De manera suscinta, quedan así expuestas las razones de mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.

Alfredo Beltrán Sierra 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por los fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte, expongo las razones por las cuales salvo mi voto al Auto 100 de 2006, mediante el cual la Corte declaró la nulidad planteada por la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en Liquidación (en adelante, CISA), por la Sociedad Construcciones Civiles S.A. (en adelante, Conciviles S.A.) y por los consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado contra la Sentencia T-481 de 2005, por cuanto considero que era improcedente la solicitud de nulidad contra dicha providencia judicial.

1. Naturaleza jurídica del incidente de nulidad de las sentencias adoptadas por las salas de revisión.

La jurisprudencia constitucional ha considerado, de tiempo atrás, la posibilidad de declarar la nulidad de las sentencias proferidas por las salas de revisión, a condición de que se trate de una situación realmente excepcional, frente a una grave afectación al debido proceso y donde media una exigente carga argumentativa para quien alega la existencia de una nulidad, en el sentido de explicar de manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la adopción adoptada.

En tal sentido, la Corte ha considerado que existen sólo tres causales de procedencia de peticiones de nulidad contra sentencias proferidas por las salas de revisión, a saber: (i) la presencia de irregularidades que vulneren las garantías del debido proceso, como son, la aprobación por mayoría no calificada legalmente; la incongruencia entre las partes motiva y resolutiva del fallo; cuando la decisión carezca de fundamentación o en la parte resolutiva se impongan órdenes a terceros que no fueron vinculados o informados del proceso; (ii) que la sala de revisión desconozca la cosa juzgada constitucional; y (iii) que esta última cambie la jurisprudencia sin la intervención de la Sala Plena.

Así las cosas, el incidente de nulidad de sentencia de las salas de revisión debe ser entendido como un trámite de creación jurisprudencial, fundado en el respeto del artículo 29 constitucional, cuyas causales de procedencia son taxativas, no pudiendo ser modificadas, ampliadas o restringidas por la Sala Plena en cada caso concreto. En tal sentido, el incidente de nulidad no puede ser considerado como una nueva instancia procesal, en la cual se reabran debates y discusiones culminados en relación con los hechos y la apreciación de las pruebas, sino tan sólo como un mecanismo encaminado a salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso. De allí el carácter excepcional que ofrece dicho incidente y la carga que tiene el accionante de enmarcar adecuadamente su petición dentro de alguna de las causales reconocidas por la jurisprudencia constitucional.

2. El cabal entendimiento de la causal de nulidad de “desconocimiento de la jurisprudencia”.

La causal de cambio de jurisprudencia es la única expresamente señalada por el legislador. En tal sentido, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de dicha función se extralimita en el ejercicio de sus competencias con grave violación del debido proceso.

Pues bien, la causal de “desconocimiento de jurisprudencia” puede ser comprendida de dos formas: (i) como desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita y (ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en su obiter dicta.

Esta segunda forma de comprender el alcance de la causal de nulidad, equivale a que prácticamente cualquier contradicción podría ser fundamento de la misma. En efecto, resulta indispensable que los jueces constitucionales, al proferir sus fallos, los motiven conforme a las directrices jurisprudenciales establecidas que generen una continuidad de criterios desarrollados por esta corporación. Esto implica que sus decisiones deben ir atadas bajo los mismos postulados y más aún si ya han resuelto situaciones similares. Con todo, si lo que se pretende es proceder a un cambio de interpretación jurisprudencial que obligue a una nueva hermenéutica del sistema jurídico frente a hechos ya considerados, será la Sala Plena quien estará legitimada para establecer esa nueva manera de interpretación. De tal suerte que, la procedencia de la causal de cambio de jurisprudencia está limitada a aquellos casos en los cuales se demuestre que la sala de revisión modificó un precedente constitucional, creado a partir de la resolución de un caso concreto, y no frente a cualquier doctrina contenida en un fallo anterior proferido por la Sala Plena.

En efecto, el respeto a los precedentes constitucionales, entendidos como reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la solución de un caso concreto (1) , cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas (2) , debido a (i) elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico; (ii) una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades (3) ; y (iii) en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. De allí que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las salas de revisión, so pena de incurrir en una causal de nulidad.

En suma, cualquier ligera divergencia que pueda observarse entre la decisión adoptada por una sala de revisión y un precedente constitucional sentado por la Sala Plena, no constituye una causal de nulidad de un fallo de tutela; se precisa entonces, que este último contraríe abiertamente la formulación general de un principio, regla o razón que constituyen la base de una decisión judicial específica, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, es decir, la ratio decidendi.

3. La solicitud de nulidad de las sentencias de tutela no constituye una nueva oportunidad procesal para examinar si se incurrió o no en una vía de hecho.

Las peticiones de nulidad de las sentencias de tutela no constituye una nueva oportunidad procesal para examinar si se incurrió o no en una vía de hecho por parte de una autoridad judicial. En efecto, esta corporación no podrá declarar la nulidad de una sentencia cuando se establezca por la Sala Plena una comprensión diferente sobre el alcance de la vía de hecho que llevó a la sala de revisión a tomar dicha determinación. Sin lugar a dudas, las salas de revisión están facultadas, de conformidad con los preceptos establecidos por la jurisprudencia constitucional, para ejercer su autonomía interpretativa y desarrollar su pensamiento jurídico racional (4) , en cada uno de los casos sometidos a su consideración. Bajo este orden de ideas, dichas salas ostentan la facultad discrecional para establecer la existencia o no de una vía de hecho; pues gozan como todo juez de la República, de una amplia competencia para apreciar razonablemente las circunstancias que constituyen (5) . Al respecto, la Corte en Auto 276 de 2001, expresó lo siguiente:

“Es conveniente precisar que aunque la Corte en el devenir histórico jurisprudencial y en cumplimiento de su función ha venido trazando pautas y directrices acerca de los aspectos que se deben tomar en cuenta para determinar la eficacia del medio judicial ordinario y cuándo el perjuicio tiene el carácter de irremediable y cuándo no, lo cierto es que tales pautas y directrices, objetivamente consideradas, no pueden constituirse en una especie de obstáculo o “camisa de fuerza” que le impida a los jueces constitucionales de tutela el ejercicio de su autonomía interpretativa y desarrollar su pensamiento jurídico racional, en la medida en que esas pautas y directrices las deben aplicar en el caso particular que en determinado momento les corresponde resolver, el cual, en razón de su naturaleza puede presentar matices o circunstancias ausentes en los eventos que han sido objeto de examen por la Corte Constitucional.

Enfocada de esa manera la situación, a juicio de la Corte, en la Sentencia T-104, de 31 de enero de 2001, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas, en modo alguno, en términos de la peticionaria, “cambió la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional” sobre la materia. Bien puede, entonces, respetarse el hecho de que la doctora Beatriz González Reinoso discrepe de los argumentos expuestos en la sentencia que cuestiona e interprete que en ese fallo la Sala Séptima de Revisión, en casos como el allí tratado, adicionó el requisito o condición de que el accionante debe estar “desempleado” para que el amparo prospere; empero, esos no son elementos suficientes para que su pretensión de que se anule la providencia judicial esté llamada a tener éxito.

En este orden de ideas, la solicitud de nulidad de las sentencias de tutela de esta corporación no es una nueva oportunidad procesal para decidir sobre la existencia o no de una vía de hecho o para determinar sí, una vez declarada por la Sala de Revisión, aquella fue mal establecida. De tal suerte que el incidente de nulidad no puede ser entendido como una segunda instancia para revisar la validez o no de una deducción de vía de hecho judicial, por cuanto, de esta manera, se vulneraría la autonomía interpretativa del juez constitucional.

En conclusión, para poder decretar la nulidad en cada caso en concreto es necesario que se cumplan las exigencias reiteradas y reconocidas por esta corporación, es decir, que los vicios que se invoquen impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” (6) . Conforme a lo expuesto, si se hace alusión a la causal de cambio de jurisprudencia para motivar la solicitud de impugnación de un fallo, será procedente sólo si el cambio consiste en la modificación sustancial de un precedente que se refiere a un problema jurídico concreto y no frente a cualquier doctrina contenida en la jurisprudencia. De igual manera, le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada sala de revisión acertó al momento de establecer la existencia o no de una vía de hecho judicial, por cuanto se estaría violando el principio de autonomía judicial.

4. Improcedencia de la petición de nulidad en el caso concreto.

En el presente asunto, la apoderada de la sociedad Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación, presentó una solicitud de nulidad contra la Sentencia T-481 de 2005 alegando como causales para ello (i) el desconocimiento de reiterada jurisprudencia de la Corte sobre “las llamadas vías de hecho”; (ii) se habrían desconocido los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al derecho de defensa de CISA; (iii) se habría cambiado la jurisprudencia sentada en las providencias SU-1219 de 2001 y SU-047 de 1999 sobre la intangibilidad de la cosa juzgada constitucional, por haberse desconocido un fallo anterior del 23 de septiembre de 2002 proferido en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali; y (iv) se habría desconocido el principio de confianza legítima.

Pues bien, la Sala Plena, mediante Auto 100 de 2006, estimó que eran procedentes dos causales de nulidad, como son, el cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho y el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente, el derecho a acceder a la administración de justicia, motivo por el cual no era necesario examinar las demás causales de nulidad invocadas por la apoderada de CIS, así como por Conciviles S.A. y varios consejeros de Estado de la Sección Tercera.

Al respecto, estimó la Sala Plena que la Sala Primera de Revisión, mediante Sentencia T-481 de 2005 había modificado la jurisprudencia de la Corte en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En palabras de la Sala:

“En la Sentencia T-481 de 2005, si bien se aludió como fundamento de la decisión a la jurisprudencia constitucional sobre vías de hecho, y se afirmó que el tribunal de arbitramento incurrió en un “grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia” y la Sección Tercera del Consejo de Estado en un “un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (L. 80/93, arts. 60, 61, 70 y 71), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política”, (i) no se justificó, tan sólo se afirmó, la gravedad de los supuestos defectos en los que incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no sólo no se tuvo en cuenta la jurisprudencia consolidada del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que avala la pérdida de competencia de la administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda (arbitral o judicial) presentada para tal fin, sino que la decisión adoptada por el tribunal de arbitramento siguiendo la referida jurisprudencia, fue catalogada por la Sala Primera de Revisión como un “grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia”. Para la ocurrencia de una vía de hecho no basta con afirmar que una determinada decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental. En aras de proteger el principio de autonomía judicial y de la seguridad jurídica, la ocurrencia de los referidos defectos debe ser claramente demostrada, al igual que la magnitud y trascendencia de los mismos”.

Como se puede observar, la argumentación de la mayoría resulta ser (i) contradictoria, por cuanto, por una parte, se apoya en la premisa según la cual la Sala Primera de Revisión de Tutela habría modificado la jurisprudencia de la Sala Plena en lo que concierne a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y al mismo tiempo, se apoya sobre una supuesta falta de motivación del fallo sobre la ocurrencia de una vía de hecho; y (ii) insuficiente, ya que no explica por qué razón una sala de revisión de tutela debe seguir la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la pérdida de competencia de la administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda arbitral o judicial presentada para tales fines; más aún, tampoco se exponen las razones de orden constitucional que harían vinculante tal posición jurisprudencial de los jueces administrativos.

Por el contrario, consideró que en el presente caso no se está ante un cambio de jurisprudencia sobre la procedencia excepcional del amparo contra decisiones judiciales. Basta con transcribir un aparte de la Sentencia T-481 de 2005 para respaldar tal afirmación:

“Así, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

Adviértase de que manera, contrario a lo sostenido por la mayoría, la Sala Primera de Revisión de Tutelas, en materia de procedencia excepcional del amparo contra providencias judiciales, se limitó a reiterar lo sostenido en numerosos fallos de la Sala Plena y de las salas de revisión sobre las categorías de vías de hecho o defectos de los fallos judiciales. No se presenta, por tanto, novedad o modificación alguna en la materia. Por el contrario, a mi juicio, la Sala Plena, mediante Auto 100 de 2006 revivió un debate jurídico concluido, que hizo tránsito a cosa juzgada, respecto a la existencia de unas vías de hecho por defectos orgánico y sustantivo, las cuales fueron objeto de detallado análisis por parte de la Sala Primera de Revisión. En otras palabras, el recurso de nulidad se convirtió en una especie de segunda instancia de las decisiones adoptadas por las Sala de Revisión de la Corte.

Fecha ut supra,

Humberto Antonio Sierra Porto 

(1) E. Alonso, La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994.

(2) Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.

(3) Sentencia SU 047 de 1999.

(4) Auto 276 de 2001.

(5) Auto 131 de 2004.

(6) Auto 031 A de 2002.

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