Auto 10636 de noviembre 7 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

PARTÍCIPE EN DELITO COMETIDO POR SERVIDOR PÚBLICO

EXTRACTOS: «Desde su decisión de 9 de agosto de 1989 la Sala ha venido sosteniendo que el aumento del término prescriptivo, previsto en el artículo 82 de la legislación penal, opera para todos los partícipes del hecho punible sean ellos o no, servidores públicos. La norma, se dijo entonces, no prolonga dicho lapso de manera exclusiva para el empleado oficial sino que extiende el término “para la prescripción de la acción penal cuando el delito hubiere sido cometido por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos” (M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz).

Con ello no se incurre en interpretación extensiva y analógica, como se expresara en su momento por el magistrado disidente en su salvamento de voto, entendiendo que así se convertía en agravación para el coautor una situación limitada únicamente al autor del hecho, y que se creaba una agravante no prevista expresamente por el legislador.

En efecto, la disposición del artículo 82 no tiene por objeto regular ninguno de los elementos estructurales del hecho punible o sus circunstancias agravantes o atenuantes sino un fenómeno que tiene que ver con una de las causas de extinción de la acción penal como es su prescripción, asunto diverso del de la extinción de la pena que, indudablemente, afecta la punibilidad del delito. De ahí que el término “cometido”, utilizado por el legislador en el precitado artículo 82 no puede interpretarse como referido de manera exclusiva al autor funcionario publico, con la intención preconcebida de sustraer a los coautores o partícipes no funcionarios del régimen prescriptivo indicado, ni puede deducirse que dicho régimen especial para esa clase de delitos sea circunstancia modificadora agravante y, por tanto, su aplicación a todos los partícipes constituya extensiva o análoga interpretación de la norma, violatoria del principio de legalidad.

El fundamento de la disposición es el mismo del artículo 81, que también extiende el plazo prescriptivo para ilícitos iniciados o consumados en el exterior, respecto de todos sus intervinientes, pues en ambos eventos es palpable la mayor dificultad en que se encuentra el aparato estatal para descubrir, investigar y juzgar, en breve tiempo, tal clase de ilicitudes. La ventaja que para el logro de la prescripción obtienen sus partícipes por la mayor dificultad que su modalidad específica genera para su descubrimiento o juzgamiento, es compensada por la ley mediante la extensión racional del término prescriptivo. Y como esa ventaja no se presenta en favor de uno de los participantes en el hecho, sino en todos, es apenas natural que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseñó para malograr sus efectos.

En sentencia C-345 del año en curso la Corte Constitucional tuvo oportunidad de revisar la exequibilidad del artículo 82 del código desde dos perspectivas propuestas por el demandante: la de ser norma discriminatoria y violatoria del principio de igualdad en cuanto al tratamiento de los empleados públicos respecto de los particulares, y serlo, igualmente, en cuanto al tratamiento de los empleados oficiales respecto de los empleados oficiales militares en servicio activo, para quienes no rige la extensión del término prescriptivo.

Dicha decisión de constitucionalidad, en manera alguna afecta la interpretación que del alcance de la disposición ha venido haciendo la Sala. En efecto, en relación al primer aspecto, que es el que aquí interesa, en ella se consigna:

1. Que ésta no es una prescripción de delito, caracterizada por la eliminación de la punibilidad de la conducta (razón sustancial) sino por la extinción de la acción penal (razón procesal).

2. Que no se rompe el principio de igualdad cuando la norma, el derecho, es factor de diferenciación de supuestos de hecho también diferentes, siempre que el criterio diversificador sea constitucionalmente admisible. Por eso no atenta contra dicho principio un tratamiento prescriptivo diferenciado para los delitos cometidos solamente por particulares y para los delitos en cuya comisión interviene un empleado oficial en razón o con ocasión de sus funciones.

3. Que tampoco es válido el cargo por la desproporcionalidad de la pena, en cuanto el actor considera doble agravación de estos delitos de sujeto calificado por la investidura, doble agravación que nacería en la mayor punibilidad derivada de la calidad del sujeto, a la que se sumaría el aumento del término prescriptivo. Ello porque el referente para determinar, con base en la pena, el término prescriptivo, se explica “por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas”. A este respecto —dice la Corte Constitucional— “le asiste razón al Procurador General de la Nación cuando afirma que el aumento del término de prescripción en el ámbito penal más que un problema de dogmática jurídica es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal”.

Y agrega:

“El período de tiempo dispuesto por la ley para que opere la prescripción depende, como ya se ha dicho, además de la gravedad del hecho punible o de sus efectos sociales, de la intención de no dejar impunes ciertos delitos o de la dificultad probatoria para su demostración. Precisamente, la finalidad de impedir la impunidad de los delitos cometidos por servidores públicos, llevó al legislador penal “a aumentar en una tercera parte el término de la prescripción de las acciones penales respectivas””.

4. Que en consecuencia, aún existiendo una relación entre pena y prescripción, porque la primera determina la proporción de la segunda, “la regulación de esta última es independiente de la punibilidad ya que obedece a otras finalidades”.

En síntesis, la sentencia de constitucionalidad deja en claro no sólo que la justificación del término prescriptivo mayor de esta clase de delitos es materia de política criminal y no factor de punibilidad de la infracción, ni de su estructura dogmática, sino además que ello es constitucional. Y cuando señala que la diferencia de tratamiento se justifica en la posición privilegiada del servidor público para ocultar o dificultar la consecución de las pruebas (privilegio del que se favorece el copartícipe aunque sea particular —precisa esta Sala—), en la complejidad de estos delitos, y en el mayor costo social derivado de la pérdida de legitimidad del Estado en tanto facilite la prescripción de ilícitos cometidos por sus servidores, lo que de allí debe derivarse es que dicho tratamiento jurídico ha de ser igualitario para todos los partícipes y no para una categoría de ellos. En fin, que el aumento no es una sanción para el empleado oficial o servidor público, sino un bloqueo necesario para evitar la impunidad de ese hecho delictivo y todos los que en él hayan intervenido».

(Auto de noviembre 7 de 1995. Radicación 10.636. Magistrado Ponente: Dr. Carlos E. Mejía Escobar).

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante estar de acuerdo con la decisión respecto a la prescripción de la acción penal para los cómplices particulares del delito de peculado objeto de juzgamiento, pues el término para ello se ha cumplido, respetuosamente debo disentir del criterio de la Sala mayoritaria respecto de la aplicación del artículo 82 del Código Penal para efecto de la contabilización de dicho lapso, por las siguientes y concretas razones:

1. Como textualmente se reconoce en el proveído en cuestión el criterio adoptado reitera el fijado por la Sala en auto de 9 de agosto de 1989, respecto del cual salvó voto el magistrado Lisandro Martínez Zúñiga, sólo que ahora se respalda la tesis en la sentencia de agosto 2 del presente año proferida por la Corte Constitucional que declaró exequible dicha disposición.

2. Permaneciendo entonces incólumes aquellos planteamientos, suficientes serían las ideas disidentes de la época para demostrar su inconsistencia, cuando se estimó que se trataba “de una interpretación extensiva y analógica de la ley penal: extensiva, porque es una manera de entender la forma amplificadora del tipo sobre la coparticipación, que convierte una situación limitada únicamente al autor en agravación para el coautor. Analógica, ya que termina en una agravación no prevista expresamente por el legislador”. Sin embargo, sea del caso, agregar ahora éstas:

a) Para evitar equívocos frente a la referida decisión de 1989, con amparo en el fallo de constitucionalidad en cita, se deja claro —como debe ser— que prescribe es la acción penal y no el delito, pero aun con esta necesaria e importante precisión es evidente que la tesis mayoritaria continúa inconsistente, pues desconoce que la acción penal está dirigida, como manifestación del poder punitivo del Estado, a determinar la responsabilidad o su exclusión, de cada procesado y no indistintamente la de todos los partícipes del delito, ya que su individualidad se lo impide.

b) El hecho que en un proceso se juzgue a varias personas en manera alguna significa que el ejercicio del poder punitivo estatal esté desconociendo la individualidad de la responsabilidad penal, que entre nosotros tiene claro sustento en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, de conformidad con el cual el juzgamiento penal deberá hacerse de conformidad con las leyes preexistentes al momento en que el incriminado realice el “acto que se le impute”.

c) Ahora, siendo que la prescripción —en forma general— no es nada diverso a la decisión del Estado para no continuar con el ejercicio de la acción penal, parece obvio que esa renuncia a la persecución delictual implica la renuncia al establecimiento del responsable; de ahí que prescriba la acción y no el delito. Por ende, la referida individualidad penal debe abarcar en un Estado de derecho todo el ejercicio del poder punitivo del Estado y no sólo una parte de él, ya que de no ser así el sistema penal se quebraría por contradictorio.

d) En estas condiciones el fenómeno jurídico de la prescripción también es individual, como sin restricción alguna lo reconoce el artículo 85 del Código Penal al disponer que “cuando fueren varios los hechos punibles juzgados en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos”. No queda duda, por tanto, que los precedentes supuestos teóricos encuentran plena realización en nuestra normatividad positiva, esto es, que la acción penal es individual así en el mismo proceso se investigue una multiplicidad de conductas punibles.

e) No resulta, entonces, jurídicamente convincente el énfasis que se hace en la decisión mayoritaria al sustentar la aplicación del artículo 82 del Código Penal para los cómplices particulares de los delitos que exigen sujeto activo cualificado de orden jurídico, como es el caso del peculado que exige la calidad de servidor público de conformidad con la Ley 190 de 1995, y en la premisa de que como prescribe es la acción penal y no el delito, este incremento punitivo puede aplicarse en estos casos, pues como se vio, aun en estas condiciones, ello no es posible.

f) Y no es posible porque si bien, como es una verdad inconcusa, los términos prescriptivos no pueden entenderse como “plazos de pena” sino como lapsos que la ley iguala a las cantidades establecidas para aquella consecuencia jurídico-principal del delito, lo es también, que al disponer el artículo 82 del Código Penal que “El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”, se está dirigiendo a todos aquellos tipos penales que exigen al sujeto activo ser empleado oficial, o diríamos hoy en día, servidor público, como lo dispone la nueva Carta Política y la referida Ley 190 de 1995, pues si prescribe es la acción penal y no el delito y ésta es individual, no se ve cómo pueda extenderse esta calidad a quien carece de ella, ya que si esto fuere posible, no cabe duda, que la disposición sobraría porque quedaría al arbitrio del juzgador establecer qué tipos penales exigen esa cualificación o cuáles no, lo cual desde luego, por lo menos en nuestro sistema penal no es posible.

g) Es que, en verdad, no resulta coherente que luego de un importante esfuerzo jurisprudencial y doctrinario se llegue a admitir como tesis predominante en nuestro medio, que el particular así haya realizado actos materiales de autor en los delitos que exigen sujeto activo cualificado, responda como cómplice precisamente por carecer de esa calidad y para efectos de la prescripción se les contabilice el término prescriptivo como si la tuviesen. Un tal proceder está indicando, necesariamente, que la tesis de la complicidad desaparecería y habría que imputárseles a estas personas nada menos que la autoría delictual, lo cual, desde luego, sería un despropósito.

h) De otra parte, se afirma por la Sala mayoritaria como argumento principalísimo de la tesis, que la interpretación que debe dársele al mencionado artículo 82 del Código Penal es la de extender ese término prescriptivo también a los cómplices particulares, por cuanto “es palpable la mayor dificultad en que se encuentra el aparato estatal para descubrir, investigar y juzgar, en breve tiempo, tal clase de ilicitudes”. Y se agrega, que “la ventaja que para el logro de la prescripción obtienen sus partícipes por la mayor dificultad que su modalidad específica genera para su descubrimiento o juzgamiento, es compensada por la ley mediante la extensión racional del término prescriptivo. Y como esa ventaja no se presenta en favor de uno de los partícipes en el hecho, sino en todos, es apenas natural que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseñó para malograr sus efectos”.

Esto puede ser cierto, no obstante, el problema radica en que desafortunadamente la ley limitó la aplicación de ese artículo 82 a los servidores públicos y no a los particulares; de ahí que la providencia mayoritaria no pueda dar una razón jurídico legal para esa extensión y tenga que recurrir a la expresión “es apenas natural” que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseñó para malograr sus efectos, es decir, que es por convicción de lege ferenda que se llega a esa conclusión y no porque la ley lo permita.

i) Entiende, claro está, el suscrito magistrado que el esfuerzo hermenéutico es interesante fundamentalmente en épocas de corrupción administrativa como la presente, pero, también es evidente que esta clase de interpretaciones lo que demuestran es la necesidad de una reforma legal en dicho sentido, pues de lo contrario, el principio de seguridad jurídica frente a los destinatarios de la ley penal pierde claridad, más aun cuando por solucionar un problema se genera otro más complicado, como el ya expuesto, en el sentido de que mientras para establecer el grado de participación delictual el partícipe queda como cómplice por no ser servidor público, para efectos de la prescripción sí lo es y además, se dejan pendientes problemáticas de difícil solución como las que brindaría la casuística al preguntarse ¿qué pasaría, por ejemplo, con el término prescriptivo del cómplice particular cuando el autor —servidor público— fallece en el curso del proceso?; y ¿qué sucedería con el cómplice particular cuando el autor alega y se prueba un error de tipo sobre la referida calidad jurídica?

j) Finalmente, reafirma la Sala mayoritaria la tesis objeto del disentimiento en el fallo de exequibilidad del artículo 82 del Código Penal, para colegir que como lo sostiene la Corte Constitucional el aumento del término prescriptivo para casos como el presente, se debe a cuestiones de política criminal del Estado, y claro que esto es cierto, pero lo que ocurre es que el juez constitucional se refiere a lo largo de la sentencia es al servidor público y por ninguna parte a los particulares; por ello, a contrario de lo que se piensa, este fallo lo que está es fortificando mi insular interpretación en la Sala. Por esto es que no dudó la Corte Constitucional en la motivación del fallo en recordar los antecedentes del actual artículo 82 en cita, resaltando que en el anteproyecto de Código Penal de 1976 cuando por primera vez se introdujo el tema, la norma se propuso, incrementando el término prescriptivo para los delitos cometidos por los empleados oficiales “en ejercicio de sus funciones”.

Carlos Augusto Gálvez Argote.

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