Auto 12292 de junio 8 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Expediente 11001-03-27-000-2001-0257-01-12292

Consejero Ponente:

Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: José Miguel Calderón

Bogotá, D.C., junio ocho de dos mil uno

Acción pública de nulidad artículo 16 Decreto 406/2001

Suspensión provisional. Auto.

En ejercicio de la acción pública de nulidad, el ciudadano José Miguel Calderón López, demanda ante la jurisdicción, la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001 "Por medio del cual se reglamentan parcialmente la Ley 633 de 2000 y el estatuto tributario".

Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso dentro del escrito de demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

El accionante fundamenta su petición, en la violación manifiesta en que incurre la norma demandada (D. 406/2001, art. 16), respecto del parágrafo 1º del artículo 437-2 del estatuto tributario (modificado por el art. 25 de la L. 633/2000), pues mientras en la norma superior, expresamente se dispone que las ventas de bienes o prestación de servicios que se realicen entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1º (entidades estatales), 2 (grandes contribuyentes) y 5 (entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito) de este artículo, no se regirán por lo previsto en este artículo (agentes de retención en el impuesto sobre las ventas), la norma demandada, que la reglamenta, en su inciso segundo señala que "Las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuarán en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente".

Para resolver se considera:

Con el fin de determinar si se accede o no la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir el artículo 16 del Decreto 406 de 2001 resaltándose el aparte acusado, así como el artículo 437-2 del estatuto tributario, que el accionante señala como manifiestamente violado:

“Decreto 406 de 2001. ART. 16.—Retención del impuesto sobre las ventas de operaciones con tarjetas de crédito o débito. Para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por parte de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito y sus asociaciones, o de las entidades adquirentes o pagadoras, el afiliado deberá discriminar en el soporte de la operación el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de la respectiva operación.

Las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuarán en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente.

El monto de la retención aquí prevista será del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del IVA generado en la operación.

Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades agentes de retención de que trata el numeral 5º del artículo 437-2 deberán efectuar los ajustes necesarios a los sistemas operativos, y comenzar a practicar la retención en la fuente a que se refiere el presente artículo, a partir del 1º de abril de 2001.

“ART. 437-2 E.T. (adicionado L. 223/95, art. 9º). Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

1. Las siguientes entidades estatales: la Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, (…).

2. (Sustituido por L. 488/98, art. 49). Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas.

3. (...).

4. (...).

5. (Num. Adicionado por L. 633/00, art. 25). Las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito y sus asociaciones, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados. El valor del impuesto no hará parte de la base para determinar las comisiones percibidas por la utilización de las tarjetas débito y crédito.

Cuando los pagos o abonos en cuenta a favor de las personas o establecimientos afiliados a los sistemas de tarjetas de crédito o débito, se realicen por intermedio de las entidades adquirentes o pagadoras, la retención en la fuente deberá ser practicada por dichas entidades.

PAR. 1º—(Modificado por L. 633/00, art. 25). La venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre agentes de retención del impuesto sobre las ventas de que tratan los numerales 1º, 2º y 5º de este artículo no se regirá por lo previsto en este artículo.

PAR. 2º—(Adicionado por L. 633/00, art. 25). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los grandes contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente”.

Para la Sala de la simple comparación de la parte demandada del inciso segundo del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, con el parágrafo 1º del artículo 437-2 del estatuto tributario, surge de forma manifiesta su contradicción, pues el aparte acusado dispone que en la venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, deben efectuar la retención del impuesto sobre las ventas generado en esas operaciones, incluyendo "las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", mientras el parágrafo 1º del artículo 437-2 del estatuto tributario, modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000, que establece los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, excluye expresamente de actuar en tal calidad, cuando la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1º, 2º y 5º de la misma disposición.

En efecto, en el numeral 1º se señalan algunas entidades estatales, en el 2º los grandes contribuyentes y en el 5º las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones o las entidades adquirentes o pagadoras, por lo tanto de acuerdo con la norma superior, las operaciones de venta o prestación de servicios que se realicen entre estos agentes de retención, no se sujetan a las reglas de retención que en la misma disposición se consagran.

En consecuencia, es palmaria la violación en que incurre el aparte demandado al establecer la obligación de efectuar retención del impuesto sobre las ventas a las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, en las que sea responsable un gran contribuyente.

De acuerdo a lo anterior, la Sala accederá a suspender provisionalmente el aparte acusado del inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 de 2001: "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente".

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad parcial contra el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001 en la frase que dice "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", propuesta por el ciudadano José Miguel Calderón López, a quien se tendrá como parte demandante y en consecuencia se dispone:

a) Notifíquese personalmente al procurador delegado ante esta corporación.

b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones.

c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que las entidades demandadas y los intervinientes puedan contestar la demanda.

d) Solicítase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos que hubieren sobre la expedición del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001. Término 5 días.

2. SUSPÉNDASE PROVISIONALMENTE la disposición: "incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un gran contribuyente", contenida en el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 de 2000.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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