Auto 13534 de octubre 28 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2002-0101-01

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Bogotá, D. C., veintiocho de octubre de dos mil dos

Actor: Nohora Gabriela Caro Caro

Número Interno 13534

Nulidad y suspensión provisional contra el Concepto 056304 de septiembre 3 de 2002 expedido por la DIAN.

AUTO

Las ciudadanas Nohora Gabriela Caro Caro y Elba Luz Castiblanco Calixto, en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitan la nulidad del Concepto Nº 056304 de septiembre 3 de 2002 expedido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse.

Como las accionantes, además solicitan en capítulo separado la suspensión provisional del concepto impugnado, procede la Sala a resolver sobre el particular.

El acto demandado

Es el Concepto 56304 de septiembre 3 de 2002, que dice:

“Bogotá, D. C. CONCEPTO Nº

Área: Tributaria

Señor

Clara Ivy González Marroquín

Jefe oficina de personal

Fiscalía General de la Nación 

Diagonal 22 B Nº 52-01 Bloque C Piso 1 Ciudad Salitre

Ref.: Consulta radicada con el Nº 045054 de julio 11 de 2002

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la fuente

Descriptores: Retención en la fuente por gastos de representación

Fuentes formales: Numeral 7º artículo 206 estatuto tributario

Problema jurídico:

¿Los gastos de representación percibidos por los fiscales de la Fiscalía General de la Nación son exentos?

Tesis jurídica:

Los gastos de representación percibidos por los fiscales de la Fiscalía General de la Nación están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios y por tanto sometidos a retención en la fuente al mismo título.

Interpretación jurídica:

La oficina jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante concepto número 51251 de diciembre 22 de 1999, manifestó que los funcionarios de la fiscalía que ejercen funciones jurisdiccionales tenían derecho en los porcentajes señalados, a la exención de los gastos de representación que perciban en razón de sus funciones:

Este reconocimiento, se hizo teniendo en cuenta el artículo 206 numeral 7º del estatuto tributario, que consagraba como gastos de representación exentos los percibidos por los fiscales ante la rama jurisdiccional que ejercen funciones en calidad de agentes del Ministerio Público.

Como la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-1060 A/2001 de octubre 8 de 2001 declaró la inexequibilidad de este numeral, tal como fue adicionado por el artículo 20 de la Ley 488 de 1998, en el aparte que dice:

“7. Los gastos de representación que perciban en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan el Presidente de la República, los ministros del despacho, los senadores, representantes y diputados, los magistrados de la rama jurisdiccional del poder público y sus fiscales, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, los jefes de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores y secretarios departamentales de gobernadores, los contralores departamentales, los alcaldes y secretarios de la alcaldía de ciudades capitales de departamento ... y los rectores y profesores de universidades oficiales... ... secretarios generales y subsecretarios generales y secretarios generales de las comisiones constitucionales y legales del Congreso de la República.

En este caso se consideran gastos de representación el cincuenta por ciento de sus salarios”.

Considera el despacho que los gastos de representación que perciban los fiscales de la Fiscalía General de la Nación no están amparados por este beneficio pues si bien es cierto los funcionarios y empleados que conformaban los jugados de instrucción criminal, de la justicia ordinaria, etc. Fueron incorporados en la Fiscalía General de la Nación en las mismas condiciones en que se encontraban vinculados en su cargos anteriores, también es cierto que aquellos cargos desaparecieron junto con sus obligaciones y beneficios y el hecho de que dichos funcionarios hayan sido incorporados a la nueva institución los hace funcionarios de la misma y en manera alguna puede predicarse que sean jueces de la república para que gocen de unos beneficios no contempladas (sic) para ellos en el estatuto tributario; pues el artículo 206 de este ordenamiento legal establece de manera expresa cuáles son los gastos de representación y los porcentajes de los mismos exentos del impuesto sobre la renta y por lo tanto no sometidos a retención en la fuente y quienes son sus beneficiarios entre los cuales no se encuentran los fiscales.

En consecuencia teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 154 de la Constitución Política y la voluntad del legislador, la interpretación que se debe aplicar tratándose de una disposición que prevé un tratamiento exceptivo de beneficio es restringida, por lo que no es posible hacer interpretación extensiva o analógica de las disposiciones relativas a exenciones de impuestos otorgados por la ley exclusivamente para determinadas personas o funcionarios, para que por vía de doctrina sean aplicados a otros, por análogas que sean sus funciones o por equivalentes en rango y nivel que sean los cargos.

De acuerdo con lo anterior se recova el concepto Nº 51251 de diciembre 22 de 1999.

Atentamente

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 

Jefe oficina jurídica

Proyectó: Luis Carlos Forero Ruiz

Revisó: Ligia Esmeralda Pardo M”.

La solicitud de suspensión provisional

Con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, pide la medida provisoria por considerar abiertamente ilegal el concepto trascrito en la medida en que no tiene en cuenta el Decreto 684 de 2002 correspondiente a la presente anualidad pero que se ha proferido desde la expedición de la Ley 4ª de 1992.

Para resolver se considera

De conformidad con lo establecido en el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en ejercicio de la acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud“.

Para verificar si tal presupuesto se cumple se transcribe a continuación el texto del literal c del artículo 2º del Decreto 684 de 10 de abril de 2002, que es el invocado como ostensiblemente violado por el concepto impugnado en el acápite relacionado con la suspensión provisional:

“ART. 2º—Las asignaciones básicas mensuales y los porcentajes del salario mensual que tienen el carácter de gastos de representación para efectos fiscales de los funcionarios a que se refiere el artículo 1º, serán los siguientes:

a) (...).

b) (...).

c) Para los fiscales delegados ante jueces de circuito y fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos, el veinticinco por ciento (25%) del salario mensual tendrá el carácter de gastos de representación“.

De la comparación del texto legal con el concepto trascrito para la Sala surge la manifiesta infracción que exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo ya que en éste, si bien la DIAN basa su criterio en la inexequibilidad del numeral 7º del artículo 206 del estatuto tributario tal como fue modificado por el 20 de la Ley 488 de 1998 referido a los gastos de representación de ciertos funcionarios, dentro de los cuales considera que no se encuentran los fiscales que antes de ser vinculados a la Fiscalía General de la Nación, ejercían como jueces de instrucción criminal y que tal norma establece cuáles son los gastos de representación y los porcentajes de los mismos exentos del impuesto de renta, pasa por alto lo previsto en el literal c) del artículo 2º del Decreto 684 de 2002, disposición especial referida a la escala de asignación de los empleados de la fiscalía que expresamente fija los porcentajes del salario mensual que tienen el carácter de gastos de representación para efectos fiscales de los funcionarios allí relacionados entre los cuales se encuentran los fiscales delegados antes los jueces de circuito, municipales y de circuito.

Así las cosas, se decretará la medida provisoria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

1. Admítese la demanda presentada por las ciudadanas Nohora Graciela Caro Caro y Elba Luz Castiblanco Calixto.

2. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5. Solicítese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del Concepto Nº 056304 de 3 de septiembre de 2002, si los hubiere. Término cinco (5) días.

6. Decrétase la suspensión provisional del Concepto Nº 056304 de 3 de septiembre de 2002.

Se tienen a las señoras Nohora Graciela Caro Caro y Elba Luz Castiblanco Calixto como parte actora.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

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