Auto 5242 de marzo 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 110010325000200200253 01 (5242 02)

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Decretos del gobierno

Actor: Jairo Villegas Arbeláez

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil tres.

En ejercicio de la acción pública de nulidad el ciudadano Jairo Villegas Arbeláez solicita la declaratoria de nulidad parcial del artículo 8º del Decreto Reglamentario 2539 de 4 de diciembre de 2000 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999”, expedido por el Gobierno Nacional.

Impetra la suspensión provisional del acto acusado por violar en forma manifiesta, evidente por simple confrontación, el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, a la que reglamenta, pues mientras éste preceptúa que el jefe de control interno será designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, el decreto reglamentario demandado dispone que tal designación es de competencia del Presidente de la República.

Para resolver, la Sala

CONSIDERA

Se pide la nulidad parcial del artículo 8º del Decreto Reglamentario 2539 de 4 de diciembre de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999”.

La norma acusada es la parte destacada del siguiente texto:

"DECRETO NÚMERO 2539 DE 2000

(Diciembre 4)

por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política,

DECRETA:

/.../ ART. 8º—El artículo 20 del Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999 quedará así:

ART. 20.—Nombramiento de los jefes de control interno. La provisión de los cargos de jefe de control interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la rama ejecutiva del orden nacional, se efectuará por el Presidente de la República, quien podrá solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública, el correspondiente concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para el efecto.

En las demás entidades del Estado, el asesor, coordinador, auditor interno, jefe de control interno o quien haga sus veces, será designado conforme a las normas vigentes.

PAR.—Las entidades y organismos a que se refiere el inciso 2º de este artículo, podrán solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para la respectiva provisión.

ART. 9º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 4 de diciembre de 2000.

Andrés Pastrana Arango

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,

Mauricio Zuluaga Ruiz”.

1. Solicitud de suspensión provisional.

El artículo 152 prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos en los términos por él señalados.

Cuando la acción es de nulidad debe demostrarse la manifiesta infracción de las normas invocadas como violadas, por confrontación directa o mediante los documentos públicos aducidos con la solicitud.

Como se lee del encabezado del decreto antes trascrito, el Presidente de la República expidió el decreto en ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el artículo 189-11 de la Carta Política.

De otra parte, la norma derogada, contenida en el Decreto 2145 de 1999, tenía el carácter de reglamentaria de la Ley 489 de 1998 y señalaba:

“ART. 20.—Nombramiento de los jefes de control interno. El nombramiento de los jefes de control interno de las entidades y organismos públicos del orden nacional, se efectuará por parte de la autoridad competente conforme a la delegación prevista en las disposiciones vigentes.

En los casos en que se encuentren integrados los sectores administrativos, el nombramiento de los jefes de control interno o de quienes hagan sus veces en las entidades adscritas y vinculadas, será efectuado por el ministro o director del departamento administrativo responsable de la orientación y coordinación de cada sector administrativo.

Sin embargo, el Presidente de la República reasumirá en cualquier momento, su facultad nominadora sobre los jefes de control interno de la rama ejecutiva, en los casos que lo considere conveniente, de conformidad con el Decreto 1172 de 1999”.

Por su parte, el Decreto 1172 de 1999, expedido con fundamento en la autorización para delegación de funciones, contenida en el artículo 211 de la Carta Política y 13 de la Ley 489 de 1998, señala:

“ART. 1º—Nombramiento de los jefes de control interno. El nombramiento de los jefes de control interno de todas las entidades y organismos públicos del Orden Nacional, se efectuará por parte de la autoridad competente conforme a la delegación prevista en las disposiciones vigentes.

Sin embargo, el Presidente de la República reasumirá, en cualquier momento, su facultad nominadora en los casos que lo considere conveniente”.

Para la Sala conforme al texto de la norma acusada y sus antecedentes ésta es reglamentaria del artículo 11 de la Ley 87 de 1993, como lo señala el actor, porque regula específicamente la forma como debe proveerse el cargo de jefe de control interno.

Por su parte, la norma legal citada como violada señala:

“ART. 11.—Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad”.

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1192 de 13 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, entre otros, con los siguientes planteamientos:

“Dentro de este contexto, luego de citar los dispositivos de la Ley 87 de 1993 que regulan de manera específica lo atinente al ejercicio del control interno y, en particular, la norma que en esta oportunidad se demanda, la Corte, fundada en los objetivos trazados con la implementación de la oficina de control, como es el de asesorar al director de la entidad en la consecución de los fines administrativos propuestos, encontró lógico que el cargo de jefe de control interno fuese de libre nombramiento y remoción y que, además, dado el alto grado de confianza que se reconoce a esa labor en el ámbito de las directrices fijadas por el nivel superior de la entidad, la designación estuviese a cargo del propio representante legal o máximo directivo del respectivo organismo. Entre otras razones, porque, como es sabido, quienes presiden las entidades estatales son a su vez funcionarios de confianza de la suprema autoridad administrativa del nivel nacional o del nivel territorial, quienes, bajo tal condición, son en realidad los llamados a fijar, a nivel macro y dentro de los fines y objetivos constitucionales, las respectivas políticas de administración estatal e institucional que corresponde gestionar a las oficinas de control interno. Así, para la Corte, la forma de elección de los jefes de control interno logra asegurar el cumplimiento coordinado y armónico de las funciones de gobierno encomendadas a las entidades administrativas, las cuales deben desarrollarse, como lo expuso este alto tribunal, en concordancia con los principios constitucionales que gobiernan el ejercicio de la función pública.

No ignoró la corporación que, bajo las actuales circunstancias, los niveles de eficacia de los órganos públicos en el cumplimiento de sus labores no alcanzan, en realidad, un nivel siquiera satisfactorio que permita suponer también la aplicación real de los aludidos principios que orientan la función administrativa. Sin embargo, consideró que tal inoperancia no es atribuible al método estatuido para designar al jefe de control interno sino, por el contrario, a la falta de modernización y profesionalización de los servicios de control y, al mismo tiempo, a la ausencia de criterios de seguridad que permitan monitorear el desempeño de los servidores estatales y de las instituciones propiamente dichas. A su entender, en la medida en que se implementen y se tecnifiquen los sistemas de control interno, se hará una realidad “la cultura del mérito y de la excelencia en la función pública””.

Así las cosas del cotejo normativo se infiere prima facie que el Presidente de la República carece de facultades para nombrar al jefe de la oficina de control interno, pues su designación, conforme al artículo 11 de la Ley 87 de 1993, corresponde al “representante legal o máximo directivo del organismo", razón por la cual el decreto reglamentario aludido no podía otorgarle tal facultad.

Conviene aclarar que el Decreto Reglamentario 2145 de 1999 y el Decreto 1172 de 1999, reglan la Ley 489 de 1998 y esta norma no derogó expresamente la ley 87 de 1993 (art. 121) y, de otra parte, la creación del sistema nacional de control interno (arts. 27 a 29), no implica, necesariamente, un desplazamiento de la facultad nominadora del jefe de la oficina de control interno en favor del Presidente de la República. En efecto, el artículo 29 de la Ley 489 de 1998, establece:

“ART. 29.—Dirección y coordinación. El sistema nacional de control interno, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, será dirigido por el Presidente de la República como máxima autoridad administrativa y será apoyado y coordinado por el consejo asesor del Gobierno Nacional en materia de control interno de las entidades del orden nacional, el cual será presidido por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

PAR. 1º—Las normas del presente capítulo serán aplicables, en lo pertinente, a las entidades autónomas y territoriales o sujetas a regímenes especiales en virtud de mandato constitucional.

PAR 2º—Las unidades u oficinas que ejercen las funciones de control disciplinario interno de que trata el artículo 48 de la Ley 200 de 1995 no hacen parte del sistema de control interno”.

Como se advierte, esta norma no le otorgó la potestad nominadora del jefe de control interno al Presidente de la República, únicamente lo señaló como director del sistema nacional, y ello, como ya se indicó, en principio, no comporta la derogatoria expresa del artículo 11 de la Ley 87 de 1993.

En el mismo sentido es pertinente señalar que la Constitución Política, artículo 189-13, tampoco le otorga la potestad nominadora respecto del jefe de control interno por cuanto dispone que el presidente no tiene esa facultad respecto de los empleos nacionales cuya provisión corresponde a otros funcionarios o corporaciones, según la ley, amén de que dicho funcionario no es agente del Presidente, así deba acatar las directrices de éste en materia de control interno.

Como consecuencia se acogerá la solicitud de suspensión provisional por existir “la manifiesta infracción de las normas invocadas” (CCA, art. 152-2), se repite, al modificar mediante un decreto reglamentario lo dispuesto por la ley.

2. La demanda.

En cuanto a la demanda, como quiera que reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE:

1. Decrétase la suspensión provisional de la expresión “La provisión de los cargos de jefe de control interno o quien haga sus veces de las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, se efectuará por el Presidente de la República, quien podrá solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública, el correspondiente concepto sobre idoneidad y conveniencia técnica para el efecto”, contenida en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2539 de 4 de diciembre de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2145 de noviembre 4 de 1999”.

2. Admítese la demanda instaurada por el ciudadano Jairo Villegas Arbeláez solicitando la nulidad parcial del artículo 8º del Decreto Reglamentario 2539 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional. Para su trámite, se dispone:

1.1. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

1.2. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública o a quien haga sus veces.

1.3. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del Código Contencioso Administrativo.

1.4. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia la estudio y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

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