Auto 12679 de febrero 27 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

ACCIÓN DE REPETICIÓN

DESISTIMIENTO

EXTRACTOS: «1. Desde el auto del 11 de febrero de 1993 (exp. 8034, actor: Carmen E. Samur de Samur y otros), la Sala con ponencia del consejero Daniel Suárez Hernández reconoció la facultad que le asiste al Ministerio Público para efectuar el llamamiento en garantía.

Allí se dijo:

“El artículo 90 de la nueva Carta Política al consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos causados por acción u omisión de autoridades públicas, estableció que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Por su parte el artículo 277 de la misma Carta Constitucional atribuye al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes; defender los intereses de la sociedad; intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del público, o de los derechos y garantías fundamentales.

El Ministerio Público como parte imparcial en los procesos en que según la ley ha de intervenir, velará por el estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales, fuere quien fuere la parte interesada que resulte favorecida con su intervención. Dicho de otra manera, en cada caso, tal funcionario optará por abogar en favor de la parte demandante o de la parte demandada, pero en todo caso conforme a la legalidad.

Por ello, no resulta exótico que el delegado de la Procuraduría General de la Nación, en determinado proceso, tomando en consideración las funciones que ésta debe cumplir, como quedó visto a voces del artículo 277 de la Carta Política, opte por abogar por la defensa de los intereses del ente público demandado, en condiciones y términos previstos por la última parte de la preceptiva contenida en el artículo 90 de la referida Carta Política, todo con miras a repetir del funcionario público que hubiere dado lugar a la condena por su proceder doloso o gravemente culposo. Se entiende que el Ministerio Público así procederá por razones de unidad y economía procesales, para defender intereses económicos del ente público respectivo. Así, como con esta interpretación integral o sistemática de las disposiciones legales o constitucionales atrás referidas, los señores agentes delegados de la Procuraduría, que intervienen en los procesos Contencioso Administrativos, si están legitimados para hacer llamamiento en garantía en condiciones y términos previsto por los artículos 217 del CCA., 57 y 58 del CPC”. (*)

(*) Véase J. y D., Nº 262, pág. 979 (N del D.).

2. También ha dicho la Sala que en los casos de terminación anormal del proceso por efecto de la conciliación total de las pretensiones, cuando existe llamado en garantía:

“... el acuerdo debidamente aprobado entre las partes principales iniciales tiene el alcance de cosa juzgada, pero sólo frente a la primera relación (demandante-demandada), ya que la segunda, por regla general, no puede ser comprendida en el mismo, sino que deberá definirse en el fallo. Por esa razón, nada impedirá que el proceso continúe entre la entidad demandada y el llamado, con miras a que se resuelva en la sentencia si la conducta de este último no sólo estuvo afectada de dolo o culpa grave, sino que tuvo incidencia en la responsabilidad imputada a la administración.

Se dice por regla general, porque la entidad pública en la audiencia de conciliación podrá expresamente desistir de su pretensión de llamamiento, si lo estima razonable; evento en el cual terminará el proceso en su totalidad. Si no sucede así y se logra el acuerdo conciliatorio, el proceso deberá continuar entre la entidad pública, ya como actora de su pretensión de repetición, y el llamado como parte demandada(...).

A título de pedagogía judicial se señala que una vez se logre el acuerdo conciliatorio entre las partes, el juzgador deberá indagar a la entidad demandada o al Ministerio Público, en su caso, si desea o no continuar el proceso con las personas llamadas” (exp. 9803, actor: Luis Eduardo Henao Campiño. Ponente: DR. Carlos Betancur Jaramillo)(*).

(*) Véase J y D., Nº 276, pág. 1556 (N. del D.).

3. Reexaminado el asunto, la Sala cree sin embargo, que la tesis que se ha dejado expuesta en cuanto a la posibilidad de desistir del llamamiento en garantía por parte del Ministerio Público, merece algunas precisiones.

En efecto, si bien el art 90 de la Constitución Política se refiere a la acción de repetición como una obligación —deberá, dice la norma— en el evento de una sentencia condenatoria, nada impide que ese mismo deber se radique en cabeza de la entidad pública cuando la erogación que tenga que efectuar la misma no se derive de una sentencia sino de una conciliación, la cual por mandato de la ley tiene los mismos efectos de cosa juzgada que se predican de aquélla (art. 60 inciso final Ley 23 de 1991). Se hace esta afirmación a pesar de los reparos que la Corte Constitucional le hiciera a la norma que en el artículo 71 del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia, contemplaba el supuesto que se deja enunciado.(*)

(*) Véase J. y. D., Nº 292, pág. 431 (N. del D.).

Para utilizar las propias palabras de la Corte “resulta carente de toda lógica jurídica y de razonabilidad constitucional” afirmar que la posibilidad de intentar la acción de repetición a partir del acta de la audiencia de conciliación viola lo previsto en el art. 248 de la Carta Política, toda vez que esa norma en cuanto señala que sólo las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales, resulta inaplicable al momento de definir una responsabilidad de carácter patrimonial, como es el propósito último de la acción de repetición.

Así mismo, en el evento que se examina no se vulneraría el derecho fundamental al debido proceso del servidor público que ha cometido el daño con culpa grave o dolo, por cuanto es apenas obvio que si éste no fue vinculado al proceso que se siguió en contra de la entidad pública bien como demandado directo (litisconsorcio facultativo) o a través del llamamiento en garantía efectuado por la entidad o por el Ministerio Público, lo resuelto en la sentencia o en la audiencia de conciliación ningún efecto patrimonial podría derivar en su contra y por consiguiente, la entidad o el Ministerio Público deberá iniciar proceso ordinario de reparación directa ante la justicia contencioso administrativa, tendiente a acreditar su culpa grave o dolo en la producción del daño(1).

(1) En tal sentido puede verse el auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 22 de julio de 1994, con ponencia del Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, expediente 0386. Tesorería del Departamento de Caldas. Jurisdicción coactiva.

A pesar de que la acción de repetición de acuerdo con el texto constitucional, aparece radicada en principio en cabeza de la entidad pública declarada responsable de los daños antijurídicos que le son imputables por el dolo o la culpa grave de sus agentes, también el Ministerio Público en atención a los intereses de la sociedad que le corresponde defender, entre los cuales se encuentra vigilar el cumplimiento de la Constitución (Art. 277 numerales 1º, 3º, 4º, 5º y 7º Constitución Política), está facultado para intentar dicha acción.

En síntesis debe concluirse que en vista del interés general que por mandato constitucional defiende el Ministerio Público así como por la finalidad de la acción de repetición la cual ostenta un rango constitucional, no es posible que el Ministerio Público por si solo desista de dicha acción, bien sea que esta se haya intentado en forma directa contra el funcionario o a través del llamamiento en garantía. Corresponderá por tanto al juez a través de la sentencia, si es que el llamado en garantía no acepta los términos de la conciliación, definir si el daño le resulta imputable a título de dolo o culpa grave, a efecto de condenarlo al reembolso de las sumas que debe pagar la administración a la víctima del hecho.

Como en últimas los efectos patrimoniales de carácter económico del fallo condenatorio o de la conciliación se radican en la entidad pública, es ésta la que determina de acuerdo con las pruebas si el proceso debe continuar o no con el llamado en garantía, pero en todo caso, no podrá hacerlo el Ministerio público por sí solo, máxime cuando como ocurre en el sub judice la entidad pública bien pudo abstenerse de efectuar el llamamiento en garantía porque ya lo había hecho el Ministerio Público y además manifestó en forma expresa que no estaba de acuerdo con el desistimiento que buscaba este último.

Se reitera así mismo lo dicho por la Sala en el auto del 6 de octubre de 1994 ya citado, en cuanto se dijo:

“Juega en la definición que aquí se hace el principio de la economía procesal; el que se vería afectado si se le exigiera a la administración, luego de la conciliación, la presentación de una demanda autónoma de repetición, perdiéndose así los esfuerzos hechos por las partes y el mismo llamado en el proceso inicial”.

Deberá por tanto mantenerse el auto recurrido».

(Auto de febrero 27 de 1997. Expediente 12.679. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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