CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

COBRO COACTIVO DE FACTURAS

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Ref.: Exp. 12.684

Actor Electrificadora de Sucre S.A.

Demandada: Municipio de San Antonio de palmito (Sucre)

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «La Sala observa que no existe claridad sobre la regulación jurídica del cobro compulsivo de las deudas derivadas del contrato de prestación de servicios públicos públicos domiciliarios y por tal razón analizará los siguientes aspectos antes de proferir la decisión que resuelva el presente recurso: 1) La naturaleza jurídica del contrato de condiciones uniformes consagrado en la Ley 142 de 1994, 2) la jurisdicción competente para conocer de los procesos que se deriven de este tipo de contrato, 3) el carácter de título ejecutivo de las facturas de cobro que por la prestación del servicio expida la entidad prestadora y 4) El caso concreto.

1. Naturaleza del contrato de condiciones uniformes.

La Ley 142 de 1994 definió en el artículo 128 el contrato de servicios públicos como un contrato “uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no sólo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio...”.

No obstante su definición legal este contrato strictu sensu no es de los tipificados por la doctrina y legislación extranjeras como “contrato de condiciones generales o uniformes” por cuanto según aquellas el concepto comprende el conjunto de reglas redactadas previa y unilateralmente por una empresa comercial o grupo de empresas a fin de que con arreglo a ellas se rija la venta de los bienes o servicios que estos ofrecen a un grupo de usuarios(1).

(1) En la legislación española, la Ley 26 de 1984 y en la doctrina Chulia y Diez Picazo, Cfr. Escobar Sanín Gabriel. Negocios Civiles y comerciales. Los Contratos. Ed. Diké, Medellín. 1994. Tomo II. p. 320.

La Corte constitucional(2), se refirió a la naturaleza del contrato de servicios públicos en los siguientes términos:

(2) Sentencia T-542-92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“La naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios públicos y las empresas encargadas de su prestación no es un tema pacífico en la doctrina. Por un lado, la tesis privatista, anteriormente vinculada a la distinción de actos de autoridad y actos de gestión de la administración, hoy en auge en razón del movimiento que favorece la privatización de empresas de servicios públicos, postula la aplicación del derecho privado a muchas prestaciones administrativas, en especial las desempeñadas por concesionarios. La tesis de la naturaleza jurídico-pública, de otra parte, sostenida por la doctrina alemana, señala que invariablemente la actividad inherente a todos los servicios públicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca enfatizar la prevalencia de la seguridad jurídica sobre las ventajas individuales de la contratación privada en atención a que la prestación de servicios es una actividad dirigida a la realización del interés público. Ninguna posición unilateral, sin embargo, ha logrado responder cabalmente a las características de los diversos servicios públicos.

La relación jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley”.

Y posteriormente, en la sentencia C-263 de 1996(3), se refirió al mismo tema de la siguiente manera:

(3) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

“...Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante”.

En concepto de la Sala este es un contrato de los denominados regulados, porque su contenido está definido en primer lugar, por la ley y el reglamento y en segundo lugar, por la empresa al señalar las condiciones uniformes en que prestará el servicio y en casos especiales en forma conjunta por usuarios y empresa, cuando en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten algunas condiciones o cláusulas particulares (L. 142/94, art. 132).

Las comisiones de regulación creadas por la ley de servicios públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (art. 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (art. 73.10) “dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración”. Sin embargo, la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege, pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen(4).

(4) En el mismo sentido De Castro y Bravo Federico en “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes” Civitas. Madrid. 1985. pp. 1516. En derecho colombiano tienen además el valor de una prueba pericial (inc. final L. 142/94, art. 133).

La Ley 142 estableció como régimen jurídico aplicable al contrato de servicios públicos la Ley 142 de 1994, las cláusulas especiales o disposiciones pactadas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las cláusulas generales redactadas unilateralmente por las empresas prestadoras del servicio, las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Empero no señaló con toda claridad cuál jurisdicción debía conocer de los conflictos que surgieran del mismo o sobre la ejecución forzada de las obligaciones en él contenidas.

2. Jurisdicción competente.

2.1. Para las controversias derivadas del contrato de prestación servicios públicos domiciliarios.

Sobre este aspecto la Sala de Consulta y Servicio civil(5), expresó:

(5) Concepto 931 de junio 16 de 1997. M.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

“En el aspecto planteado con relación a la competencia, o sea a qué juez de la República corresponde declarar el incumplimiento contractual “dentro del contrato de servicios públicos entre la empresa prestadora del servicio y el usuario”, es decir, en lo referente a la jurisdicción aplicable en caso de controversias contractuales de prestación uniforme de servicios públicos, debe tenerse en cuenta cuando el contrato es celebrado por alguna de las entidades estatales a que se refieren los artículos 31, LSPD y el 2º de la Ley 80 de 1993, que comprenden las personas jurídicas con participación del Estado superior al 50% y las empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen aplicable en materia de competencia cuando el contrato es celebrado por la empresa de servicios públicos oficial (art. 14.5) o una empresa de servicios públicos mixta con aportes públicos superiores al 50% es el correspondiente a la jurisdicción contencioso administrativa (L. 80/93, art. 75), sin perjuicio de la solución directa de controversias contractuales (conciliación, amigable composición y transacción, art. 68 ibídem).

En el caso de los contratos celebrados par las empresas de servicios públicos privadas con aportes de capital mayoritario de los particulares (art. 14.7 LSPD) regidas por el derecho privado, o mixtas con aportes iguales del Estado y de los particulares o sea del 50% cada uno (art. 14-6, ibídem), el juez competente es el ordinario”.

La Sala Plena del Consejo de Estado, por el contrario, en sentencia del 23 de septiembre del presente año(6), sostuvo la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los litigios derivados de los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios de las empresas públicas y privadas, sin consideración alguna a la conformación de su capital. Allí se dijo:

(6) Expediente S-701 M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

“a) los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º) c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa”.

De suerte que las controversias derivadas del contrato de servicios públicos celebrado por la Electrificadora de Sucre S.A., sociedad de economía mixta en la cual el Estado posee más del 90% de su capital (fl. 10) y el municipio de San Antonio de Palmito son de conocimiento de la justicia contencioso administrativa.

2.1.2. Para el cobro ejecutivo de las facturas de servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, los procesos que se adelanten para la ejecución forzada de las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios deben tramitarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el caso de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas y por jurisdicción coactiva en el caso de las empresas oficiales.

La Sala arriba a esta conclusión previo el siguiente análisis:

1. La Constitución de 1991 consagra la posibilidad de que la ley atribuya funciones jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas (art. 116).

No obstante esta posibilidad constitucional, el proceso por jurisdicción coactiva ha sido considerado un procedimiento administrativo en cuanto constituye una prerrogativa o privilegio de autotutela ejecutiva, de la cual gozan algunas entidades de derecho público para cobrar créditos a su favor. En este sentido se han pronunciado tanto la Corte Suprema de Justicia actuando como juez de constitucionalidad(7), así como el Consejo de Estado(8) y la Corte Constitucional(9).

(7) Sentencia de la Sala Plena, del 15 de octubre de 1989. En sentido contrario los salvamentos de voto de los magistrados Hernán Guillermo Aldana Duque, Jaime Sanín Greiffestein y Dídimo Páez Velandia. Cfr. Revista Jurisprudencia y Doctrina Bogotá, enero de 1990 p. 36 y ss.

(8) Sentencia del 8 de marzo de 1991. M.P. Carmelo Martínez Conn y sentencia del 17 de septiembre de 1996. M.P. Clara Forero de Castro.

(9) Sentencia T-445 de octubre 12 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2. La Ley 80 de 1993 en el artículo 75, dispuso por primera vez, que el juez contencioso administrativo sería el competente para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales. A esta jurisdicción que siempre había sido competente solo para tramitar y decidir procesos de conocimientos, se le asignó como nueva competencia, el conocimiento y decisión de procesos ejecutivos, pero solo en relación con aquellos derivados del contrato estatal.

3. El artículo 130 de la Ley 142 de 1994 otorga el privilegio de la jurisdicción coactiva a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. Según la misma disposición (art. 14.5) esta categoría de empresa es aquella “...en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”.

En concepto de la Sala estas empresas oficiales comprenden tanto la sociedad por acciones entre entidades públicas (art. 17 ibídem) como la empresa industrial y comercial del Estado (L. 256/96, arts. 2º y 17, par. 1º). Lo anterior porque la ley en su definición utiliza la expresión “aportes” y no acciones. Por lo tanto, incluye en la misma aquellas empresas cuyo capital no se integra mediante acciones.

4. El precitado artículo 130 no indica en forma expresa el funcionario de la empresa oficial investido de jurisdicción coactiva. Sin embargo, en aplicación del principio de legalidad y de los principios que gobiernan la función pública, en cada entidad deberá adelantar el trámite respectivo el representante legal en cuanto es el responsable de la ejecución de las funciones asignadas a la entidad pública, o el servidor público que tenga esta función asignada en la ley o en el reglamento (art. 122 Constitución Política)(10).

(10) En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de noviembre de 1988. M.P. José Ignacio Narváez García.

5. En el caso sub exámine y como la entidad demandante Electrificadora de Sucre S.A., E.S.P. es una entidad descentralizada indirecta del orden nacional de carácter mixto según la categoría establecida en la Ley 142 de 1994, en la cual el Estado posee más del 90% del capital social según expresa el certificado de existencia y representación legal anexo a la demanda (fl. 10), corresponde a esta jurisdicción conocer de los procesos ejecutivos derivados de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica suministrado por la entidad.

3. Las facturas de cobro por la prestación de un servicio público domiciliario como título ejecutivo.

El inciso final del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece que la factura de servicios públicos expedida por la empresa que presta el servicio y firmada por el representante legal de la misma prestará mérito ejecutivo.

Según lo anterior, el título base de la ejecución es la factura de servicios públicos, la cual deberá cumplir las exigencias establecidas en el mismo ordenamiento (art. 148) y ponerse en conocimiento del suscriptor o usuario (arts. 147 y 148 ibídem), condiciones sin las cuales no reúne los requisitos de origen y forma establecidos en la ley.

Estos requisitos según el mismo artículo 148 “serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato”, pero deben contener como mínimo la información que ordena el artículo 56 del Decreto 1842 de 1991 e “información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago”. (art. 148 inc. inicial).

De suerte pues que es necesario adjuntar el contrato de servicios públicos a la factura para establecer si el título ejecutivo es idóneo, lo cual hace el título ejecutivo complejo.

Este título ejecutivo no provendrá entonces exclusivamente del deudor, como lo exige la norma general para los títulos ejecutivos (CPC, art. 488), sino de la empresa de servicios públicos acreedora y él mismo constituye, por ministerio de la ley, prueba de exigibilidad ejecutiva.

Como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva la ley consagra el conocimiento de la factura por parte del suscriptor o usuario, el cual se presume de derecho cuando la empresa demuestre haber cumplido con las obligaciones de hacerla conocer del suscriptor o usuario en la forma, tiempo, sitio y modo previstos en los contratos de servicios públicos. (L. 142/94, art. 148, inciso segundo).

La carga procesal impuesta a la entidad de servicios públicos ejecutante de “demostrar su cumplimiento” constituye una garantía de defensa del suscriptor o usuario, puesto que de este modo existe la seguridad de que la factura como acto administrativo fue conocida por el usuario. En efecto, contra la factura expedida por la empresa de servicios públicos el usuario o suscriptor, quienes son solidarios en sus obligaciones y derechos (art. 130 ibídem), pueden interponer, conjunta o separadamente, una reclamación (D. 1842/91, arts. 154 ibídem y 46), la cual se tramita como actuación administrativa preliminar de conformidad con los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo y en las disposiciones contenidas en el Decreto 1842 de 1991 y la Ley 142 de 1994. Contra la decisión que la resuelve precede el recurso de reposición ante la misma empresa y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (arts. 154 y 159 ibídem).

La Corte Constitucional(11) al declarar la exequibilidad de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, se pronunció sobre la importancia que para el suscriptor o usuario tiene esta garantía del recurso gubernativo de apelación dentro de este procedimiento administrativo, en los siguientes términos:

(11) Sentencia C-263 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

“Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados (...).

d) El conocimiento del recurso de apelación por la superintendencia, no resulta por lo dicho ajeno a sus funciones de control, inspección y vigilancia, porque éstas pueden perfectamente aunarse con las que conciernen al régimen de protección de los derechos de los usuarios. En efecto, las normas acusadas institucionalizan una forma de control funcional que se ejerce sobre los actos de las empresas y entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, que implica un poder de revisión o reexamen de las decisiones adoptadas por éstas con el fin de verificar si dichas decisiones se ajustan o no a la legalidad, esto es, al marco normativo que deben acatar, el cual está constituido, por la Constitución, la ley, las regulaciones generales del gobierno sobre administración y control de su eficiencia, las disposiciones regionales o locales que se hayan expedido sobre tales servicios, y los reglamentos internos del servicio, adoptados por las entidades prestatarias de éste, e igualmente a las estipulaciones del respectivo contrato (...).

Es evidente que si las empresas de servicios públicos domiciliarios, como se vio antes, tienen derechos y ejercitan poderes y prerrogativas propias de las autoridades públicas, y desempeñan funciones públicas, sus decisiones unilaterales puedan ser posibles de recursos parecidos a los que ordinariamente proceden contra los actos de la administración. Por lo tanto, el referido recurso de apelación ante la superintendencia, que bien hubiera podido denominarse de otra manera (recurso de alzada, impugnación por la vía jerárquica, o simple reclamación, etc.), que también encuentra respaldo constitucional en la norma transcrita, tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos de los usuarios, en una instancia imparcial, diferente a la misma empresa”.

Por tanto para que proceda la ejecución con base en la factura y el contrato de servicios públicos es necesario que aquella se encuentre en firme, es decir, que contra ella no se haya formulado procedimiento administrativo de reclamación o que habiéndose cumplido éste, ya se hubieren decidido los recursos gubernativos de reposición y apelación, interpuestos por el suscriptor o usuario.

Pero además, el título complejo de ejecución debe contener una obligación expresa, clara y exigible. Sólo así el título ejecutivo estará prevalido de la eficacia o certidumbre necesaria para que el juez haga efectivo de manera forzada, el derecho declarado en el documento respectivo.

4. El caso concreto.

En el caso sub lite se observa que la entidad demandante sólo aportó la copia del contrato de servicios públicos celebrado con el municipio de San Antonio de Palmito (Sucre), necesario para la integración del título ejecutivo según se expuso en el numeral 3º de estas consideraciones, con el memorial que sustenta la apelación ante esta corporación, es decir por fuera del término concedido por el a quo.

Adicionalmente, para efectos de la aplicación de la presunción de derecho sobre el conocimiento de la factura y la firmeza de la misma establecida en el inciso segundo del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, la demandante debió demostrar el cumplimiento de la obligación de entrega de la factura en la forma, tiempo, sitio y modo estipulados en la cláusula decimosexta del contrato de condiciones uniformes celebrado entre la empresa y el suscriptor.

Estas circunstancias no permiten librar mandamiento de pago solicitado por la Electrificadora de Sucre S.A. E.S.P. en contra del municipio de San Antonio de Palmito (Sucre), porque la eficacia del título ejecutivo es un aspecto que debe establecerse por el juez administrativo o el funcionario ejecutor antes de emitir el correspondiente mandamiento, dentro del marco establecido por los principios básicos de un Estado de derecho y los lineamientos que a la vez señalan el debido proceso».

(Auto de octubre 9 de 1997. Expediente 12.684. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

——————————————————————————————