Auto 12910 de agosto 5 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PROCEDENCIA DE LA CASACIÓN

CUANDO EL RECURRENTE NO IMPUGNÓ EL PRIMER FALLO

EXTRACTOS: «La Corte ha precisado que para acceder al recurso extraordinario de casación es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la sentencia de primera instancia, entre otras razones, porque la ilegalidad de ésta no puede alegarse con criterio supletorio, es decir por fuera de la oportunidad que el procedimiento le otorga para hacerlo, y porque el silencio es actitud que refleja conformidad con la misma.

También ha dicho que pretender la impugnación extraordinaria sin haber agotado este paso antecedente, implica desconocer el carácter gradual y preclusivo del procedimiento, que le impone a los sujetos procesales la obligación de ejercer oportunamente sus derechos, entre ellos el de impugnación, dentro de los términos y estadios procesales establecidos.

Solo cuando la situación de la parte ha sido modificada desfavorablemente en la sentencia de segunda instancia, o el fallo de primer grado es consultable, es procedente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, intentar el recurso de casación por quien guardó silencio frente a la decisión del a quo. En el primer caso, porque la nueva situación lo legitimaría para impugnarla; y, en el segundo, porque mientras no se produzca la decisión del ad quem, la parte no está en condiciones de conocer el verdadero sentido del fallo, ante la facultad que el superior tiene de decidir sin limitación alguna sobre la providencia objeto de consulta (Cfr. Autos de agosto 9 de 1995. M.P. Dídimo Páez Velandia; y, septiembre 5 de 1996, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

Lo dicho en torno a la improcedencia del recurso de casación cuando el sujeto procesal que lo pretende no ha impugnado la sentencia de primer grado, ha de entenderse referido a los casos en los cuales el sujeto, teniendo la posibilidad de hacerlo, ha dejado de ejercer este derecho, mas no cuando esta garantía le ha sido de alguna manera vulnerada, pues mal podría condicionarse la procedencia del recurso extraordinario al cumplimiento previo de una exigencia a la cual la parte no ha tenido posibilidad de acceder, como ocurriría, por ejemplo, cuando el silencio ha obedecido a la ausencia absoluta de defensa técnica, o estuvo determinado por una indebida notificación de la sentencia.

En estos eventos, no cabría discutir la procedencia del recurso casación, pero el impugnante deberá acreditar, al interponerlo, el interés que le asiste para ello, dando a conocer los motivos que le impidieron expresar en tiempo su inconformidad con la sentencia de primera instancia, y que serían violatorios del derecho de defensa o el debido proceso.

Consecuentemente, no podrá proponer cargos distintos del relacionado con el quebrantamiento del derecho a impugnar el fallo, ni siquiera en calidad de subsidiarios, puesto que si el reparo prospera, deberá decretarse la nulidad a partir del momento en que se presentó el vicio; y, si es desestimado, será porque la violación no existió, debiéndose concluir, entonces, que la parte recurrente dejó de impugnar el fallo de primer grado no por falta de garantías procesales, sino porque esa fue su voluntad, razón de suyo suficiente para que los demás cargos no puedan ser examinados».

(Auto de agosto 5 de 1997. Radicación 12.910. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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