Auto 12939 de marzo 10 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CAPTURA COMO CONSECUENCIA DE LA SENTENCIA

CUÁNDO REVIVE UNA ANTERIOR MEDIDA DE RETENCIÓN SIN EXCARCELACIÓN

EXTRACTOS: «La inquietud planteada tiene que ver con la interpretación y aplicación del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto es el siguiente:

“Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.

Si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiera proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación”.

No obstante que la Sala en anteriores oportunidades había emitido pronunciamientos sobre el punto (julio 15/97, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; septiembre 15 y octubre 8/97, M.P. Carlos E. Mejía Escobar), en esta ocasión abordará el tema con mayor amplitud para ratificar su criterio, precisando el sentido y alcance de la norma.

Para este análisis se partirá del espíritu constitucional en materia de interpretación y aplicación de la ley. En efecto, el artículo 4º de la Constitución Política se propone mantener la integridad y jerarquía interna del orden jurídico, de tal manera que la Carta fundamental se autodefine como la “norma de normas” y a la vez ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. El propósito es que toda norma respete las de mayor rango jurídico, única manera de mantener la armonía del sistema para asegurar la convivencia y la vigencia de un orden justo, dos de varios valores fundamentales del derecho. Si la interpretación jurídica es una operación previa de la aplicación normativa, ha de entenderse que aquella tarea cumple su mejor papel, por espíritu constitucional, cuando se orienta a preservar el carácter sistemático del ordenamiento jurídico.

Esa preferencia constitucional por la sistematicidad, la armonía y la consistencia, también se advierte en el artículo 230 de la Carta fundamental, cuando prevé que la actividad judicial deberá apoyarse en los principios generales del derecho, entre otros criterios auxiliares, si está garantizado, desde luego, el sometimiento del juez a la ley.

De modo que, en materia de interpretación de la ley, ahora por mandato constitucional, cobran renovado vigor algunos principios generales del derecho incorporados en el Código Civil. Tales son los métodos de entendimiento teleológico (art. 27, inc. 2º) y contextual o sistemático interno (art. 30). A esa interpretación que respete los criterios de forma y contenido expresados en el ordenamiento jurídico-penal, de tal manera que el artículo 198 se integre armónicamente en el mismo, se orientan las siguientes precisiones:

1. La regla general es que las decisiones judiciales sólo pueden ejecutarse o cumplirse una vez ejecutoriadas. Es lo que se infiere de la correlación lógica de los artículos 197 y 198 del Código de Procedimiento Penal, el primero referido a la “ejecutoria de las providencias”, como presupuesto de su ejecución, y el segundo atinente al “cumplimiento inmediato” de las determinaciones “relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas”, como excepción a la regla. De todas maneras, la relación condicional entre “ejecutoria” y “ejecución o cumplimiento” es más nítida y directa en la previsión del artículo 334 del Código de Procedimiento Civil.

2. El artículo 198 contiene una cadena de salvedades, cuyo entendimiento cabal sólo puede lograrse si se busca el significado de cada una de sus partes y, sobre todo, si se descubre la relación de la parte entre sí. Por obra del primer inciso de la disposición, se tiene que las decisiones sobre libertad y detención, como excepción a la regla de la exigencia previa de la ejecutoria, se cumplirán de inmediato (primer eslabón).

3. Mas si lo que ocurre es que se dicta sentencia condenatoria, en primera o segunda instancia (la norma no distingue), y “se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia...”. Es decir, en caso de negación del sustituto, se hace otra distinción pero para regresar a la regla general de la ejecutoria previa a la ejecución (segundo eslabón).

4. Sin embargo, a continuación se introduce otra limitación dentro del contexto de la ejecución de la captura a que daría lugar a negación del subrogado. La lectura de este inciso segundo del artículo 198 es la siguiente: negado el sustituto, la privación de la libertad sólo podrá ordenarse una vez en firme la sentencia; pero, si en el curso del proceso se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, fundado este último matiz en el no cumplimiento del requisito objetivo del subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de libertad (CPP, arts. 415-1 y 417), la captura podrá ordenarse de inmediato (tercer eslabón). La expresión “sin excarcelación” tiene necesariamente que referirse a la que se funda en la anticipación del sustituto penal de la suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la primera parte del mencionado inciso 2º, pues, según lo recomienda el artículo 30 del Código Civil, “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

Esta última salvedad está concebida para la sistemática y fenomenología propias del proceso penal colombiano, en cuya práctica suele ocurrir que, en principio, se resuelve la situación jurídica del procesado por medio de medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, bien porque la pena presupuestada supera los tres (3) años de prisión, ora porque el caso cae en el marco de cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo 417 del Estatuto Procesal Penal. Sin embargo, como hecho posterior o sobreviniente a esa situación jurídica, también puede ocurrir que sea necesario ordenar la libertad provisional por causales distintas a la del numeral 1º del artículo 415, sin que ello signifique la desaparición de los presupuestos considerados para negar la excarcelación prevista en dicho precepto. Veamos:

5. Si de acuerdo con un examen anticipado del instructor, el procesado ha cumplido en detención preventiva el tiempo que en su criterio mereciere como pena, la decisión procedente es ordenar la libertad provisional conforme con las previsiones del numeral 2º del artículo 415, pero esta determinación para nada controvierte el examen anterior de que no se cumplían los requisitos de la excarcelación como consecuencia del subrogado de la condena de ejecución condicional, bien porque la pena aplicable sigue siendo superior a tres (3) años de prisión o porque de todas maneras sigue vigente el presupuesto de cualquiera de las prohibiciones plasmadas en el artículo 417. Así por ejemplo, en un caso de enriquecimiento ilícito (C.P. art. 147), la medida de aseguramiento procedente es la detención preventiva sin excarcelación (CPP, arts. 397-3 y 417-4), pero puede ser que el fiscal establezca que el sindicado ha cumplido en detención preventiva el tiempo que en su estimación merecería como pena (2 años), evento en el cual deberá ordenar la libertad provisional conforme con el numeral 2º del artículo 415; pero, llegado el momento de la sentencia, que es cuando se mide propiamente la sanción, el juez la fija en 37 meses de prisión, consecuentemente le niega el subrogado (pena superior a 3 años de prisión), y de una vez puede ordenar la captura de quien estaba en libertad provisional por causal distinta, pues la excarcelación por presunta pena cumplida nada tiene que ver con las condiciones legales antes tenidas en cuenta para negar el mismo beneficio por prohibición expresa del artículo 417. Por el contrario, la declaración final que se hace en la sentencia, en el sentido de que el monto de la pena es superior al que anticipadamente había calculado el fiscal para reconocer la excarcelación y que por ende no procede el subrogado, tiene el mérito de desvirtuar el examen provisional del instructor y actualiza la anterior negación de libertad con base en el sustituto, que como tal deberá cumplirse de inmediato y no esperar la ejecutoria del fallo.

6. En un caso de homicidio, por ejemplo, en el curso de la instrucción se dicta medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, por la claridad de que la pena imponible sería superior a tres (3) años de prisión y, por ende, desborda el requisito objetivo de la condena de ejecución condicional (CPP, art. 415-1). Pero en la sentencia, como hecho procesal posterior, se le absuelve y, consecuentemente, se ordena su libertad provisional, no porque ahora su situación se ajusta a la exigencia cuantitativa del subrogado, sino por el potísimo supuesto de la absolución en primera instancia (art. 415-3). De modo que, si el juez de segunda instancia revoca el fallo absolutorio, provee por medio de una condena y niega el subrogado, la excepción normativa en comento indica que de inmediato debe ejecutarse la captura, sencillamente porque regresaba la sentencia absolutoria desaparece el presupuesto de la causal de libertad provisional y de una vez cobra renovado vigor la precedente detención sin excarcelación adoptada de cara a los requisitos de la condena de ejecución condicional.

Es que la libertad obtenida con motivo de una absolución no se signa de “provisional” simplemente por la opción de que se convierta en “definitiva” una vez ejecutoriado el fallo, pues ello comportaría absurdamente que la decisión de primera instancia necesariamente será confirmada, sino que también tiene ese matiz por la posibilidad alternativa de que dicha sentencia se revoque, se adopte otra de sentido condenatorio, se niegue el subrogado y, por ende, deba desaparecer la excarcelación.

7. Igual situación ocurre en los casos de excarcelación por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública (num. 5º), o por el reconocimiento de un exceso en las causales de justificación (num. 6º), o por indemnización o restitución en los procesos por delitos contra el patrimonio económico o peculado (nums. 7º y 8º), pues, llegada la oportunidad de una sentencia de condena, habida cuenta que la situación de libertad ya debe regirse por la condena de ejecución condicional (CPP, art. 180-9), desaparecen las circunstancias procesales idóneas para mantener aquellas situaciones de liberación provisional y, si es que se niega el subrogado, ganaría actualidad la anterior decisión de detención sin excarcelación por el mismo motivo, si es que existe. De propósito, no se menciona la excarcelación por vencimiento de términos para calificar, pues esta causal consagra su específico e interno mecanismo de remoción, de tal manera que proferida después la resolución de acusación, sin necesidad de esperar la sentencia condenatoria y la negación del subrogado, el instructor revocará la libertad provisional, salvo que proceda por motivo legal diferente (num. 4º).

8. Acontece, por ejemplo, que el instructor estima en su caso que la pena imponible al procesado no superaría los tres (3) años de prisión (art. 415-1), o que, a pesar de una prohibición inicial expresa, advierte que el examen de la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho punible (receptación por caso) resultan favorables a la libertad provisional, razón por la cual la concede. Sin embargo, como en el momento de la sentencia las cosas se deciden es por la procedencia o improcedencia del subrogado y lo hace el funcionario a quien corresponde dicha determinación por excelencia (juez), suele ocurrir que este estima, contrario a lo que pensaba el fiscal, que la cantidad de pena desborda los tres (3) años de prisión o que, en todo caso, no se cumplen las demás exigencias de carácter estimativo para reconocer el sustituto, evento en el cual lo niega, pero la captura sólo podrá ordenarse una vez ejecutoriado el fallo, pues no existe una detención sin excarcelación anterior que reviva con las determinaciones de la sentencia. Además, como los criterios del instructor y el juzgador aquí se enfrentan no por razón de taxatividades legales sino de factores ampliamente expuestos a la valoración, resulta sensato que la aprehensión sólo se disponga con la firmeza de la decisión condenatoria.

9. La teleología del inciso 2º del artículo 198 es clara: negado el subrogado, “la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia”; pero la salvedad apunta a que en algunos procesos en que haya mediado detención sin excarcelación, con fundamento en la consideración anticipada del mismo sustituto penal, se pueda ordenar dicha aprehensión sin la ejecutoria del fallo. Esta finalidad sería irrealizable y el precepto resultaría totalmente ineficaz ...si se entiende, para los fines de la excepción, que la última determinación en materia de libertad que se toma en el proceso, antes de la sentencia, siempre debe ser la detención sin excarcelación, porque esta medida ha lugar inmediatamente a la orden de captura y entonces, se pregunta: ¿cuándo o en qué casos será que se dispone la aprehensión inmediata en el fallo?

10. Si la salvedad última del artículo 198 no se refiere a una medida de aseguramiento de detención sin excarcelación precedente, que precisamente revive por la negación del subrogado de la condena condicional en la sentencia, habría que suponer entonces la tesis de que dicho distingo exige siempre como condición de aplicabilidad que la última determinación adoptada sobre la libertad del procesado sea la detención sin excarcelación, caso en el cual, si por norma inicialmente con la negación del subrogado no podía ordenarse “la captura” y la salvedad es precisamente para poder dictarla de una vez en la sentencia, se llegaría al absurdo de que, verificado el requisito, se emitiría una orden de aprehensión respecto de una persona que ya se encuentra privada de la libertad o cuya privación ya había sido ordenada como consecuencia de la detención sin excarcelación finalmente adoptada que no necesita revivir con el fallo sino que sencillamente adoptada que no necesita revivir con el fallo sino que sencillamente está vigente. Por un argumento de reducción al absurdo, que muestra lo inaceptable de la conclusión, no puede ser esta la inteligencia del citado precepto.

11. La cuestión era de más sencilla apreciación en el Código de Procedimiento Penal del año de 1987 (D. 050), aunque con el sentido fundamental de ordenar la captura inmediata en los fallos, pues, de acuerdo con el artículo 217 las providencias en el juicio sólo se cumplían cuando quedaran ejecutoriadas, salvo lo establecido en el mismo ordenamiento. Precisamente, el artículo 198 de aquel entonces, como una de las salvedades invocadas, disponía que las resoluciones relativas a la libertad y detención, aun cuando estuviesen “contenidas en providencias apelables en el efecto suspensivo”, eran de cumplimiento inmediato. El artículo 198 de hoy, en cambio, quiso conservar la misma línea de acción, pero con la salvedad adicional de que el cumplimiento inmediato está supeditado a la preexistencia de una detención sin excarcelación en el curso del proceso.

En conclusión, sólo cuando la excarcelación se ha concedido como factor anticipado del sustituto, el juez no podrá disponer la captura antes de la ejecutoria de la sentencia que lo niega. Si en este proceso se produjo una medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, después se concedió la libertad provisional como consecuencia de la sentencia absolutoria de primera instancia, y después el tribunal revocó la absolución y dictó fallo de condena sin derecho al subrogado, significa que la captura podía ordenarse de inmediato, porque había desaparecido el presupuesto de la liberación provisional (absolución) y cobraba vigencia la anterior detención sin excarcelación que se basó en la ausencia de los requisitos de la condena de ejecución condicional.

Aquí la Sala reitera lo dicho en el auto del 10 de diciembre de 1997(*), cuya ponencia correspondió a quien ahora provee en la misma calidad, en el sentido de que no es técnicamente la sentencia de segundo grado lo que se ejecuta, porque es obvio que pende el recurso extraordinario de casación, sino que con su proferimiento revive la anterior medida de detención sin excarcelación y también se vuelve a la regla de que, atendida su naturaleza, será de cumplimiento inmediato».

(*) Auto publicado en J. y D., Nº 315, pág. 277 (N. del D.).

(Auto de marzo 10 de 1998. Radicación 12.939. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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