Auto de noviembre 7 de 1997. Radicación 13024 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

LIBERTAD PROVISIONAL

PARA QUE OPERE LA CAUSAL QUINTA DEBE HABER DETENCIÓN EFECTIVA

EXTRACTOS: «Decide la Sala la solicitud presentada por el defensor de los procesados J... y N..., quienes se encuentran acusados, el primero, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación y la segunda por receptación. Contra ellos pesa orden de captura vigente.

La petición

Demanda el defensor se decrete la “libertad provisional” de J..., no obstante no encontrarse privado de su libertad, como quiera que en la actualidad han transcurrido más de seis meses contados a partir de la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, sin que se hubiese iniciado la diligencia de audiencia pública.

Fundamenta su pedimento en el numeral quinto del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal y espera le sea concedida con el propósito de finalizar para los procesados “...la angustia que le ha causado este proceso con las respectivas medidas a mis mandantes que se han visto perseguidos y alejados de los familiares más cercanos...”.

Afirma que el citado precepto, subrogado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1993, no trae en el numeral quinto la expresión atinente a que la privación de la libertad sea efectiva, a diferencia del Decreto 2700 de 1991 que sí contenta tal expresión gramatical.

(...).

La Corte considera

La detención preventiva representa la más contundente y grave de las intromisiones de la autoridad estatal en la esfera de la libertad de la persona, no obstante lo cual todos los ordenamientos jurídicos de los países civilizados la autorizan, por la necesidad de defenderse eficazmente del delito y, consecuencialmente, de evitar su impunidad, señalándose entre sus finalidades la de garantizar el éxito de la investigación y asegurar la presencia del procesado a la actuación y, particularmente, a la ejecución de la sentencia, en el evento de que llegare a ser condenado.

Pero para que esa detención cautelar o preventiva pueda cumplir sus finalidades debe materializarse o efectivizarse a través de la detención física o encarcelamiento, lo que ha llevado a la doctrina a distinguir entre la detención jurídica y la detención física o captura.

La detención física es una medida de policía que consiste en la aprehensión material, es decir, en la privación de la libertad de locomoción de la persona, al ser recluida en un centro carcelario.

Como es obvio en un Estado de derecho, debe sujetarse a los requisitos que señala la ley (arts. 370, 371, 375, 378, etc. del CPP)

La detención preventiva, en cambio, es una medida de carácter jurisdiccional que comporta la privación de la libertad jurídica, que únicamente se puede disponer al interior de un proceso penal, por la autoridad judicial competente, mediante una providencia interlocutoria que debe cumplir determinados requisitos sustanciales y formales y que sólo procede en determinados casos (arts. 388, 389 y 397 ibídem).

Como los objetivos de la detención jurídica no se podrían cumplir si no se materializa, esto es, si la persona no es encarcelada, lo normal es que quien tenga resolución de detención preventiva vigente esté privado de la libertad física. Pero por razones de política criminal, la ley ha previsto excepciones, esto es, eventos en que aunque el procesado continúe jurídicamente detenido queda excarcelado o físicamente en libertad. Tales casos se denominan de libertad provisional o de libertad caucionada o de excarcelación y están contemplados en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

De todas maneras, para que proceda la libertad es preciso que se cumplan los presupuestos de la causal invocada, por ejemplo que la persona sea acreedora al subrogado de la condena de ejecución condicional o que haya cumplido en detención preventiva el tiempo que mereciera como pena privativa de la libertad, etc.

En el caso de los numerales 4º y 5º del citado precepto y del parágrafo transitorio, la libertad se logra cuando han transcurrido ciertos términos desde la aprehensión física, sin que se hayan llevando a cabo determinadas actuaciones.

En un Estado social y democrático de derecho la privación de la libertad física no puede ser indefinida, sino que está sometida a unos límites temporales, dentro de los cuales se deben cumplir actuaciones tendientes al pronto adelantamiento del proceso penal, so pena de que la persona, como consecuencia de esa morosidad, justificada o no del aparato jurisdiccional, recobre su libertad. En Los tres casos mencionados ese es el motivo. Una interpretación sistemática de la norma citada, nos lleva a esa conclusión. No es lógico pensar que en el evento del numeral 4º o del parágrafo transitorio sea necesaria la detención física durante cierto lapso para que proceda la excarcelación y que no lo sea en la hipótesis del numeral 5º. No hay motivo razonable que pueda explicar tal diferencia. Es más, una consideración de carácter histórico, refuerza el argumento. En efecto, como lo sostiene el recurrente, en el Decreto 2700 de 1991 si se hacía referencia a que la persona estuviera efectivamente privada de la libertad, expresión que no reprodujo el artículo 55 de la Ley 81 de 1993. Pero rastreando los antecedentes de esta ley y la exposición de motivos en el Congreso de la República, ninguna acotación se hace sobre la causa de la supresión.

Por otra parte, la razón por la cual se le señaló al aparato de justicia un plazo máximo para calificar el mérito del sumario, cuando hay procesado preso, se debió a la necesidad de imponerle un límite para evitar que las personas permanecieran indefinidamente en tal estado y en investigación, sin que se les formulara pliego de cargos, lo que resultaba atentatorio no sólo del derecho a la libertad sino de la presunción de inocencia. Pero, infortunadamente, la experiencia demostró que fijado ese plazo, el Estado se limitaba a formalizar el pliego de cargos, pero que no era diligente en el adelantamiento de la etapa de juzgamiento, prolongándose también indefinidamente la privación de la libertad y anulándose la finalidad buscada con el plazo señalado para calificar el mérito del sumario, por lo cual hubo necesidad de señalar un nuevo término para que, en el evento anterior, el juez verificara la audiencia, so pena de dejar en libertad al acusado si no lo cumplía.

Como se ve claramente, la finalidad de los dos numerales fue la misma, esto es, evitar que a los procesados se les prolongara indefinidamente la privación de su libertad física sin que el Estado cumpliera con el deber de administrar una justicia pronta y eficaz, por lo cual la interpretación que pretende hacer el recurrente, con base en la pura exégesis o literalidad del precepto es inaceptable. La no referencia en el numeral analizado a la expresión “privación efectiva de la libertad” se debe atribuir a que no se consideró necesario incluirla, ya que teniendo en cuenta la integridad del precepto, su fundamento y su finalidad, claramente se entiende que sería inane tal inclusión, pues si hubiera querido suprimirla con la intención de que produjera efectos jurídicos, así lo hubiera expresado, pues en un Estado social y democrático de derecho, que por esencia debe ser transparente, el legislador no puede cambiar la norma sin dar la razón, como no la dio en este caso.

Así mismo, otorgarle un entendimiento distinto conduciría a una innegable injusticia, desconocedora del principio constitucional de igualdad, pues no se podría entender que a quien apenas está sumariado y que, por lo mismo, aún no tiene un serio compromiso procesal se le exija para recobrar su libertad física que esté encarcelado durante varios meses sin que se califique el mérito del sumario y, en cambio, a quien ya tiene una seria imputación penal, pues se le ha proferido resolución de acusación, no se le señale tal presupuesto.

Del mismo modo, para sancionar la negligencia del Estado no se puede equiparar la situación de quien está preso con la de quien apenas tiene una orden de captura vigente. Entiende la Sala mayoritaria que un mandamiento de tal naturaleza le restringe en cierta forma su libertad de locomoción y lo aleja de su familia, pero en manera alguna puede compararse tal caso con el de quien se encuentra encarcelado, por lo cual sólo en este último la dilación en el adelantamiento del trámite procesal trae como consecuencia el restablecimiento del derecho a la libertad de locomoción. Así también, si los dos estados fueran equiparables, a quien tiene orden de captura vigente y ha eludido su presentación, debiera contabilizársele tal término como parte de la pena privativa de la libertad, lo cual sería inaceptable.

Por lo demás, tampoco es exacto que se le esté agregando a la norma analizada algo que no dice, sino que, simplemente, la Sala mayoritaria se ha limitado a desentrañar su sentido, tomando en cuenta, para establecer su finalidad, que no se trata de un numeral aislado sino que está necesariamente conectado con el 4º y con el parágrafo transitorio del mismo artículo 415.

En conclusión, en el caso del numeral 5º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, la Sala precisa que el requisito para que proceda el desencarcelamiento es que hayan pasado seis meses desde la privación efectiva de la libertad, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública, salvo los casos de excepción contemplados en los incisos siguientes.

Por consiguiente, y en mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, NIEGA a los procesados J... y N..., la libertad provisional solicitada».

(Auto de noviembre 7 de 1997. Radicación 13.024. Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

SALVAMENTO DE VOTO

Como no comparto la decisión tomada por la mayoría, con el debido respeto me permito consignar en el presente escrito las razones de mi inconformidad, las cuales expuse durante el debate en Sala.

1. La causal de excarcelación aducida por el memorialista (numeral 5º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal), luego de haber tenido una primera aparición en normas de emergencia judicial, surgió con vocación de permanencia en el Decreto 050 de 1987, numeral 5º del artículo 439, cuyo texto original era el siguiente:

“Cuando haya transcurrido más de un (1) año a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública con jurado, o más de seis (6) meses sino se hubiere celebrado la respectiva audiencia sin jurado”.

El artículo 23 del Decreto 1861 de 1989 le introdujo una modificación que consistió en agregarle la expresión “de privación efectiva de la libertad”, de modo que el inciso quedó así:

“En el delito de homicidio descrito en los artículos 323 y 324 del Código Penal, y los conexos con éste, cuando haya transcurrido más de un año de privación efectiva de la libertad contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública.

En los demás casos el término previsto en el inciso anterior se reducirá a la mitad”.

El Decreto 2700 de 1991, que derogó el Código de Procedimiento Penal que regía en ese momento, en el numeral 5º del artículo 415 copió textualmente la anterior disposición, de manera que mantuvo la orden de que la libertad provisional solo era viable si el procesado por homicidio había soportado más de un año de privación efectiva de libertad sin que se le hubiere celebrado la audiencia pública, y más de seis meses tratándose de los demás delitos.

Esta norma fue modificada por el artículo 55 de la Ley 81 de 1993 en varios aspectos, entre otros, eliminando expresamente la condición de que el tiempo hubiere transcurrido estando el acusado en “privación efectiva de la libertad”, quedando el inciso así:

“Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública o se hubiere vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el juicio, según el caso, salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses”.

2. Observando la anterior secuencia legislativa, no queda la menor duda de que el tema de si para aplicar la causal de libertad provisional en estudio se requería que la persona estuviera en detención efectiva o no, ha sido en todos los estatutos expresamente considerado, bien sea para agregarlo o para suprimirlo, pero en ningún caso ha pasado inadvertido, luego no es posible mirar tan simplemente el asunto, como lo hace la providencia, y concluir que si no lo dice es porque el legislador no lo consideró necesario, partiendo del imaginario supuesto de que su voluntad era que se entendiera así, cuando lo que corresponde de acuerdo a la lógica es concluir que si lo suprimió fue porque no quería que existiera esa condición, de modo que si el interprete se la agrega está legislando, y nada cambia la excusa de que se desconoce la supresión que hizo la autoridad competente, por el hecho de que no dio la razón por la cual optó por esa medida, pues de ser viable esa actitud, serían muchas las normas que estaríamos autorizados para ignorar, o para adicionar, aplicando de plano una especie de inobservancia de la ley por falta de motivación.

3. Analizando el fenómeno en el plano general, estoy de acuerdo en que sería mejor que la norma volviera a tener la condición de que el acriminado hubiere pasado los seis meses en detención efectiva, pero esa aspiración no autoriza a que so pretexto de unificar la interpretación del numeral 4º con la del 5º, y de establecer su finalidad, se le agregue una exigencia que no tiene, o dicho en otros términos, se le ponga a decir lo que no dice, con una clara aplicación de analogía in malam partem.

4. Para que vuelva a existir el requisito de que la libertad provisional sólo procede cuando el imputado haya estado en detención efectiva, es necesario que el legislador modifique nuevamente el numeral 5º del artículo 415 y lo adicione, como en su momento lo hizo el Decreto 1861 de 1989.

Mientras eso no ocurra estimo que la causal es viable cuando haya transcurrido el término de los seis meses, así la finalidad práctica en algunos casos en los que no hay detenido sea ordenar la cancelación de las órdenes de captura expedidas para hacer efectiva la medida de aseguramiento, pues lo evidente es que la disposición hace distinción entre el sumario y el juicio, exigiendo en la primera etapa detención efectiva (numeral 4º), y bastando en la segunda que se de la circunstancia de que el Estado no haya cumplido en el tiempo previsto legalmente con lo que era de su cargo, para que no pueda mantener al procesado detenido, ni tampoco insistir en su persecución restringiéndole de esa manera la libertad.

En armonía con lo expuesto, creo que se ha debido acceder a la petición del defensor.

Ricardo Calvete Rangel.

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