Auto 13621 de diciembre 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 13621

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Daniel Londoño Pinzón.

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil dos.

Auto

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor, en nombre propio, demandó a la Nación, representada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, para que declare la nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 del 24 de diciembre de 2001, que dispone:

“DECRETO 2885 DE 2001

(Diciembre 24)

“Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 366 del estatuto tributario.

“El Presidente de la República de Colombia.

“en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 365 y 366 del estatuto tributario.

DECRETA.

“ART. 1º—Autorretención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5 %), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general.

“PAR. 1º—Durante la vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable en cada año gravable, para cada servicio público domiciliario” (subraya la Sala).

La demanda

Como fundamento de la demanda, adujo la violación del parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario, según el cual:

“Las empresas beneficiadas con las excepciones (sic) de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia”.

Señaló que la norma transcrita determina de manera categórica que mientras se encuentren vigentes las exenciones previstas en el artículo 211 del estatuto tributario, los ingresos que den origen a las rentas exentas, no estarán sujetos a retención en la fuente, durante el término de vigencia de las exenciones previstas en el artículo 211 del estatuto tributario. Señaló que dicha norma no establece ningún tipo de distinción o excepción y por lo tanto el Gobierno Nacional, aduciendo que las exenciones previstas en el artículo 211 del estatuto tributario son en algunos casos parciales, no puede establecer una retención en la fuente o auto —retención, sobre una porción de los ingresos que dan origen a las rentas exentas.

En el mismo escrito de demanda, solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, señalando que existe contradicción entre el parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario y el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 de 2001 mediante la comparación de las dos disposiciones.

Parágrafo transitorio, artículo 369, estatuto tributarioParágrafo 1º, artículo 1º, Decreto 2885 de 2001
“las empresas beneficiadas con las excepciones (sic) de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia”.Durante la vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable en cada año gravable, para cada servicio público domiciliario”.

Adicionalmente solicita se tenga en cuenta que la disposición demandada subrogó el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001 que señalaba:

“DECRETO 1626 DE 2001

(Agosto 3)

El Presidente de la República de Colombia

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365, 366 y 437-1 del estatuto tributario,

DECRETA

“ART. 3º—Tarifa de retención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a personas jurídicas y sociedades de hecho, de los sectores industrial, comercial, de servicios y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5 %), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser aplicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

“PAR. 1º—Durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada año, Para cada servicio público domiciliario prestado” (subraya).

Afirmó que el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001 es casi idéntico al parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 de 2001 como se evidencia de la siguiente comparación:

Parágrafo 1º, artículo 3º, Decreto 1626 de 2001Parágrafo 1º, artículo 1º, Decreto 2885 de 2001
“Durante el término de vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable a cada año, para cada servicio público domiciliario prestado”.“Durante la vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable en cada año gravable, para cada servicio público domiciliario”.

El parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de octubre de 2002, expediente 12687, con ponencia de la Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

Consideró que: “La comparación antes hecha y el pronunciamiento de esa honorable corporación respecto de una norma idéntica basta para que el honorable Consejo de Estado acceda la (sic) decretar, previamente a la admisión de la presente demanda, la suspensión provisional de la norma acusada”.

Consideraciones de la Sala

El escrito que contiene la demanda, reúne los requisitos de forma exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte motiva de la presente providencia.

En relación con la petición de suspensión provisional de los efectos del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 del 24 de diciembre de 2001, observa la Sala que de la comparación de las disposiciones transcritas, para la Sala surge la manifiesta infracción aducida por el libelista, por cuanto mientras que el parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario expresamente dispone que las empresas beneficiadas con las exenciones de que trata el artículo 211 (prestadoras de servicios públicos domiciliarios) no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de las exenciones, el parágrafo primero del artículo primero del Decreto 2885 de 2001, cuya nulidad se solicita, establece una autorretención sobre los ingresos que dan origen a las rentas exentas. Por consiguiente es evidente la trasgresión de la norma reglamentaria, por lo que se decretará la suspensión provisional de sus efectos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Admítese la demanda.

2. Notifíquese personalmente la presente providencia al señor agente del Ministerio Público ante la corporación.

3. Notifíquese la presente providencia a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5. Solicítese a la Nación – Ministerio de Hacienda, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto acusado. Término 5 días.

6. Decrétase la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 del 24 de diciembre de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

8. Téngase al doctor Daniel Londoño Pinzón como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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