Auto 13769 de noviembre 6 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002324000200200639-01 Nº interno 13769

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Corporación Financiera Nacional y Suramericana S.A. C/Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín. Apelación autoridades nacionales. Auto.

Bogotá, D.C., noviembre seis de dos mil tres.

Resuelve la sección el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Corporación Financiera Nacional y Suramericana S.A. Corfinsura, contra el auto del 28 de noviembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que rechazó la demanda en cuanto a las pretensiones tendientes a que se declare la nulidad de la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002, y admitió las pretensiones en cuanto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de oficio SYG-2573 de 2 de abril de 2002.

Igualmente, se declaró incompetente para conocer de la solicitud de suspensión provisional, pues esta se refiere solamente a los actos generales que son materia de competencia del Consejo de Estado.

Antecedentes.

La entidad actora, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en escrito presentado el 22 de julio de 2002, impetró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la declaratoria de nulidad del acto administrativo Circular 32 de 21 de marzo de 2002, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras Fogafín, la nulidad del artículo 3º de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000, expedida por la junta directiva de Fogafín, por la cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos”, la nulidad del oficio liquidatorio SYG-2573 de 2 de abril de 2002, expedido por el director de Fogafín y como restablecimiento del derecho que se ordene a la entidad demandada las devoluciones de primas recaudadas en el año 2001 dando para ello aplicación al artículo 2º de la Resolución 1 de 1998 y se condene a Fogafín a devolver a la entidad actora la suma de $ 2.070.579.469,99 del monto total de las primas pagadas.

Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declare que la Circular 3 de 2002, es inaplicable a las primas recaudadas en el año 2001, que se declare la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 5 de 27 de noviembre de 2000 y que se declare la pérdida de ejecutoria del oficio liquidatorio SYG-2573 de 2 de abril de 2002, todos expedidos por Fogafín.

En escrito separado allegado al tribunal el 6 de agosto de 2002, la parte actora solicitó solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la Circular Externa 3 de 2002 y el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000, expedidas por el director y la junta directiva de Fogafín, respectivamente.

El auto recurrido.

Mediante el auto de 30 de agosto de 2002, el tribunal inadmitió la demanda, al advertir que se presenta una indebida acumulación de pretensiones, toda vez que se pretenden acumular en una misma demanda actos administrativos de carácter general con actos de carácter particular, no siendo susceptibles de ser tramitados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni por esa misma instancia; por lo tanto el a quo concedió el término de 5 días para que corrigiera la demanda, al igual que dispuso que aportara la constancia de notificación del oficio SYG-2573 de 2 de abril de 2002.

Mediante memorial que obra a folio 211, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que inadmitió la demanda afirmando que en la mencionada providencia se adoptaron dos decisiones diferentes: a) la primera de ellas, inadmitir la demanda por un defecto formal, que consiste en la necesidad de aportar la constancia de notificación del oficio SYG-2573 de 2 de abril de 2002 y, b) rechazar la demanda en cuanto a las pretensiones dirigidas contra los actos administrativos de carácter general, por considerarse incompetente, ordenando subsanar la indebida acumulación de pretensiones.

Indicó que esta segunda decisión implica el rechazo de la demanda, ya que en realidad lo que solicita en la demanda es su eliminación y no ser competente el tribunal para tramitarlas, como tampoco es la instancia en la que se debe surtir el proceso.

Explicó que el fondo del asunto se centra a que, mediante la decisión que fue adoptada y referida a una “mera corrección” de la demanda, se está frente a una decisión que la rechaza en dos de sus pretensiones principales.

Sostuvo que sin el estudio de legalidad de los actos de carácter general demandados, se hace imposible decidir sobre la pretensión de nulidad que se formula contra el oficio liquidatorio SYG-2573 de 2 abril de 2002, nulidad que constituiría una consecuencia de la nulidad del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular 3 de 2002.

Afirmó que su verdadero propósito con la presente demanda se concreta el restablecimiento de un derecho individual y subjetivo, que ha sido afectado por actos administrativos de carácter general, por lo tanto incoó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad, estableciendo en la misma las razones que le servían de fundamento a la acción que ejercía.

Realizó un extenso análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la teoría de los móviles y finalidades para expresar que se ha reconocido la posibilidad de intentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter general, cuando quiera que se persiga el restablecimiento de un perjuicio particular y concreto vulnerado por el acto general.

Finalmente estimó que nos se presenta una indebida acumulación de pretensiones, por lo que la demanda debe admitirse, tal como fue presentada. Además allegó a folio 229 del expediente la constancia de notificación del oficio SYG-2573 de 2002.

El a quo mediante auto de 8 de octubre de 2002 no repuso la providencia de 30 de agosto de 2002 explicando que la providencia recurrida ostenta la categoría de auto de sustanciación proferido por el ponente, puesto que ordenó corregir los defectos de que adolecía la demanda, entre los cuales, la indebida acumulación de pretensiones que se presentaban sin que por ello pueda enmarcarse como un auto de rechazo del libelo, como lo entendió la parte actora, razón por la cual decidió analizar el recurso de reposición propuesto.

Como primera medida analizó el contenido y carácter de los actos administrativos demandados, es decir la Resolución 5 de 2000, la Circular Externa 3 de 2002 y el oficio liquidatorio SYG-2573 de 2 de abril de 2002, puntualizando que los dos primeros son actos de carácter general que fueron objeto de aplicación individual al actor, mediante el oficio SYG-2573 de 2 de abril de 2002, razón por la cual, no son susceptibles de ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Explicó que los actos antes citados (Res. 5/2000 y Circ. Externa 3/2002) señalaron los criterios y procedimientos que se deben tener en cuenta para establecer el valor de las primas del seguro de depósitos y el sistema de devoluciones que deben pagar las entidades financieras inscritas en el Fogafín, y que en desarrollo de dichos actos el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras expidió el oficio liquidatorio SYG-2573, en virtud del cual determinó el valor por devolución de primas que le corresponde a la sociedad actora. Por lo tanto, solamente este último acto es el que puede vulnerar los derechos subjetivos del demandante, y por ende, ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento solicitada.

Finalmente, resaltó el tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de la legalidad de los actos generales ahora demandados le corresponde al Consejo de Estado en única instancia, motivo por el cual resulta imposible que se puedan tramitar unas pretensiones cuyo conocimiento escapa de la órbita de competencia de ese tribunal.

Posteriormente, el tribunal mediante auto de 7 de noviembre de 2002, procedió a decidir sobre el recurso de apelación propuesto como subsidiario por el apoderado de la parte actora contra el auto de 30 de agosto de 2002, que ordenó corregir la demanda, rechazando por improcedente el recurso de apelación, manifestando que el auto recurrido ostenta la categoría de auto de sustanciación proferido por el ponente, el cual no es susceptible de ser atacado mediante ese recurso de alzada, bajo el argumento que se trata de un auto de rechazo del libelo de la demanda.

Enfatizó que el recurso de apelación fue previsto para las providencias proferidas por la Sala de decisión de las subsecciones en el curso de la primera instancia.

Finalmente, el tribunal mediante auto de 28 de noviembre de 2002, rechazó la demanda instaurada por la parte actora, en cuanto a las pretensiones tendientes a que se declare la nulidad de la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002 por ser estos actos de contenido general no susceptibles de ser demandados junto con actos administrativos de carácter particular (oficio SGY-2573/2002), ni a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, recalcando que dicha competencia radica en cabeza del Consejo de Estado en única instancia, motivo por el cual resulta imposible que se puedan tramitar unas pretensiones cuyo conocimiento escapa de la órbita de competencia del tribunal.

Empero, admitió el libelo incoatorio respecto del oficio SGY-2573 de 2 de abril de 2002, por cuanto es competente para conocer sobre ese asunto. Finalmente, se relevó de realizar el análisis de la suspensión provisional solicitada, habida consideración que la misma está referida solamente a los actos generales que son materia de competencia del Consejo de Estado.

Aclaró el tribunal que durante el término concedido para subsanar la demanda, la parte actora no lo hizo en relación con la indebida acumulación de pretensiones que se formuló en el libelo incoatorio.

El recurso de apelación.

El apoderado de la entidad demandante, interpuso recurso de apelación contra esta última decisión (auto de nov. 28 /2002) sustentando su inconformidad de la siguiente forma:

Empezó por afirmar que la parte actora estaba consciente de que la acción de nulidad y restablecimiento incoada se dirigía contra dos actos administrativos de contenido general y uno de contenido particular.

Después de transcribir, nuevamente los hechos del libelo de la demanda inicial, concluyó que no es posible decidir la pretensión de nulidad contra el oficio liquidatorio SYG-2573 de 2002, sin resolver la legalidad de la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002, ya que sin el estudio de los actos generales no podría abrirse paso a la pretensión del restablecimiento del derecho impetrada, pues son estos los generadores del perjuicio.

Insistió en que la única forma de restablecer el derecho de la entidad actora es abordar el análisis de legalidad de la actuación jurídica compleja que involucra las tres actuaciones administrativas.

Hizo un análisis extenso de la teoría de los móviles y finalidades desde el marco jurisprudencia del Consejo de Estado.

Finalmente, solicitó audiencia para sustentar el recurso de apelación.

Para resolver, se considera:

El asunto sometido a estudio de la Sala, se concreta en determinar si es adecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” de rechazar la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el actor, Corporación Financiera Nacional y Suramericana S.A., contra la Circular Externa 3 de 2002, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín y contra la Resolución 5 de 2000, expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín y se declaró incompetente para resolver sobre la petición de suspensión provisional de los mencionados actos administrativos.

Previo a resolver y como se advierte que el apoderado de la parte actora solicita decretar audiencia pública en los términos del artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, la Sala no accederá a su práctica ya que la misma tiene por finalidad dilucidar puntos de hecho o de derecho, y el momento para solicitarla es en el término de traslado para alegar de conclusión y en caso de concederse debe efectuarse antes que el proceso entre al despacho del ponente para sentencia, por lo cual no es oportuna la petición y en este sentido se rechazará la solicitud.

Ahora bien, procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto.

Al examinar la demanda, advierte la Sala que la parte actora está demandando la Resolución 5 de 2000, la Circular Externa 3 de 2002 y el oficio liquidatorio SYG-2573 de 2002, expedidos por Fogafín y al mismo tiempo solicita a título de restablecimiento del derecho, que se le devuelvan las sumas, presuntamente, pagadas por concepto de primas recaudadas en el año 2001 dando para ello aplicación al artículo 2º de la Resolución 1 de 1998 y se condene a Fogafín a devolver a la entidad actora la suma de $ 2.070.579.469.99 del monto total de las primas pagadas.

No ha sido discutido por la parte actora el carácter de general de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular 3 de 2002, expedidas por Fogafín, siendo lo discutido a lo largo del debate la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los mencionados actos administrativos, por considerar la parte demandante que ellos son los que causan directamente el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende.

La Resolución 5 de noviembre 27 de 2000, por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos y su artículo 3º demandado dispone el sistema de devolución de primas y prima adicional. Por su parte la Circular Externa 3 de 2002 se refiere a la devolución de primas de seguro de depósitos y pago de prima adicional a partir del año 2001, en la cual se reglamenta el procedimiento que se aplicará con respecto a las primas recaudadas a partir del año 2001, sustituyendo en su totalidad lo establecido en el numeral 2º de la Circular Externa 1 de 2001, expedida por Fogafín.

En efecto, observa la Sala que el contenido de los actos administrativos antes referidos es de carácter general sobre lo que se recalca que no hay discusión por parte del actor.

El otro acto administrativo y sobre el cual el tribunal de primera instancia admitió la demanda por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el oficio liquidatorio SYG-2573 de 2002, mediante el cual el director de Fogafín liquidó a cargo del actor el valor a cobrar por concepto de primas recaudadas por seguro de depósitos año 2001 en cuantía de $ 2.070.579.469.99 de conformidad con lo establecido en la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002, una vez efectuada la evaluación al banco con fundamento en la calificación obtenida, el resultado mensual de la relación de solvencia y el otorgamiento o del capital garantía.

El seguro de depósitos fue establecido en el artículo 323 del estatuto orgánico del sistema financiero y tiene por objeto garantizar los ahorros y depósitos en las entidades financieras inscritas en el fondo. Este seguro ha sido reglamentado por varias resoluciones de la junta directiva del fondo en las que se han regulado entre otros aspectos, los relativos a las primas a cargo de las entidades financieras inscritas, sistema de devolución y cobro de prima adicional y oportunidades para pagos y devoluciones.

Son estos los actos administrativos de carácter general que rigen lo correspondiente al seguro de depósitos, pero para efectos de establecer el monto para devolución de primas o el cobro de una prima adicional, se requiere un acto administrativo de carácter particular en el que se tomen en cuenta factores de calificación que lleven a un determinado resultado.

En efecto, la devolución de las primas se realiza con fundamento en la calificación que haga el fondo, mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada una de las entidades. De acuerdo con esta calificación y aplicada la fórmula prevista, puede ocurrir que el fondo devuelva un porcentaje de la prima, o que la entidad financiera pague una prima adicional, o que el fondo no efectúe devolución ni la entidad pague prima adicional.

De acuerdo con lo anterior, mediante los actos administrativos liquidatorios de carácter particular que expida Fogafín a la entidad financiera se determina el derecho de devolución de la prima a favor de ella, de ahí que la negativa de la devolución de la prima y el cobro de prima adicional, que es el perjuicio fundamento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto, lo causa el acto administrativo de carácter particular, esto es el liquidatorio y no el acto general, como equivocadamente lo aduce el actor.

Es en consecuencia el oficio liquidatorio el que constituye el acto administrativo que directamente pudo generar la supuesta vulneración de los derechos a los que se refiere el actor y es contra este que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser un acto administrativo definitivo, creador de situaciones jurídicas particulares, individuales y concretas.

Es claro que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor busca la protección de un interés particular, pues la dirige con la finalidad de obtener el resarcimiento de un perjuicio causado con el acto cuya nulidad se pretende.

En relación con el argumento del demandante en el sentido de señalar que la única acción procedente en este caso para acceder a sus pretensiones, es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido general, considera la Sala que si bien es cierto, en algunos casos procede la mencionada acción contra actos de contenido general, es porque pueden existir esta clase de actos, pero su característica es que se concretan frente a la situación de una persona, es decir, que aunque tengan la esencia de la generalidad y abstracción del acto, afectan o benefician a una persona en un caso concreto. Pero esta no es la situación de la Resolución 5 de 2000 y ni de la Circular 3 de 2002 expedidas por Fogafín, cuyo contenido, como se vio es fijar disposiciones de manera general sobre el seguro de depósitos.

Por otro lado, tampoco justifica incluir dentro de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda contra los mencionados actos generales, el hecho de que los fundamentos normativos del oficio liquidatorio lo constituya precisamente dichos actos generales, pues ello obedece a que la función pública se ejerce con sujeción a la Constitución, la ley y el reglamento, del cual este hace parte.

Por lo anterior, comparte la Sala las consideraciones del tribunal en cuanto a la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 5 de 2000 y la Circular 3 de 2002 expedidas por Fogafín, las cuales pueden ser sometidas a control jurisdiccional, pero mediante la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y cuya competencia radica en el Consejo de Estado en única instancia de conformidad con el numeral 1º del artículo 128 ibídem.

Así las cosas, en el presente caso, sí hay una indebida acumulación de pretensiones, pues de conformidad con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se pueden acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que el juez sea competente para conocer de todas. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Y en este caso resultan acumuladas, en una misma demanda, pretensiones de dos acciones que tienen connotación y finalidad diferentes, así como reglas de competencia distintas y por ello es indebida dicha acumulación.

Para la Sala acertó el tribunal al rechazar la demanda frente a los actos ya mencionados y no resolver sobre la suspensión provisional solicitada respecto de ellos por falta de competencia y admitirla frente a los que tiene competencia para su conocimiento y en este orden de ideas, no se encuentra motivo para revocar la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta,

RESUELVE:

RECHÁZASE la solicitud de la celebración de una audiencia pública.

CONFÍRMASE el auto de 28 de noviembre de 2002 objeto del recurso de apelación.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

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