Auto 13770 de julio 10 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-24-000-2002-09644-01-13770

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Bogotá, D.C., julio diez de dos mil tres.

Actor: BBVA Banco Ganadero S.A. C/Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin.

Apelación interlocutorios

Auto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del BBVA Banco Ganadero S.A. contra el auto de fecha noviembre 28 de 2002, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual de una parte se rechazó la demanda instaurada por la mencionada sociedad en cuanto a las pretensiones tendentes a que se declare la nulidad de la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002 y de otra, se admitió la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la misma sociedad contra el oficio SYG-2614 de abril 2 de 2002 y el oficio DJU 4628 de junio 7 de 2002 expedidos por el Fogafin, con el fin de que sea admitida en su totalidad.

Antecedentes

El 22 de julio de 2002, BBVA Banco Ganadero S.A. por conducto de apoderado judicial presentó ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e impetró en síntesis las siguiente pretensiones.

Principales

Primera. Que se declare la nulidad de la Circular 3 del 21 de marzo de 2002, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin.

Segunda. Que se declare la nulidad del artículo 3º de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, por la cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos”.

Tercera. Que se declare la nulidad del oficio liquidatorio SYG-2614 del 2 de abril de 2002, expedido por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin.

Cuarta. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que, para las devoluciones de primas recaudadas en el año 2001, debe aplicarse el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998 expedida por la junta directiva de Fogafin, “por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos”.

Quinta. Por lo tanto, que a título de restablecimiento del derecho, se condene al Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, Fogafin, a devolver al BBVA Banco Ganadero S.A. la suma de $ 9.886.016.835,20 o la que el tribunal encuentre probada, así: a) 9.724.344.596,77 por concepto de devolución de las primas pagadas por el banco y recaudadas por Fogafin en el año 2001 y b) 161.672.238,43 por concepto de la prima adicional junto con sus intereses de mora pagada por el banco en el año 2002 y se hagan otras declaraciones.

Primeras subsidiarias, en subsidio de la primera, segunda y tercera principales, respectivamente:

Primera. Que se declare inaplicable a las primas recaudadas en el 2001, la Circular 3 de 2002 del director de Fogafin.

Segunda. Que se declara la inaplicabilidad de la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva de Fogafin.

Tercera. Que se declare !a pérdida de ejecutoria del oficio liquidatorio SYG-2614 del 2 de abril de 2002, del director de Fogafin.

Segundas subsidiarias

En subsidio de todas las anteriores pretensiones solicitó que se declare que el oficio liquidatorio SYG-2614 de abril 2 de 2002 no se ajustó a las prescripciones de la Circular 3 de 2002, que como consecuencia de ello se condene a Fogafin devolver al banco la suma de $ 25.831.348,51 por concepto del monto total de la prima adicional pagada por el banco en el año 2002, con intereses o en su defecto, indexada y se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.

En escrito separado, solicita el apoderado del banco actor, la suspensión provisional de los efectos del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafin y de la Circular 3 de 2002 expedida por el director de Fogafin.

La Subdirección A Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de la magistrada sustanciadora de fecha 30 de agosto de 2002 concedió a la parte actora un término de 5 días para corregir la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes puntos:

1. Subsanar la indebida acumulación de pretensiones, pues en la demanda se acumulan actos administrativos de carácter general con actos de carácter particular, que no son susceptibles de ser tramitados por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni por esa misma instancia.

2. Individualizar con precisión los actos administrativos demandados, pues del contenido de la demanda y sus anexos se observa que el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa y también debe demandarse.

3. Aportar la constancia de notificación del oficio DJU 4628 del 7 de junio de 2001.

Contra la anterior providencia, la apoderada sustituta de BBVA Banco Ganadero S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación con el fin de que se revoque la providencia en su numeral 1º admitiendo la demanda integralmente como fue instaurada, pues sin el análisis de legalidad de los actos administrativos de carácter general demandados, no es posible decidir la pretensión de nulidad formulada contra el oficio SYG-2614 del 2 de abril de 2002 del director de Fogafin, que no es sino un mero acto de ejecución de los dos actos administrativos principales demandados.

Sobre la naturaleza del auto impugnado y la procedencia de los recursos interpuestos, señala que lo que realmente se pretende con la corrección ordenada en el auto impugnado es que se sustraiga de la demanda las dos primeras pretensiones principales (y sus correspondientes subsidiarias), por ello lo que se presenta es un rechazo de la demanda frente a los actos de contenido general, para lo cual no es competente la magistrada ponente, de conformidad con lo establecido con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo y en este sentido procede es el recurso de apelación (CCA, art. 181).

En relación con la indebida acumulación de pretensiones, expresa que en el mismo escrito de demanda se explicó la razón por la cual se formularon las pretensiones en la forma establecida, atendiendo a la unidad jurídica e inescindible de la actuación administrativa que se concreta en el perjuicio causado al actor, y que permite ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de carácter general.

Se refiere a la teoría de los móviles y su desarrollo jurisprudencial en la que se ha reconocido la posibilidad de intentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter general, cuando quiera que se persiga el restablecimiento de un perjuicio particular y concreto vulnerado por el acto general.

Concluye que de no demandarse la nulidad de esos tres actos administrativos de manera conjunta, el actor quedaría en imposibilidad de acceder a la administración de justicia, pues la nulidad del acto liquidatorio depende de la de los de carácter general. Y tampoco se podría acudir en acción de simple nulidad contra los actos generales, toda vez que el interés que motiva al actor es el restablecimiento del derecho y de intentarse esta acción sería rechazada.

De otra parte y con el fin de dar cumplimiento a los numerales 2º y 3º de la orden de corrección de la demanda, señala como actos administrativos particulares demandados, el oficio SYG-2614 de 2 de abril de 2002 y el oficio DJU 4628 del 7 de junio de 2002, por medio del cual se respondió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el oficio antes mencionado, y adjunta los originales de los mencionados oficios donde consta el sello de recibido en las oficinas del banco.

Mediante providencia de fecha 8 de octubre de 2002, la magistrada conductora del proceso resolvió no reponer la providencia recurrida, para lo cual se refirió al contenido y carácter de los actos administrativos demandados, sobre los cuales señaló que la Resolución 5 y la Circular 3 eran de carácter general y en virtud de ello, en principio la acción procedente es la de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y si bien la jurisprudencia ha consagrado la posibilidad de demandarlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la violación del derecho subjetivo que alega haber sufrido el afectado provenga directamente del acto general, no por ello pueden vulnerarse las normas sobre competencia.

En el presente caso, considera la providencia, que los actos generales no son susceptibles de ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ellos fueron objeto de aplicación individual a través de los oficios demandados y son estos oficios los que pueden vulnerar los derechos del demandante.

Precisa que la competencia para conocer de los actos administrativos generales es del Consejo de Estado de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y no acepta la afirmación del impugnante sobre la imposibilidad de acceder a la administración de justicia, pues él tienen toda la posibilidad de incoar la demanda de simple nulidad ante el Consejo de Estado y en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitar la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta tanto se profiera la acción de nulidad.

Por auto de fecha 7 de noviembre de 2002 la Sala de Decisión de la Subsección A Sección Primera del Tribunal de Cundinamarca resolvió rechazar por improcedente el recurso subsidiario de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

El auto apelado

La Subsección “A” Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de fecha 28 de noviembre de 2002 resolvió en primer lugar rechazar la demanda presentada por el banco actor en cuanto a las pretensiones tendientes a que se declare la nulidad de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular Externa 3 de 2002 y en segundo lugar admitió la demanda para tramitar en primera instancia instaurada contra los oficios SYG-2614 de abril 2 de 2002 y DJU 4628 del 7 de junio de 2002. Así mismo se declaró incompetente para conocer de la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.

Consideró el tribunal que del contenido y carácter de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular Externa 3 de 2002, no podían ser demandados junto con los actos administrativos de carácter particular, ni a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser actos administrativos de carácter general.

Precisó que si bien la jurisprudencia ha consagrado la posibilidad de demandar actos generales a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ello solo es procedente cuando la violación del derecho subjetivo que alega haber sufrido el afectado provenga directamente del acto general, pero no por ello pueden vulnerarse las normas sobre competencia.

Así las cosas la competencia para conocer de la demanda contra tales actos corresponde al Consejo de Estado en única instancia (CCA, art. 128, num. 1º), razón por la cual es imposible tramitar esas pretensiones ante el tribunal, así como tampoco se puede resolver sobre la solicitud de suspensión provisional recaída sobre ellos.

El recurso de apelación

El apoderado judicial de la parte actora mediante escrito presentado el 6 de diciembre de 2002, interpone recurso de apelación contra la providencia de fecha 28 de noviembre de 2002, en cuanto rechazó la demanda, contra los actos generales y se declaró incompetente para resolver sobre la solicitud de suspensión provisional de los mismos. En el mismo escrito solicitó dar aplicación al principio contenido en el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, pues dada la complejidad y relevancia del tema, hace que resulte de vital importancia tener la oportunidad de exponer los argumentos que dan lugar al recurso que se interpone en audiencia ante el Consejo de Estado y solicitó se fije fecha para la realización de la audiencia pública.

En el escrito de sustentación del recurso de apelación de manera extensa expresa los motivos de inconformidad con la providencia recurrida, los cuales se pueden resumir así:

— Justificación de la vía procesal escogida por el demandante. Luego de transcribir la totalidad de las pretensiones de la demanda, señala que estas pretensiones atienden a la unidad jurídica e inescindible de la actuación administrativa que se concreta en el perjuicio causado al actor y en este sentido, como lo ha señalado la jurisprudencia, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos generales que causan el perjuicio.

En este aspecto considera que no es posible despachar la nulidad del oficio, sin estudiar la legalidad de los actos generales, pues dicho oficio no es sino un simple acto de ejecución de los dos actos principales, una mera operación aritmética de liquidación, cuyos extremos se contienen en la Circular 3. En el oficio SYG-2614 no se encuentra motivación alguna diferente a la remisión a los dos actos administrativos generales demandados. Así, si el único propósito del mencionado oficio es informar un simple cálculo matemático efectuado con base en los actos generales, no hay otra forma diferente de atacar su validez, si no es desvirtuando la validez de los actos que le sirven de fundamento.

Considera que no podría abrirse paso al restablecimiento del derecho sin el estudio de los actos generales, pues ellos son los que generan el perjuicio y no basta la nulidad de los oficios para obtener esta pretensión, pues en el evento de que se declare la nulidad del oficio liquidatorio y sin embargo siguen vigentes la Circular 3 y la Resolución 5 el banco quedaría en la misma situación que se encontraba al presentar la demanda, toda vez que cualquier reliquidación que se efectuara tendría que hacerse nuevamente con base en dichos actos generales y el resultado matemático sería el mismo.

Insiste en que los actos generales son la causa generadora del perjuicio y por tanto en el evento de su desaparición se restablecería automáticamente el derecho al banco, porque el oficio perdería su fuerza ejecutoria instantáneamente según el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Señala que la única acción procedente para obtener un restablecimiento del derecho es la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo con independencia de la naturaleza formal del acto, como lo ha soportado la jurisprudencia a través de su teoría de los móviles y finalidades. Ello porque de conformidad con la ley procesal sólo mediante el ejercicio de la acción indemnizatoria se le permite al demandante la reparación de un perjuicio ocasionado con una actuación administrativa, y el conocimiento de esta acción ha sido asignado a los tribunales administrativos en única o primera instancia.

Se refiere al desarrollo jurisprudencial de la teoría de los móviles y finalidades y en relación con el asunto en cuestión, señala que la finalidad del actor frente a los actos generales es el restablecimiento del derecho, pues ellos tienen la entidad suficiente para quebrantar un derecho subjetivo, por lo tanto dado los efectos de los actos y la finalidad perseguida por el demandante no tenía otra opción diferente a la de elegir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como fue instaurada.

— La competencia del Tribunal Contencioso Administrativo y del Consejo de Estado. Señala que de conformidad con el artículo 132 numeral 3º, el tribunal administrativo es competente para conocer en primera instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales, sin distinguir la norma ni la autoridad que expide el acto, ni el tipo del acto (general o particular).

De otra parte, que de conformidad con el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo el Consejo de Estado conoce privativamente y en única instancia de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidad de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. Señala que esta norma no es aplicable a la presente demanda, pues no ha ejercido la acción de simple nulidad a que se refiere el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sino la acción única adecuada para obtener el restablecimiento del derecho que con los actos administrativos demandados le ha vulnerado la administración al actor.

Insiste en que no ha sido una designación caprichosa por parte del demandante de la acción ejercitada, sino el resultado del estudio en cuanto al contenido y carácter de los actos demandados, por ello no se puede hablar de una indebida acumulación de pretensiones, toda vez que la norma de competencia es una sola, el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y corresponde conocer del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca

— El derecho de acceso a la administración de justicia. Considera que aun en el evento de alguna duda sobre la debida acumulación de pretensiones, debe tenerse en cuenta la garantía constitucional del derecho de acceso a la administración de justicia, como el mismo Consejo de Estado lo ha señalado.

Por todo lo anterior solicita que se revoque la providencia recurrida, y en su lugar se admita la demanda sobre la totalidad de las pretensiones y se decida la solicitud de suspensión provisional respecto de los actos de contenido general.

Finalmente solicita que se dé curso a la petición de la celebración de una audiencia pública por la complejidad y relevancia del tema, y por lo tanto se fije fecha y hora para llevarla a cabo.

La oposición

Corrido el traslado a la parte contraria del recurso de apelación, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, por conducto de apoderado judicial presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el cual solicitó que se confirme la decisión del tribunal, la cual por considerar acertada, transcribió, los apartes pertinentes a la naturaleza de actos generales de la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002, que por ello no son susceptibles de ser demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho y adicionalmente su control jurisdiccional correspondencia al Consejo de Estado en única instancia.

Consideraciones

El asunto sometido a estudio de la Sala, se concreta en determinar si es adecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A” de rechazar la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el actor, BBVA Banco Ganadero S.A. contra la Circular 3 del 21 de marzo de 2002, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, y contra el artículo 3º de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin, por la cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos” y se declaró incompetente para resolver sobre la petición de suspensión provisional de los mencionados actos administrativos.

Previo a resolver y como se advierte que el señor apoderado de la parte actora solicita decretar audiencia pública en los términos del artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, la Sala no accederá a su práctica, toda vez que !a misma tiene por finalidad dilucidar puntos de hecho o de derecho, y el momento para solicitarla es en el término de traslado para alegar de conclusión y en caso de concederse debe efectuarse antes que el proceso entre al despacho del ponente para sentencia, por lo cual no es oportuna la petición y en este sentido se rechazará la solicitud.

Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver sobre el recurso interpuesto.

La demanda presentada por BBVA Banco Ganadero S.A. pretende la nulidad de la Circular 3 del 21 de marzo de 2002, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin y del artículo 3º de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin y de los oficios SYG-2614 de abril 2 de 2002 y GJU-4628 de junio 7 de 2002 expedidos por el Fogafin, así como el restablecimiento del derecho.

No ha sido discutido por la parte actora el carácter de general de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular 3 de 2002 expedidos por Fogafin, siendo lo discutido a lo largo del debate la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los mencionados actos administrativos, por considerar el actor que ellos son los que causan directamente el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende.

Ahora bien, la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000 es expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos” y su artículo 3º demandado dispone:

“ART. 3º—Modificar el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998, el cual quedará así:

“ART. 2º—Sistema de devolución de primas y prima adicional:

1. La devolución de primas se hará con fundamento en la calificación que realice el fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria. Dicha calificación se otorgará en un rango de uno a cinco (1-5) siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible.

2. El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquel en el cual se realiza la respectiva devolución, se calculará aplicando la siguiente fórmula:

Á (x ) = [ 145 (0.15 x 3 - 1.35x 2 + 4.575x - 5.625)]X 100

Donde Á (x) es el porcentaje de prima a ser devuelto y x es la calificación otorgada por el fondo.

3. Si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula descrita en el numeral anterior resulta negativo, el fondo lo aplicará, expresado en valor absoluto, al monto total de las primas pagadas durante el año anterior; el valor que arroje dicha operación corresponderá al monto adicional que por concepto de prima de seguro de depósitos deberá pagar la respectiva entidad.

PAR.—La aplicación de los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria, se hará con base en los balances transmitidos por las entidades a dicha superintendencia”.

Por su parte la Circular Externa 3 de 2002, expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras contiene las siguientes generalidades:

“Destinatarios: Representantes legales de bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y sociedades de capitalización.

Asunto: Devolución de primas de seguro de depósitos y pago de prima adicional a partir del año 1.

Generalidades

En virtud de lo establecido en el artículo tercero de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que modificó el artículo segundo de la Resolución 1 de 1998, relacionado con el nuevo sistema de devolución de primas de seguro de depósitos y pago de la prima adicional, la presente circular tiene como propósito reglamentar el procedimiento que se aplicará con respecto a las primas recaudadas a partir del año 2001, sustituyendo en su totalidad lo establecido en el numeral 2º de la Circular Externa 1 de 2001 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Para el efecto esta circular está estructurada en cinco capítulos. El capítulo I describe los requisitos para determinar la devolución o cobro de primas por seguro de depósitos; el capítulo II describe el procedimiento utilizado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para determinar la calificación obtenida por las entidades; el capítulo III informa el procedimiento operativo para la devolución de primas por seguro de depósitos; el capítulo IV informa el procedimiento operativo para el pago de la prima adicional; y el capítulo V señala las disposiciones comunes a los capítulos III y IV de esta circular”.

Como se observa del contenido de los actos administrativos que se acaban de señalar, ellos son de carácter general, sobre lo que se repite, no hay discusión por parte del demandante.

Los otros actos administrativos y sobre los cuales el tribunal de primera instancia admitió su demanda por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son:

El oficio SYG-2614 de abril 2 de 2002 por medio del cual el director de Fogafin liquidó a cargo del actor el valor a cobrar por concepto de prima adicional por seguro de depósitos año 2001 en cuantía de $ 159.479.251,38, de conformidad con lo establecido en la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002, una vez efectuada la evaluación al banco, con fundamento en la calificación obtenida, el resultado mensual de la relación de solvencia y el otorgamiento o del capital garantía. Para mayor información se anexaron dos reportes.

El oficio DJU 4628 de fecha 7 de junio de 2002 mediante el cual el director de Fogafin no accedió a la solicitud contenida en el recurso de reposición interpuesto contra el anterior oficio que pretendía su revocatoria y en su lugar disponer el pago a favor del banco de la suma de $ 9.724.344.596,77 por concepto de devolución de prima de seguro de depósitos por el año 2001.

El seguro de depósitos fue establecido en el artículo 323 del estatuto orgánico del sistema financiero y tiene por objeto garantizar los ahorros y depósitos en las entidades financieras inscritas en el fondo. Este seguro ha sido reglamentado por varias resoluciones de la junta directiva del fondo en las que se han regulado entre otros aspectos, los relativos a las primas a cargo de las entidades financieras inscritas, sistema de devolución y cobro de prima adicional y oportunidades para pagos y devoluciones.

Son estos los actos administrativos de carácter general que rigen lo correspondiente al seguro de depósitos, pero para efectos de establecer el monto para devolución de primas o el cobro de una prima adicional, se requiere de un acto administrativo de carácter particular en el que se tomen en cuenta factores de calificación que lleven a un determinado resultado.

En efecto, la devolución de las primas se realiza con fundamento en la calificación que realice el fondo, mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada una de las entidades. De acuerdo a esta calificación y aplicada la formula prevista, puede ocurrir que el fondo devuelva un porcentaje de la prima, o que la entidad financiera pague una prima adicional, o que el fondo no efectúe devolución, ni la entidad pague prima adicional.

De acuerdo a lo anterior, es mediante los actos administrativos liquidatorios de carácter particular que expida Fogafin a la entidad financiera lo que determina el derecho de devolución de la prima a favor de ella, de ahí que la negativa de la devolución de la prima y el cobro de prima adicional, que es el perjuicio fundamento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto, lo causa el acto administrativo de carácter particular, esto es el liquidatorio y no el acto general, como equivocadamente lo aduce el actor.

Son en consecuencia el oficio liquidatorio y su confirmatorio, los que constituyen los actos administrativos que directamente pudieron generar la supuesta vulneración de los derechos a los que se refiere el actor y son contra ellos los que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser actos administrativos definitivos, creadores de situaciones jurídicas particulares, individuales y concretas.

En efecto, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor busca la protección de un interés particular, pues la dirige con la finalidad de obtener el resarcimiento de un perjuicio causado con el acto cuya nulidad se pretende.

En relación con el argumento del libelista en el sentido de señalar que la única acción procedente en este caso para acceder a sus pretensiones, es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido general, considera la Sala que si bien es cierto, en algunos casos procede la mencionada acción contra actos de contenido general, es porque pueden existir esta clase de actos, pero su característica es que se concretan frente a la situación de una persona, es decir, que aunque tengan la esencia de la generalidad y abstracción del acto, afectan o beneficien a una persona en un caso concreto. Pero esta no es la situación de la Resolución 5 de 2000 ni de la Circular 3 de 2002 expedidas por Fogafín, cuyo contenido, como se vio, es fijar disposiciones de manera general sobre el seguro de depósitos.

Ahora bien, tampoco justifica incluir dentro de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demanda contra los mencionados actos generales, el hecho de que los fundamentos normativos del oficio liquidatorio y de su confirmatorio lo constituyan precisamente dichos actos generales, pues ello obedece a que la función pública se ejerce con sujeción a la Constitución, la ley y el reglamento, del cual ellos hacen parte.

Por lo anterior, comparte la Sala las consideraciones del tribunal en cuanto a la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 5 de 2000 y la Circular 3 de 2002 expedidas por Fogafin, las cuales pueden ser sometidas a control jurisdiccional pero a través de la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y cuya competencia radica en el Consejo de Estado en única instancia de conformidad con el numeral 1º del artículo 128 ibídem.

Así las cosas, en el presente caso, si hay una indebida acumulación de pretensiones (1) , pues de conformidad con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se pueden acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que el juez sea competente para conocer de todas. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Y en este caso resultan acumuladas, en una misma demanda, pretensiones de dos acciones que tienen connotación y finalidad diferentes, así como reglas de competencia distintas y por ello es indebida dicha acumulación.

(1) Sobre indebida acumulación de pretensiones y como debe ser procedente en su evento, puede confrontarse la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha 16 de marzo de 1999, expediente S-844, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, reiterada en la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de fecha marzo 20 de 2003, expediente 13.736, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

Para la Sala acertó el tribunal al rechazar la demanda frente a los actos ya mencionados y no resolver sobre la suspensión provisional solicitada respecto de ellos por falta de competencia y admitirla frente a los que tienen competencia para su conocimiento y en este orden de ideas, no se encuentra motivo para revocar la providencia impugnada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

RECHÁZASE la solicitud de la celebración de una audiencia pública.

CONFÍRMASE el auto apelado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Ligia López Díaz, Presidente—Germán Ayala Mantilla—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

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