Auto 13832 de mayo 15 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.:110010327000200300034-01

Expediente: 13832

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Jesús Orlando Corredor Alejo C/ La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Publico. Nulidad y suspensión provisional del artículo 2º del Decreto Reglamentario 449 del 27 de febrero de 2003.

Auto

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil tres

El ciudadano, Jesús Orlando Corredor Alejo, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad, contra el artículo 2º del Decreto Reglamentario 449 del 27 de febrero de 2003, y solicitó su suspensión provisional.

Acto acusado

Se trata del artículo 2º del Decreto Reglamentario 449 del 27 de febrero de 2003, expedido por el Presidente de la República de Colombia, que reza:

“ART. 2º—Pagos sujetos al gravamen a los movimientos financieros por los fondos de pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF)”.

El accionante allegó el Diario Oficial 45.112, de fecha 28 de febrero de 2003, donde se publicó el Decreto Reglamentario 449 del 27 febrero de 2003, objeto de censura por el demandante.

Se admite la demanda pues cumple los requisitos de ley.

Suspensión provisional

El accionante, en la solicitud de suspensión provisional del acto mencionado, elaboró un cuadro comparativo del artículo demandado en cuestión con la norma supuestamente violada artículo 48 de la Ley 788 de 2002, que modificó el numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario.

Seguidamente, aseguró el actor que en este caso la procedencia de la medida precautelativa es evidente, por cuanto la norma demandada contraría —prima facie— de manera flagrante y directa el contenido de la exención reconocida por la ley tributaria.

Agregó, que mientras la ley otorga la exención incluyendo los pagos a favor de los pensionados, afiliados o beneficiarios, el reglamento obvia la existencia de tal exención cuando el pago se hace a favor de trabajadores. (fl. 7 del expediente).

Consideraciones

En repetidas oportunidades, esta corporación ha precisado, la posibilidad que tienen los particulares de lograr la suspensión provisional de un acto administrativo; constituye un hecho excepcional y como tal, para que el juez administrativo pueda tomar dicha medida exige el estricto cumplimiento de los requerimientos señalados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que el Consejo de Estado y los tribunales podrán suspender los efectos de los actos administrativos mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

Procede la Sala a examinar el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo: 1. De modo expreso y en capítulo aparte solicitó el accionante la medida de la suspensión provisional del artículo acusado (fl. 7).

2. Como sustento de tal petición, el demandante realizó un cuadro comparativo de la norma, a su juicio, transgredida, artículo 48-10 Ley 788 de 2002, con la norma acusada, artículo 2º del Decreto Reglamentario 449 de 2003, explicando que mientras que la norma superior otorga la exención incluyendo los pagos a los pensionados, afiliados o beneficiarios, la norma reglamentaria dice no existir tal exención cuando el pago se hace a favor de los trabajadores.

Procede la Sala a realizar el cotejo de la norma invocada por el actor como vulnerada, con la norma censurada:

Norma violada

LEY 788 DE 2002 

ART. 48.—Exenciones del gravamen a los movimientos financieros. Modifícanse los numerales 5º y 10, adiciónense 3 numerales y el parágrafo 2º al artículo 879 del estatuto tributario, así:

(...).

10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social de salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financien gastos administrativos, del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago a las instituciones prestadoras de salud, IPS, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

Norma acusada

DECRETO 449 DE 2003 

ART. 2º—Pagos sujetos al gravamen a los movimientos financieros por los fondos de pensiones. De conformidad con el inciso 6º del artículo 871 del estatuto tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF) (subrayado extratextual).

La Sala considera que la petición de la medida precautelativa debe ser despachada en forma favorable, pues, efectivamente se observa la infracción manifiesta entre la norma mencionada como infringida y la disposición acusada por la parte actora.

En efecto, el artículo 879 del estatuto tributario, en su numeral 10 (modificado por la L. 788/2002, art. 48) establece como exentas entre otras operaciones financieras, el pago a las instituciones prestadoras de salud, IPS, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, mientras que la norma que dice reglamentarla, establece un gravamen a dichas operaciones.

Toda vez que el demandante cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y que es evidente la vulneración de la disposición contenida en el artículo 48 de la Ley 788 de 2002, hoy artículo 879 del estatuto tributario, por el Decreto Reglamentario 449 de 2003, artículo 2º, la Sala accederá a tal petición.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la anterior demanda de nulidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario 449 del 27 de febrero de 2003, expedido por el Presidente de la República de Colombia, publicado en el Diario Oficial 45.112 del 28 de febrero de 2003, instaurada por el Doctor Jesús Orlando Corredor Alejo, a quien se tendrá como parte demandante.

En consecuencia, se dispone:

a) NOTIFÍQUESE personalmente al procurador delegado ante esta corporación.

b) NOTIFÍQUESE la demanda al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones.

c) FÍJESE en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

2. DECRÉTASE la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto Reglamentario 449 del 27 de febrero de 2003 que reza:

“ART. 2º—Pagos sujetos al gravamen a los movimientos financieros por los fondos de pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del estatuto tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los fondos de pensiones causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF)".

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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