Auto 13936 de mayo 29 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-0327000-2003-00047-01-13936

Consejero Ponente:

Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Sabas Pretelt de la Vega C/ Nación.

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil tres.

Nulidad artículo 10 Decreto 522 de 2003 -Auto-

El ciudadano Sabas Pretelt de la Vega en su condición de presidente y representante legal de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita, previa suspensión provisional, declarar la nulidad parcial del artículo 10 del Decreto 522 del 7 de marzo de 2003, en materia de IVA sobre servicios, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria.

Como la demanda reúne los requisitos de los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, será admitida. El capítulo del libelo el actor solicita se decrete la suspensión provisional del acto acusado, que es la expresión “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contenida en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 del 7 de marzo de 2003.

Al sustentar la medida el demandante transcribe a doble columna la expresión acusada del reglamento y la norma superior y asevera que mientras la ley dispone que el IVA sólo será cobrado a las empresas pertenecientes al régimen común, el reglamento la modifica al señalar que el cobro del impuesto se realiza a cualquier tipo de adquirente del servicio, independientemente de que pertenezca al régimen común del IVA, conforme al cotejo que efectúa.

Señala que el reglamento contraría el artículo 35 de la Ley 788 de 2002, extralimita el ejercicio de la potestad reglamentaria, usurpa la atribución legislativa y vulnera la separación de las ramas del poder público en detrimento de lo dispuesto en los artículos 6º, 113, 114, 21 y 150 de la Constitución y el 338 ibídem, al establecer unos sujetos pasivos que por exclusión no contempló la ley para los servicios de aseo, vigilancia privada y temporales de empleo, pues ésta consagró solamente a las empresas del régimen común como sujetos pasivos, de suerte que no habrá lugar al cobro del impuesto a los usuarios que no tengan tal calidad, como los conjuntos residenciales, centros comerciales y en general, personas jurídicas sin ánimo de lucro sometidas al régimen de propiedad horizontal. Por el contrario, el aparte acusado generaliza el cobro del IVA, e incluye sujetos pasivos no previstos en la ley.

Para resolver se CONSIDERA:

El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, autoriza la medida precautelativa de suspensión de los efectos de los actos administrativos, cuando “haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

Como lo ha precisado reiteradamente la corporación, el citado presupuesto de manifiesta violación normativa superior contenido en el precepto que autoriza la medida cautelar, está sujeto a que de la simple comparación de textos surja evidente la contradicción de las normas acusadas con una de las superiores citadas como infringidas y sin que para advertirla, se requieran profundos estudios y análisis.

A juicio de la Sala, a primera vista de la simple comparación entre los textos de la norma acusada, la expresión “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contenida en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 del 7 de marzo de 2003 y la norma superior el numeral 2º del artículo 35 de la Ley 788 de 2002, incorporada el estatuto tributario como artículo 468-3, surge la evidente contradicción normativa que señala el demandante:

Ley 788 de 2002, artículo 35.—Que adicionó el 468-3 del estatuto tributario— Servicios gravados con la tarifa del 7%. A partir del 1º de enero de 2003, los siguientes servicios quedan gravados con la tarifa del 7%:
(...).
2. Los servicios de aseo, los servicios de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y los servicios temporales de empleo cuando sean prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o autoridad competente, en la parte correspondiente al AUI (administración, imprevistos y utilidad). Este valor será cobrado a las empresas que pertenezcan al régimen común.
Decreto 522 de 2003, artículo 10. Servicios de aseo, vigilancia y temporales de empleo.
(...).
El impuesto sobre las ventas en la prestación de los servicios a que se refiere el presente artículo se cobrará por parte de los responsables del servicio de aseo, vigilancia y temporal de empleo, independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”.

En efecto, tal y como se encuentra redactada la norma superior, el impuesto sobre las ventas por la prestación de los servicios de aseo, vigilancia privada y temporales de empleo será cobrado a las empresas que pertenezcan al régimen común, mientras que el reglamento expresamente deja sin efectos la previsión del legislador, al disponer que el cobro se efectúa en función del servicio, independientemente de la calidad del beneficiario o usuario del servicio.

La precedente comparación directa permite colegir la manifiesta contradicción requerida por la norma y por ende la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, que la Sala decretará respecto de la expresión acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda presentada por el ciudadano Sabas Pretelt de la Vega en su condición de presidente y representante legal de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco, contra un aparte del artículo 10 del Decreto 522 de 7 de marzo de 2003. En consecuencia, se dispone

a) Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones.

c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

d) Solicítense al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos. Término cinco (5) días.

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de la frase “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contenida en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 del 7 de marzo de 2003.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

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