Auto 13988 de junio 4 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

IMPOSICIÓN DE MULTAS AL CONTRATISTA

DURANTE LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL

EXTRACTOS: «La discusión en el presente caso se centra en determinar si la administración pública tiene o no la facultad de imponer directamente multas al contratista durante la ejecución de los contratos estatales, no obstante que la Ley 80 de 1993 no contempló esa competencia, toda vez que el artículo 14, considerado la fuente principal de las facultades exorbitantes, no hace mención alguna sobre ellas y por el contrario expresamente dispuso que las cláusulas excepcionales al derecho común son las de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, la declaración de caducidad del mismo, el sometimiento a las leyes nacionales y la reversión, ésta última en aquellos contratos de explotación y concesión de bienes del Estado.

La ilegalidad de los actos y previamente su suspensión, se fundamenta en el hecho de no haberse acudido por la entidad contratante al juez del contrato para que fuera éste el que determinara si el incumplimiento aducido por la entidad pública se presentó, pues el demandante no tiene duda de que las multas se podían pactar pero no para imponerse y cobrarse directamente por la administración pública y en el evento de que se admita que sí se podía imponerlas, debía hacerlo dentro del plazo del contrato.

2. Las multas en la Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4º ordinal 2, 22 inciso 5º y 221, al señalar de una parte, que las entidades estatales “adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual “y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar “el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración” (resaltado de la Sala), de acuerdo con información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común, y ésta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el artículo 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (C.C., art. 1592 y C.Co. art. 867), que por expresa remisión del artículo 13 del estatuto contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal.

En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Y el artículo 867 del Código de Comercio. Por su parte expresa:

“Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse ...”.

De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor.

3. Las multas originadas en las cláusulas del contrato.

Debe definirse si el mutuo acuerdo de las partes tiene validez en los contratos estatales como fuente de sanciones, frente a la naturaleza y las condiciones particulares de que están investidas las entidades públicas. Los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificación del artículo 32 de la ley 80, son ante todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables.

Tampoco puede perderse de vista que todo contrato celebrado entre el Estado y un particular tiene como propósito fundamental el desarrollo de los fines y principios que orientan a la administración pública por mandato de los artículos 2º y 209 de la Constitución Política, 2º del Código Contencioso Administrativo y 3º de la Ley 80 de 1993.

4. Las potestades de autotutela de la administración pública.

Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo.

Para la Sala la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del Decreto-Ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos.

En efecto, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993:

“En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”.

A su vez, el artículo 23 del mismo estatuto prevé dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo.

Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.

Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández anotan sobre este particular:

“El poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones. A la administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la ley no se conforme con reconocer a la administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento ...”(1).

(1) Curso de Derecho Administrativo, Madrid, edit. Civitas, 1993. ed. 4ª, p. 672 y 673.

Estos mismos autores explican la característica de la ejecutividad del acto administrativo desde una perspectiva dogmática, simplemente como manifestación de la potestad de autotutela que por vía general el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública.

La ejecutividad no es otra cosa que el ejercicio por parte de la administración de las potestales que surgen de la ley y del contrato, esto es, la autotutela declarativa, que explican así:

“Todos los actos administrativos, salvo aquellos a que expresamente la ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. ... Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución. Esta cualidad de los actos de la administración se aplica en principio, con la excepción anotada, a todos los que la administración dicte, bien sea en protección de una situación preexistente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa.

Por ello se dice que la decisión administrativa (“decisión ejecutoria” en la terminología francesa) se beneficia de una “presunción de legalidad” que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual intervención a priori en el posible proceso impugnatorio que contra el acto puede montarse), la decisión de la administración vincula a la de obediencia. La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un privilege du préaleable, privilegio de decidir previamente a toda intervención del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la decisión administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese control sólo es posible cuando la administración previamente ha decidido de manera ejecutoria”(2).

(2) Ibídem, p. 476, 477.

5. Los actos acusados.

Los actos acusados fueron expedidos con fundamento en la cláusula décimo séptima del contrato la cual establece:

“Multas.—En caso de mora o incumplimiento parcial, en los términos del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, de cualquiera de las obligaciones del contratista adquiridas se impondrán multas sucesivas, mediante resolución motivada en la siguiente forma: a) Multas por mora en el incumplimiento al plazo del contrato. Si el contratista no termina las obras dentro del plazo previsto en la cláusula respectiva o del plazo o de la prórroga deberá pagar a Fosop, por cada día calendario de atraso el 0.05 del valor total del contrato fijado en la cláusula del valor sin sobrepasar el 1.5% del valor total del mismo ...

b) Multas por incumplimiento parcial. Si durante la ejecución de la obra incumple el contratista alguna o algunas de las obligaciones contractuales el Fosop le impondrá multas equivalentes al 5% del valor del atraso correspondiente a la programación mensual aprobada de trabajo. c) ... d) ... El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al contratista de la obligación de terminar las obras, ni de las demás responsabilidades y obligaciones que emanan del contrato. El contratista autoriza al Fosop para descontar y tomar el valor de las multas de que tratan los literales anteriores de cualquier suma que le adeude la entidad contratante por este contrato sin perjuicio de que las haga efectivas conforme a la ley”.

De esta cláusula se desprende que taxativamente se señalaron las causales que darían lugar a que el contratista fuere multado, los valores a que ascendería según el caso, su imposición por resolución motivada y la autorización a la entidad contratante para descontarla o tomarla directamente de saldos que debiere al contratista y en subsidio por la vía judicial.

El elemento de discusión de dicha cláusula lo configura la expresión “en los términos del artículo 58 de la Ley 80 de 1993”, norma invocada por la entidad contratante para imponer la sanción, potestad que en sentir del demandante no deviene de dicha previsión porque ésta establece las sanciones para las personas involucradas en la actuación contractual (servidores públicos, contratistas, asesores, consultores, etc.) como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en razón de ella, y las multas no son una de esas sanciones a que se refiere el artículo 58 de la Ley 80 de 1993.

Si bien es cierto que la atribución de la potestad de sancionar los incumplimientos del contratista no se encuentra en la referida norma, también lo es que la equívoca remisión a ella no vicia el sentido ni el contenido fundamental de la cláusula, toda vez que el fin buscado por las partes al pactarla fue prever una sanción que podía imponer la administración al contratista.

Para la Sala resulta claro que las multas convenidas en la cláusula décimo séptima del contrato son de naturaleza contractual y que la remisión al artículo 58 de la Ley 80 de 1993 si bien fue equivocada, no le resta los efectos convencionales.

Así mismo, no era necesaria la autorización del contratista a la entidad contratante para que descontara y tomara directamente el valor de las multas de cualquier suma que le adeudara aquella, puesto que la compensación en los términos del artículo 1715 del Código Civil “se opera por el sólo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores”.

Esta actuación legitima de la administración, no sólo tiene su respaldo legal en las normas civiles, sino también en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo como un medio más que le permite a la administración la ejecución de sus actos.

6. Los límites temporales de la potestad sancionatoria de la administración en el contrato estatal.

Estima el actor, que de prosperar la tesis relativa a que la administración pública no perdió por efecto de la Ley 80 de 1993 la facultad de imponer multas, el acto acusado de todas maneras está viciado de nulidad por incompetencia temporal, pues la demandada hizo uso de esa facultad cuando ya había terminado el plazo del contrato.

Es cierto que la reiterada posición de la Sala ha sido la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurídica a la relación contractual, al punto que estarían viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el término de vigencia de la competencia de la entidad pública para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, será el juez del contrato quien debe calificar los incumplimientos.

Este principio ha sido recogido en muchos de sus fallos, tales como los dictados el 21 de febrero de 1986 (proceso 4550), enero 29 de 1988 (proceso 3616), abril 9 de 1992 (proceso 6491), febrero 15 de 1991 (proceso 5973), mayo 6 de 1992 (proceso 6661), octubre 1º de 1992 (proceso 6631), 26 de noviembre de 1996 (proceso 10192), julio 18 de 1997 (proceso 10703).

Las razones que justificaban la limitación temporal en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el actual régimen de contratación administrativa (L. 80/93).

En el contrato celebrado entre las partes en este proceso, se estableció:

“6. Plazo. El contratista se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato en el término de tres (3) meses, contados a partir de la expedición del certificado de reserva presupuestal, aprobación de las garantías y suscripción del acta de iniciación la que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días calendario siguientes y será suscrita por el contratista, el interventor y el director de la división respectiva ...”.

7. Duración del contrato. El presente contrato tendrá una duración igual al plazo del mismo estipulado en la cláusula anterior y treinta (30) días calendario más”.

De los hechos octavo y siguientes de la demanda expuestos por el actor a folios 6 y 7, se desprende:

El plazo de tres (3) meses que se pactó empezó a correr el 5 de septiembre de 1994 y terminó el 5 de enero de 1995 de conformidad con las actas 1, 2 y 3 de iniciación, suspensión y reanudación respectivamente, por lo cual el término de vigencia del contrato, de acuerdo con la cláusula séptima del mismo, iba hasta el 4 de febrero de 1995. La administración, sin embargo, impuso la multa al contratista el 17 de abril de 1995.

Con base en las fechas anteriormente citadas fundamenta el demandante la extemporaneidad en la expedición de los actos acusados que por ello estarían viciados de nulidad, no obstante que uno de los puntos en discordia que tiene con la entidad pública según sus reparos a folios 31 de la demanda es el hecho de que las obras no se iniciaron el 5 de septiembre de 1994 como se hizo constar en el acta, sino el día 28 de octubre de ese año, ya que durante ese período no hubo ninguna actividad en las obras por dificultades presentadas con respecto a la firma que prestaría la interventoría (aunque en otro aparte de la demanda manifiesta que “el 24 de octubre de 1994 el ingeniero Hincapié inicia las obras, en consideración a que en esta fecha la interventoría delegó el personal requerido”).

De la Resolución 093 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se le impuso la multa al contratista, se tiene que para la entidad contratante de acuerdo con los informes de la interventoría, el contratista desde el inicio del contrato fue requerido en varias oportunidades (meses de octubre, noviembre y diciembre) para qué cumpliera con el contrato, requerimientos que fueron justificados en la falta de colaboración de la interventoría, que para la entidad no lo eximió de la obligación de cumplir con el plazo del contrato. A pesar de constar en oficios de 1994 que la interventoría solicitó a la entidad contratante “la aplicación de multas por incumplimiento parcial” y de que se evaluó el atraso del contratista del 30 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995, la entidad sólo vino a multarlo en abril 17 de 1995, por “el incumplimiento del plazo de terminación de la obra”, con fundamento en la causal del literal a de la cláusula décimo séptima del contrato, por cuanto los trabajos se debieron terminar desde el 5 de enero de 1995 y según se desprende del acto acusado no se habían terminado “hasta la fecha” (entiéndase en abril 17 de 1995).

En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminación del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la demandada en los actos acusados o la del contratista de resultar fundados sus motivos de justificación, el contrato estaba vencido para el 17 de abril de 1995 cuando se expidió la resolución que impuso la multa, potestad que debió ejercerla la entidad pública demandada con fundamento en la ley y en el contrato pero durante la vigencia de éste, establecida en la cláusula séptima, que era de treinta (30) días calendario posteriores al vencimiento del plazo que tenía el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debió haber evaluado el supuesto incumplimiento que se presentó en el contrato para sancionar al contratista, a través de la causal de multas estipulada en el literal a de la cláusula décimo séptima del contrato.

Esta afirmación se refuerza con lo ya dicho por esta Sección:

“Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse.

Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir.

La administración impuso, en el caso sub judice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis”. (Sentencia del 1º de octubre de 1992. Exp. 6631 C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

7. La procedencia de la suspensión provisional.

La Sala accederá a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección la administración había perdido su competencia para expedirlos y ejercer sus poderes sancionatarios directamente».

(Auto de junio 4 de 1998. Expediente 13.988. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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