Auto 14202 de agosto 20 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES

LOS CONFLICTOS LOS RESUELVE EL JUEZ ADMINISTRATIVO

EXTRACTOS: «En orden a resolver sobre la impugnación planteada, procese la Sala a definir cuál es la jurisdicción a la cual corresponde legalmente dirimir los conflictos contractuales que se susciten cuando es parte contratante una universidad pública.

1. Alcances del nuevo estatuto contractual.

1.1. El carácter de universalidad.

El artículo 150 de la Carta Política de 1991 defirió al legislador ordinario un expreso mandato en los términos siguientes: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública...”.

En acatamiento a la anterior directriz constitucional, el legislador se planteó como objetivo fundamental establecer un marco jurídico general por el cual debería regirse todo el régimen de contratación del Estado, es decir, con el carácter de universalidad, a excepción de las exclusiones definidas legalmente; fue así como se expidió la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”.

La universalidad del ordenamiento aparece claramente expresada en la exposición de motivos del proyecto legislativo del estatuto contractual así:

“La nueva ley pretende convertirse en el marco normativo de la actividad estatal en cuanto atañe a la contratación. Por ende, su estructura se caracteriza por definir y consagrar en forma sistematizada y ordenada las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado. No se trata, pues, de un ordenamiento de tendencia reguladora y casuística lo cual entraba la actividad estatal como lo ha demostrado la experiencia. Sólo recoge las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado acatamiento se erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad, principio que debe guiar la contratación estatal.

Precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como delegación que la ley confiere a las partes de regular las relaciones contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de orden público, exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o las necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias y principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse afectada.

La unidad de sus fines se logra adecuadamente por la implantación de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal. Por ello, el estatuto proyectado está concebido como un conjunto normativo de aplicación general, es decir, de obligatoria observancia para todos los entes y organismos del Estado de las diferentes ramas del poder público, y en sus diferentes niveles. Incluso la órbita de regulación alcanza también a los particulares que por delegaciones especiales, adscripciones o convenios celebren contratos a nombre del Estado”.

Así pues esta ley pretende convertirse en la general única para el Estado y en todo el territorio nacional”(1).

Como el estatuto está destinado a regular los contratos que celebren las entidades estatales, el artículo 2º de la precitada ley hace la siguiente precisión:

“1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos” (se subraya).

1.2. Nueva categoría jurídica integral.

Bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 se suscitaron importantes discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a la distinción entre las categorías de contrato administrativo y contrato de derecho privado de la administración, debido a la diversidad de criterios legales adoptados, los cuales adolecieron (sic) del exigido rigor técnico conceptual. En efecto, la distinción podía establecerse, según la entidad pública que celebraba el contrato, en razón de la clase de contrato o por efectos de la inclusión de cláusulas exorbitantes, lo cual en la práctica generó no pocos conflictos en la determinación de la naturaleza contractual y del juez del contrato.

Por lo anterior, el legislador decidió crear una única categoría que comprenda a todos los negocios jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, los cuales deben ser regulados y regidos por la autonomía de la voluntad como principio rector, por la protección del interés público y por el estricto manejo y vigilancia de los recursos fiscales que se comprometen en su celebración.

Coherente desde el punto de vista de semántica jurídica con el órgano público contratante, se acuñó la categoría “contratos estatales”, los cuales, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales que el mismo ordenamiento enumera.

1.3. Régimen jurídico mixto.

Como ya lo ha expresado la corporación mediante la Ley 80 de 1993, la actividad contractual del Estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado(2). En efecto, el precitado artículo 32 prescribe que los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, se encuentran “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que, a título enunciativo, allí se establecen.

Lo anterior significa que el estatuto contractual reconoce e incorpora regímenes provenientes de otras áreas diferentes del derecho público, como son el derecho civil y comercial o de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra ley o derecho ajeno.

Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto contractual está llamado a cumplir, razón por la cual la entidad contratante está investida de una posición especial y privilegiada en la relación contractual, el contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los negocios jurídicos bilaterales: éstos se constituyen en fuentes generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público.

Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece de manera expresa en cuáles contratos se deberán pactar las cláusulas exorbitantes al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cuáles dicha inclusión es meramente facultativa de la entidad pública, y en cuáles contratos se prescindirá de dicha utilización, como sucede con los que se celebren con personas públicas internacionales, en los de empréstito, donación, arrendamiento, etc.

Por otra parte, existen contratos estatales que por disposición legal son regulados por el derecho privado sin perder tal condición, por ejemplo el contrato de fiducia pública al cual, por virtud del artículo 32, numeral 5 del estatuto contractual, “le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil”, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto.

Lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las grandes tareas y responsabilidades que el Estado en materia social y económica está llamado a cumplir, los desafíos del desarrollo tecnológico y comercial, las políticas económicas de globalización, exigen del Estado una respuesta ágil, oportuna y eficaz que no podría producirse convenientemente dentro de los procedimientos del derecho público, por lo cual se ve precisado a acudir a instituciones del derecho privado que le permiten cumplir tales propósitos.

En consecuencia, la aplicación del régimen jurídico proveniente del derecho privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que ésta se define desde el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del negocio jurídico bilateral).

1.4. Función administrativa, juez del contrato y régimen de excepciones.

1.4.1. En el orden jurídico colombiano se distinguen tres funciones públicas fundamentales, que constituyen una aplicación práctica de la teoría de Montesquieu(3) sobre la arquitectura del poder del Estado, a saber:

Función legislativa: es la creación de normas generales, impersonales y abstractas destinadas a ser obedecidas por todos los habitantes y obligatorias para el propio Estado; se incluye la función constituyente.

Función jurisdiccional: es la resolución imperativa de conflictos entre partes privadas o entre éstas y el Estado en aplicación de la ley, por un estamento autónomo e independiente.

Función administrativa: “es toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales”(4).

A través de la función administrativa, el Estado desarrolla una vasta y compleja actividad destinada a la protección de los intereses públicos, la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas y de los individuos en particular, por actos concretos, dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la Constitución y la ley.

En consecuencia, la función administrativa puede ser realizada por las tres ramas del poder público y por sus diversos órganos, por cuanto no está definida desde el punto de vista orgánico sino material, la cual de ordinario corresponde en esencia a la rama ejecutiva.

Es muy importante en el proceso de estructuración, consolidación y autonomía del derecho administrativo contemporáneo, que los conflictos de orden jurídico que surjan en el ejercicio de la función administrativa, ya sea entre el Estado y los administrados o al interior del mismo, sean resueltos por un juez especializado. En Colombia, esta opción histórica que se consolidó con la reforma constitucional de 1910, ha venido siendo ratificada y fortalecida por los diversos ordenamientos posteriores, como sucede con la actual Carta Política de 1991.

En concordancia con lo anterior, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, prescribe que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el juzgamiento “de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

En consecuencia, solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral.

4.1.2. En concordancia con la naturaleza integral del contrato estatal, que como se precisó anteriormente se regula por un régimen jurídico mixto, la Ley 80 de 1993 presenta otra importante precisión respecto al juez del contrato, según la cual la resolución de los conflictos judiciales en materia contractual debe ventilarse a través de una única jurisdicción: la jurisdicción contencioso administrativa, incluidos los procesos ejecutivos o de cumplimiento (art. 75).

Ya la Sala ha expresado que, por lo general, basta que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción(5).

Sin embargo, el estatuto contractual establece unas excepciones en las cuales, a pesar de ser la contratante una entidad pública, los asuntos que se derivan de la relación contractual escapan de la órbita de la jurisdicción administrativa y entran en el campo de la ordinaria, de conformidad con el artículo 32, parágrafo 1º de la Ley 80 que dispone:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros, y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

Con el objeto de precisar el sentido de la anterior disposición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación hizo el siguiente pronunciamiento jurisprudencial:

“Es decir, que los contratos que celebren las citadas personas no sólo no serán estatales en los términos del estatuto general de contratación pública, sino que sus conflictos no deberán dirimirse por la jurisdicción administrativa cuando actúen bajo la forma de establecimiento de crédito, compañía de seguros o de entidad financiera y siempre que el objeto del contrato corresponda al giro ordinario de su actividad propia. Esos contratos estarán así regulados por las normas legales aplicables a la actividad financiera de crédito o seguros, como, por ejemplo, el estatuto orgánico del sistema financiero, el Código de Comercio, el Código Civil, etc. El juez será el ordinario civil, que es el natural de la clase de conflictos originados en contratos propios de esas actividades”(6).

4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1. Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2. Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

2. Contratos estatales especiales.

2. Régimen jurídico de las universidades estatales.

El Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992 “por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”. Según el artículo 57, las universidades estatales u oficiales deben constituirse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y a la planeación del sector educativo. Dichos entes estarán dotados de personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponden.

El capítulo IV de la precitada ley que trata sobre el régimen de contratación y control fiscal prescribe:

“ART. 93.—Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.

PAR.—Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan (lo subrayado es propio).

ART. 94.—Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.

ART. 95.—En razón de su régimen especial, autorízase a las universidades estatales u oficiales para contratar con empresas privadas colombianas los servicios de control interno a que se refiere el artículo 269 de la Constitución Política de Colombia.

PAR.—La anterior autorización se hará extensiva a las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior que de conformidad con la presente ley no tienen el carácter de universidad”.

La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los artículos 93 y 94 de la Ley 30 de 1992, antes transcritos, expresó:

“... el constituyente autoriza a la ley para crear un “régimen especial” para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del “Decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen”. Y como este ordenamiento fue derogado por la Ley 80 de 1993 ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley.

Al tener el legislador la facultad de establecer el precitado régimen especial en materia contractual, resulta apenas obvio que se hubiera consagrado en el artículo 94 demandado, algunos requisitos adicionales para la celebración de contratos con las universidades estatales u oficiales, los cuales son necesarios para la validez de los mismos, como son: aprobación y registro presupuestal, sujeción de los pagos a las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional en los casos que exija la ley, sin lesionar mandato alguno del estatuto superior.

En este orden de ideas, la Corte considera que no le asiste razón al demandante, pues los mandatos acusados no infringen el inciso final del artículo 150 de la Carta, y por el contrario son pleno desarrollo del artículo 69 ibídem, que garantiza la autonomía universitaria y autoriza al legislador para expedir un régimen especial aplicable a las universidades estatales, lo que permite que en materia contractual se rijan por disposiciones distintas de las que se consagran en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Ley 80 de 1993, el cual es aplicable a los entes públicos que en párrafos anteriores se mencionaron” (subrayas fuera de texto).

3. El caso sub júdice.

El a quo declaró la nulidad de todo lo actuado, desde los autos admisorios de la demanda y de la demanda de reconvención, que se produjeron con ocasión del proceso incoado a través de la acción contractual, por parte de la Universidad del Tolima, ente autónomo estatal, en contra de la Compañia-Arquitectura-Mantenimiento Ltda. “Inar Ltda.”, por cuanto, estimó que la materia objeto de controversia no correspondía a esta jurisdicción sino a la ordinaria, por estimar que las universidades estatales, al estar investidas de autonomía, tienen un régimen especial en donde se aplican las normas del derecho privado.

La Sala se aparta del anterior criterio por las siguientes razones:

Las universidades oficiales, pese a la garantía constitucional de su autonomía, son entidades estatales sujetas a la ley y, a quienes ésta les ha otorgado capacidad para celebrar contratos. Nadie osaría poner en duda la naturaleza administrativa que cumplen las universidades públicas en el ejercicio de sus funciones.

En consecuencia, los actos contractuales que celebren las universidades estatales u oficiales, son “contratos estatales especiales”, por cuanto están sujetos a un régimen especial por expresa disposición legal.

La circunstancia según la cual la Ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la justicia ordinaria civil.

Razonar así sería caer en un entimema en donde en forma mecánica se relacionaría aplicación de normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación de normatividad pública a justicia administrativa; esta apreciación ya superada, tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los límites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisión que hacen las normas públicas contractuales a preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la naturaleza pública de los negocios que celebren las entidades estatales, —sino— que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo contemporáneo, como antes se expuso.

En consecuencia, la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

En conclusión, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales especiales y de los procesos de ejecución o cumplimiento en razón de los mismos, que celebren las universidades estatales u oficiales, es el de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por último, se advierte que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de mayo 25 de 1994, citado por el Tribunal para fundamentar su decisión, en nada se refirió al Juez competente para dirimir las controversias contractuales en que sea parte una universidad pública. Lo que allí se conceptuó fue respecto al régimen especial a que está sujeta la contratación de dichas entidades estatales(7).

Por lo anterior, se procederá a revocar el auto apelado que decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenar que el a quo continúe con el trámite legal del proceso».

(Auto de agosto 20 de 1998. Expediente 14.202. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

(1) Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Año I, Nº 75, septiembre 23 de 1992, p. 11.

(2) Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de septiembre 23 de 1997. Exp. S-701-Contractual, Actor: Diego Giraldo Londoño, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(3) Para MONTESQUIEU es saludable que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de s aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. En estricto sentido político y jurídico, no se trata de una imposible división del poder, por cuanto el poder es único e indivisible, sino de separación de funciones, las cuales deben marchar en armónica colaboración para la realización de los fines estatales, como lo ordena el artículo 113 de la Carta.

(4) AGUSTÍN GORDILLO. Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Santafé de Bogotá. Biblioteca Jurídica Diké, 1998, p. IX-48.

(5) Cf. Auto de noviembre 23 de 1995. Exp. 11310, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

(6) Sentencia de septiembre 23 de 1997. Exp. S-701-Contractual. Actor. Diego Giraldo Londoño, Demandada: Telehulia S.A., Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(7) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de mayo 25 de 1994, Radicación Nº 690, Ponente Dr. Roberto Suárez Franco.

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