Auto 14228 de noviembre 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Exp. 14228

Radicación 44001233100020023402

Consejera Ponente:

Ligia López Díaz

Actor Promigás S.A.

Demandado: municipio de Riohacha

Auto

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil tres.

Procede la sala a decidir El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 11 de junio de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Sociedad Promigás S.A. ESP y mediante el cual se accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo de fecha 5 de diciembre 2001, por el cual se ordena el fraccionamiento de un título judicial, expedido por la tesorería municipal de Riohacha.

Antecedentes

Promigás S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra del acto administrativo (sin número) de fecha 5 de diciembre de 2001 proferido por la tesorería municipal de Riohacha, dentro el proceso de cobro coactivo adelantado por el citado municipio en su contra.

Tal acto administrativo resuelve: ART. 1º—"Aprobar en todas sus partes la liquidación del crédito efectuado por esta tesorería, dentro del proceso de la referencia", ART. 2º—"Ordénese el fraccionamiento del título judicial por la suma de "823.273.596..." (sic).

Como fundamento de la demanda el accionante aduce la violación de los artículos 29 de la Constitución nacional y 835 del estatuto tributario, señalando que la tesorería municipal no puede disponer de los recursos consignados por Promigás S.A. para garantizar el pago, toda vez que aún existe la revisión de las decisiones adoptadas por la tesorería, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

El accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de fecha 5 de diciembre de 2001, afirmando que el acto demandado viola de forma manifiesta el artículo 835 del estatuto tributario y conforme al artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se ostenta el eventual perjuicio causado así:

"ocurre, señores magistrados que la señora tesorera dispuso de esos dineros entregados al municipio esa multimillonaria suma, tal como lo ordenó en la providencia cuya nulidad aquí solicitamos. Al proceder así se le irroga un grave perjuicio a mi mandante, pues en el evento de prosperar las excepciones propuestas la señora tesorera no contará con eso recursos para sus entregados indexados, a Promigás S.A. ESP.

"Es más: Obsérvese que el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo admite que se comprueba (sic) así sea sumariamente el perjuicio que se podría causar al actor.

"De manera que no es necesario que la tesorera haya dispuesto de esos dineros, como en efecto, lo realizó, sino que tan sólo es válido demostrar que el perjuicio que se podría causar al actor (sic). Por lo tanto, si acaso la tesorera municipal no ha dispuesto de esos dineros y la ejecución de ese acto puede ocasionar un grave y multimillonario perjuicio a mi representada. Sin embargo, somos enfáticos en expresar bajo la gravedad del juramento, lo cual constituye una plena prueba (ni siquiera sumaria) que la tesorería municipal sí dispuso de esos multimillonarios dineros".

El auto apelado

En el auto admisorio de la demanda, se accedió a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de fecha 5 de diciembre de 2001, proferido por la tesorería municipal de Riohacha, señalando:

"Prevé el estatuto tributario en su artículo 835:

"...

"En el caso concreto, las excepciones, fueron interpuestas y resueltas y esta última decisión, objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. Luego, al disponer el acto administrativo demandado el fraccionamiento del título de depósito judicial y la correspondiente consignación de esos dineros en cuenta de propiedad del municipio de Riohacha y, atendiendo que esa actuación no podía surtirse sino con posterioridad al pronunciamiento definitivo por parte de la jurisdicción contencioso administrativa dentro de la acción de nulidad incoada, es clara la contradicción entre lo decidido en el acto demandado y lo prescrito en la norma del estatuto tributario que ha quedado transcrita.

"De otro lado, al haberse dispuesto el fraccionamiento del título y consignación del dinero en cuenta de propiedad del municipio ejecutante, mediante un acto administrativo de cúmplase o ejecución (fls. 23 y 24 del expediente), también es clara y objetiva la causación de perjuicios a la sociedad demandada. En consecuencia se accederá al decreto de la medida deprecada, es decir, ordenando la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo de fecha 5 de diciembre de 2001, expedido por la tesorería municipal de Riohacha".

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la demandada interpuso recurso de apelación contra el referido auto, alegando que la solicitud de suspensión adolece de las siguientes falencias:

— No indica con exactitud las normas que se predican violadas con el acto demandado.

— No acredita, ni siquiera sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa al demandante o le podría causar.

— No indica en forma específica el concepto de violación.

Consideraciones de la Sala

A juicio de la Sala, la providencia recurrida deberá ser confirmada por las siguientes razones:

Consagra el artículo 238 de la Constitución Política:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial" (se resalta)

Tal como lo prevé el artículo 152 del CCA, si la acción instaurada es distinta de la de nulidad, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, se requiere además de la expresa y oportuna solicitud y sustentación de la medida, y de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, que se acredite así sea sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar en el actor.

Conforme al citado artículo, la medida de suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

En el texto de la demanda la medida se solicitó de la siguiente forma:

"Como se encuentra objetivamente demostrado con las normas legales citadas y explicados en la relación de hechos y el concepto de violación, es por lo que se solicita se disponga de la suspensión provisional del acto acusado de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: Artículo 152, inciso 2º y 157 del Decreto 1 de enero 2 de 1984, pues aparece sin mayor análisis la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos legales vigentes al momento de expedirlo" (fl. 16 exp.).

Para la sala si bien la solicitud no es clara en el sentido de determinar la norma superior que se estima vulnerada con el acto acusado, se remite al cuerpo de la demanda en donde se alega la violación al artículo 835 del estatuto tributario. Adicionalmente, antes de la admisión de la demanda, el peticionario presentó un escrito, precisando:

"Además de los fundamentos expuestos en la demanda, no sirve de apoyo a la solicitud de suspensión provisional la flagrante trasgresión a lo normado en el artículo 835 del estatuto tributario de parte de la funcionaria municipal de Riohacha que expidió el acto administrativo demandado, avizorada tan incorrecta actitud por el H. Consejo de Estado en su providencia 27 de marzo de 2003, en los siguientes términos ...".

Dicha sustentación es oportuna y suficiente para el estudio respectivo, toda vez que lo relevante para el caso es que las solicitud sea oportuna, expresa y sustentada, y en todo caso, como lo ha expresado esta corporación (1) : "Si bien éstos son aspectos de forma, no deben predominar sobre lo sustancial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución nacional ya que lo contrario conduciría a hacer nugatoria la solicitud por este solo aspecto. Por lo mismo la sustentación e indicación de normas violadas bien pueden encontrarse en el contenido de la demanda y si su análisis sobre la infracción manifiesta y/o el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor cuando se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no permite deducir que se dan estos presupuestos, la consecuencia será la de no decretar la medida provisoria".

(1) Consejo de Estado, auto del 16 de agosto de 2002. Expediente 13373, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Ahora bien, respecto a la alegada manifiesta violación del artículo 835 del estatuto tributario, observa la sala:

En virtud del acto administrativo del 5 de diciembre de 2001, la tesorería municipal de Riohacha dispuso:

"Teniendo en cuenta:

"Que el término de traslado de la liquidación del crédito se encuentra vencido, sin que la parte ejecutada hubiese propuesto objeciones contra la misma.

"Que se hace necesario dar la aprobación a la liquidación en mención.

"Que, igualmente, se hace necesario ordenar la entrega a la entidad ejecutante de la suma de dinero a que tienen derecho, hasta la concurrencia de la liquidación del crédito.

"Decide:

"Artículo primero: Aprobar en todas sus partes la liquidación del crédito efectuada por esta tesorería, dentro del proceso de la referencia.

"Artículo segundo: Ordénase al fraccionamiento del título judicial que por la suma de $ 823.273.596, consignó la ejecutada para garantizar el pago del crédito, fraccionamiento que se hará a favor del municipio de Riohacha, hasta la concurrencia de la suma de setecientos trece mil cuatrocientos sesenta y cinco mil ciento doce pesos ($ 713.465.112). Esta suma será consignada en la cuenta de la propiedad del municipio que disponga la secretaría de hacienda municipal.

"Líbrense los oficios respectivos.

"Artículo tercero: Contra la presente decisión no procede ningún recurso".

Señala el artículo 835 del estatuto tributario:

"ART. 835.—Intervención del contencioso administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso-administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción" (subraya la sala).

La actora propuso contra el mandamiento de pago las excepciones que fueron decididas por el municipio de Riohacha mediante las resoluciones 001 del 24 de septiembre de 2001 y 002 de 9 noviembre del mismo año, las cuales fueron objeto de demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa y en la actualidad el proceso se encuentra en trámite ante el tribunal administrativo de La Guajira.

Observa la sala la manifiesta infracción a que alude el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo toda vez que mediante el acto acusado se dio por terminado el proceso de cobro, desconociendo que el artículo 835 del estatuto tributario prohíbe la disposición de los recursos objeto de cobro o de los bienes embargados, hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de las resoluciones que resuelvan las excepciones propuestas en contra del mandamiento de pago.

En cuanto al segundo requisito contenido en el artículo 152 ibídem para la procedencia de la medida suspensión provisional dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, referido la demostración aunque sea sumariamente del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor, precisa la sala:

El perjuicio eventualmente causado se sustentó de la siguiente forma:

"Ocurre, señores magistrados que la señora tesorera dispuso de esos dineros entregando al municipio esa multimillonaria suma, tal como lo ordenó en la providencia cuya nulidad aquí solicitamos. Al proceder así se le irroga un grave perjuicio a mi mandante, pues en el evento de prosperar las excepciones propuestas la señora tesorera no contará con esos recursos para ser entregados, indexados, a Promigás S.A. ESP".

La ejecución del acto administrativo demandado podría causar un perjuicio al actor, pues al ordenar el fraccionamiento del título y la consignación del dinero en una cuenta cuyo titular es el municipio ejecutante, y señalar que contra dicha decisión no procede ningún recurso, se dispone de los valores consignados en haber definido previamente las excepciones de pago, exoneración del tributo y no liquidación de agencias en derecho directamente vinculadas en el mandamiento de pago y alegadas por la sociedad dentro el proceso surtido ante el tribunal administrativo de La Guajira.

Reitera la sala que tratándose de las medidas preventivas que se toman dentro de los procesos de cobro coactivo, el estatuto tributario contiene claras disposiciones que permiten su levantamiento (art. 837) o impiden el remate de las mismas hasta exista pronunciamiento sobre la acción (art. 835) en el evento de que tales medidas se decreten.

Con la ejecución del acto acusado se vulnera el derecho que le asiste al demandante a obtener una definición judicial respecto a las excepciones propuestas en contra del mandamiento de pago.

Por consiguiente, encuentra la sala que se acreditó sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto acusado genera o podría ocasionar al actor, razón por la cual se impone la confirmación del auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

Confírmase la providencia recurrida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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