Auto 1458 de noviembre 6 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL

RÉGIMEN LABORAL APLICABLE

EXTRACTOS: «De acuerdo con los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones pueden ser de las siguientes clases:

— Empresa de servicios públicos oficial:

Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o de estas tienen el 100% de los aportes.

— Empresa de servicios públicos mixta:

Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

— Empresa de servicios públicos privada:

Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“ART. 41.—Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17º, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968” (El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-253 de 1996) (Resalta la Sala).

La norma anteriormente transcrita determina que quienes laboran para las empresas mixtas o privadas son trabajadores particulares y que por lo tanto se les aplicarán las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Pero para el caso de empresas oficiales, no prevé régimen laboral aplicable alguno.

Ante el silencio de la norma, el 29 de abril de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del doctor César Hoyos Salazar profirió concepto a solicitud del entonces Ministro de Minas y Energía, quien entre otros interrogantes planteó el del régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial.

En esa oportunidad la Sala se refirió a la consulta absuelta el 19 de julio de 1995 con ponencia del doctor Roberto Suárez Franco, en la que se concluyó que el legislador, en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al determinar que las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esa ley se acogieran a lo establecido en el parágrafo del artículo 17º, se regirían por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968, quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, pero que al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar el previsto por el inciso primero cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo que les da la calidad de trabajadores oficiales.

Con respecto al artículo 41 de la Ley 142 de 1994 dijo:

“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores.

Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4º del Decreto-Ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2º del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968 esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (...).

2. En consecuencia, la Sala responde:

2.2. A las empresas de servicios públicos oficiales organizadas como sociedades por acciones, con participación exclusiva de entidades públicas, se les aplica el régimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado, de manera que sus servidores son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, algunos de los que cumplan actividades de dirección o de confianza, son empleados públicos, según lo establezcan sus estatutos”.

Ahora bien, de acuerdo con el concepto anteriormente enunciado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en 1996, asimiló las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales a las sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial. Por esta razón y de conformidad con el artículo 4º del Decreto-Ley 130 de 1976, determinó que se sometían a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. Posición que comparte esta Sala.

Esta corporación nuevamente se hizo cargo del tema en el Concepto 1192 de 5 de agosto de 1999 con ponencia del doctor Luis Camilo Osorio Isaza (con fundamento en el cual el tribunal administrativo declara la nulidad del proceso).

Para resolver los interrogantes planteados en esa ocasión, se refirió al artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y para ilustrar el alcance de este precepto, hizo alusión a lo manifestado por la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la remisión que el mencionado artículo 41 hace, al inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968 (providencia en la cual la Corte Constitucional se fundamentó en las consideraciones del Concepto del 19 de julio de 1995 ya mencionadas y en el derecho a la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, para llegar a la misma conclusión a la que se llegó en la providencia cuyo ponente fue el doctor Roberto Suárez Franco).

Luego precisó que el mencionado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 tiene alcance únicamente para quienes laboran en empresas mixtas o privadas y que para el caso de las empresas oficiales, debe destacarse la ausencia de régimen aplicable.

Y sin más argumentaciones, concluyó:

“Para el caso de las empresas oficiales, debe destacarse la ausencia de régimen aplicable, y aunque existiría la consideración de que tratándose de sociedades regidas por el Código de Comercio, sociedades por acciones, el régimen laboral debería ser privado, la Sala llega a la conclusión que en las empresas de capital totalmente público quienes ejercen su representación legal son empleados públicos” (Se resalta).

Como se observa, la Sala de Consulta en esta última providencia, limitó la calidad de empleado público al representante legal de la empresa. Consideración con la cual no está de acuerdo esta Sala, en cuanto los argumentos utilizados para variar la posición anterior fueron los mismos esgrimidos en el Concepto 798 de 29 de abril de 1996, el cual se estima, es el más razonable si se tienen en cuenta los siguientes aspectos:

a) De acuerdo con el artículo 84 de la Ley 489 de 1998 las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyen o adicionen.

El parágrafo 1º del artículo 38 de la citada Ley 489 de 1998 reza:

“Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Debe decirse que no es claro a qué se refiere la ley cuando menciona las sociedades públicas, pues aquella no las define pero sí las diferencia de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales al determinar en el artículo 38 que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada entre otros, en el sector descentralizado por servicios, por ambas.

Sin embargo lo anterior, se considera, que si está previsto para las nombradas sociedades públicas y para las de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, que se sometan al régimen definido para las empresas industriales y comerciales del Estado, ante el vacío legal sobre el régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios oficiales, no se encuentra argumento con el cual pueda aducirse que a las últimas, cuyo capital estatal es del 100%, no pueda aplicarse el mismo régimen laboral.

b) La razón de la diferenciación de regímenes laborales en las distintas clases de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, fue explicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1996 (1) así:

“Razonabilidad de la distinción en la aplicación de diferentes regímenes laborales en las empresas de servicios públicos.

3. La distinción laboral en comento tiene como causa principal la naturaleza jurídica de la entidad que presta el servicio público, a la cual está vinculado el trabajador. En efecto, de la lectura de la norma acusada se aprecia que la distinción laboral acusada se presenta con el servidor de una empresa industrial y comercial del Estado que preste un servicio público domiciliario, en relación con la uniformidad en el tratamiento laboral del empleado de una empresa privada o de economía mixta que suministre el mismo servicio ya anotado.

4. Esta corporación ha establecido en varias decisiones que para que una diferenciación no se traduzca en una discriminación es necesario que la distinción entre los supuestos de hecho establecida por el legislador y a la cual este atribuye determinadas consecuencias jurídicas tenga una justificación constitucional y razonable desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la ley. Esto significa que la ley debe perseguir una finalidad legítima, y que la clasificación establecida por el legislador debe ser un medio adecuado y proporcional para alcanzar tal fin.

5. En el caso concreto, la diferenciación planteada es justificada pues la finalidad que persigue es la adecuada prestación de los servicios públicos tanto por entidades públicas como por entidades privadas. Como se busca la participación de esas clases de empresas, el legislador reguló el régimen laboral de los trabajadores de tales entidades diferenciando el tratamiento a fin de reconocer las diferencias existentes en las clases de empresas citadas. En efecto, las causas, objetivos, estructura y gestión de una empresa del Estado no corresponden con exactitud a las de una empresa de carácter privado o en la que participe parcialmente capital de los particulares. Así lo explica la corporación:

“Si bien toda empresa, sea pública o privada, debe generar ingresos que le permitan cubrir sus costos de producción y excedentes que viabilicen la ampliación de su capacidad productiva y de modernización, las lógicas de su conducción, sus lógicas endógenas, dependerán en gran medida del tipo de propietarios que estén al frente de ellas.

“Así, por ejemplo, al analizar dos empresas telefónicas, una pública y otra privada, ambas generando excedentes, se encuentra que su funcionamiento está orientado por dos lógicas diferentes; la privada tendrá como propósito central la generación de una tasa de rentabilidad determinada, para lo cual deberá minimizar costos y aumentar sus ingresos, lo que le implicará, dadas las características del servicio, concentrarse en las capas de mayor ingreso de la población, ofreciéndoles servicios de alto valor agregado. La pública deberá, además de atender las grandes capas de la población que demandan sus servicios, propender por la ampliación de su capacidad en lo técnico y en cobertura dando prelación a las franjas de población más pobres, las cuales por tratarse de un servicio esencial, deberán recibir un subsidio, pues no están en capacidad de pagar tarifas plenas que reflejen los costos marginales que se derivan de la prestación del mismo (2) .

6. Ahora bien, uno de los medios utilizados para viabilizar la participación de empresas públicas y privadas en la prestación de servicios públicos, es el reconocimiento legal de la existencia de una diferencia de trato entre los trabajadores de las entidades en mención, la cual consiste en el sometimiento a las normas del Código Sustantivo del Trabajo de los empleados de las empresas privadas o mixtas, dándoles el carácter de trabajadores particulares; por otro lado se encuentran los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo régimen aplicable es el pertinente, ubicado en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968.

Al respecto de los empleados de las empresas privadas o mixtas, es apenas lógico que tengan el carácter de trabajadores particulares y consecuencialmente se les aplique el estatuto del trabajo que regula las relaciones individuales del trabajo de carácter particular (CST, art. 3º), precisamente en aplicación del derecho a la igualdad, pues tales trabajadores tienen el mismo tratamiento legislativo que sus pares.

En lo que se refiere a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos, su categoría laboral es la de trabajadores oficiales, a partir de la sentencia C-253 de 1996 de la corporación. En efecto, la Corte considera que no se les podría calificar de empleados oficiales sin violar su derecho a la igualdad (C.P., art. 13) y a la negociación colectiva (C.P., art. 55) (...).

En conclusión, la regulación acusada es razonable, pues se presenta una adecuación y correspondencia entre el medio utilizado y el fin perseguido por la norma. Por tal razón se declarará exequible el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, con excepción de la locución “inciso primero del”, respecto de la cual se estará a lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional C-253 de 1996, en la que se declaró inexequible tal expresión”.

En la lógica expresada por la Corte, una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, cuyo capital dividido en acciones pertenece en su totalidad al Estado, tendrá dos propósitos que debe ajustar, la generación de una tasa de rentabilidad determinada y atender las grandes capas de la población que demandan sus servicios.

Lo anterior hace razonable, que tratándose del régimen laboral aplicable se asimile a una empresa industrial y comercial del Estado, es decir, se repite, que sus trabajadores sean oficiales y que los estatutos determinen cuáles que realicen actividades de dirección o confianza, sean empleados públicos.

c) Efectivamente los estatutos de la empresa, contenidos en la escritura pública 7.142 de 31 de diciembre de 1997, determinan en el Capítulo XII, titulado como disposiciones sobre el personal (art. 115), que el gerente, subgerentes, secretario general, auditor interno, jefes de división, jefes de sección, jefes de oficina y profesionales especializados, son empleados públicos (fl. 52).

Conclusión

Como el señor Luis Arturo Muñoz Román se desempeñaba como jefe de la división de atención al cliente de la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño, E.S.P. “Telenariño”, al momento de su desvinculación, es decir, el 11 de octubre de 1999, fecha en la cual la entidad era una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios oficial, él ostentaba la calidad de empleado público.

Por lo anterior, la jurisdicción competente para conocer de la controversia suscitada por su desvinculación es la contencioso administrativa, razón por la cual no procedía la decisión de declaratoria de nulidad de todo el proceso proferida por el a quo».

(Auto de 6 de noviembre de 2003. Expediente 1458-02. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

(1) Sentencia C-318 de 18 de julio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.

__________________________________