Auto 14828 de septiembre 1º de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

LIBERTAD PROVISIONAL

APLICACIÓN DE EXCEPCIONES DENTRO DE LAS PROHIBICIONES

EXTRACTOS: «Según el artículo 55 de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, son causales de libertad provisional y por lo tanto se tiene derecho a ella, “1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este código la libertad no podrá negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario”.

No se pone en duda que frente a esta causal, el legislador quiso que la libertad del procesado sea la regla general, pero condicionándola a que se cumplan ciertos requisitos mínimos, que para el caso remite al artículo 68 del Código Penal que contempla el subrogado de la condena de ejecución condicional.

También se consagró la excepción al derecho, que consiste en que aquél que se halle privado de su libertad provisionalmente, es decir, sin fallo condenatorio ejecutoriado. no tendrá derecho a la excarcelación, así cumpla con los requisitos ya mencionados, en los casos expresamente determinados en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal.

Ha sido también tendencia del legislador, propender por las garantías fundamentales del recluso, consagrando nuevas prerrogativas para evitar el hacinamiento y la violación de los derechos humanos, mediante la ampliación de los beneficios tanto judiciales como administrativos, desde luego sin sacrificar los derechos de la sociedad que en principio es la más afectada con el hecho punible.

Por ello, los preceptos apuntan a que en las conductas delictivas de menor trascendencia social, sus autores gocen de ciertos privilegios, salvo en circunstancias especiales que imponen su exclusión con rigor, siendo necesario su tratamiento penitenciario de acuerdo con la correspondiente sanción, cuando su personalidad así lo aconseje.

Se excluye de ese concreto beneficio liberatorio, a quienes por la naturaleza y modalidad del hecho punible, es decir; por su gravedad, el juez llega a la inequívoca conclusión de que su autor merece ser mantenido privado de su libertad, pues su personalidad le impide realizar un pronóstico favorable a su permanencia en el seno social y por lo mismo, requiere de tratamiento penitenciario, sin que ello constituya como se afirma, la consagración del criterio peligrosista y tampoco del desconocimiento del derecho fundamental a la libertad, pues, se reitera, la ley así lo dispone y el artículo 28 de la Carta Política prevé su restricción “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Ante la prohibición contenida en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal para obtener la libertad provisional frente a las conductas taxativamente señaladas en su numeral 4º, la Corte al realizar su interpretación sistemática, puntualizó que

“...resulta un contrasentido, que una persona que cumple el requisito de la pena y no requiere de tratamiento penitenciario, tenga que esperar en detención hasta la sentencia condenatoria para que le puedan conceder la libertad. Como se trata de eventos en los cuales la sanción es arresto o prisión que no exceda de tres años, descontará en prisión toda la pena o una buena parte de ella, mientras se llega a la sentencia, para que allí le reconozcan que no requería estar en prisión el tiempo que ya estuvo”.

La anterior consideración de la Corte es la que la defensa invoca y reclama que debe ser aplicada al caso concreto, pero olvida que luego de transcribir la Sala el contenido de la disposición en comento se dijo

“...la prohibición de la libertad provisional se refiere a la que se otorga con fundamento en el requisito puramente objetivo de la condena de ejecución condicional, pero no comprende los casos en que se cumple además la consideración subjetiva de no requerir tratamiento penitenciario. Dicho en sentido contrario, en los casos previstos en el artículo 441, se puede negar la libertad cuando el procesado requiere de tratamiento penitenciario” (negrillas fuera de texto).

Se concluyó sin embargo que

“Esta interpretación sugerida por doctrinantes y expositores nacionales y propuesta por el Ministerio Público, considera la Sala que se ajusta a una debida apreciación sistemática de la ley, y evita situaciones contradictorias e injustas, que constituyen motivo suficiente para variar la jurisprudencia en aras de una mejor administración de justicia. Además, este entendimiento coincide con el propósito del legislador de que la excarcelación constituya la norma general” (auto del 31 de julio de 1991. M.P. Ricardo Calvete Rangel, criterio que también el recurrente destaca en su petición al a quo).

El delito de prevaricato por acción que se imputa al doctor R..., está contemplado en la lista de punibles que según el numeral 4º del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, no permiten el otorgamiento de la libertad provisional con fundamento en el motivo 1 del artículo 415 ibídem, no obstante estar penalizado al momento de la comisión del hecho con pena privativa de la libertad de uno (1) a cinco (5) años de prisión.

De acuerdo con la postura de la Corte ya citada, en el caso presente se daría la exigencia objetiva a que se refiere el artículo 68 del Código Penal a cuya remisión apunta la causal ya referida (L. 81/93, art. 55, num. 1º), resultando obligada la referencia a los factores del orden subjetivo allí previstos, pues solo así podrá determinarse si el procesado es merecedor o no a la libertad provisional deprecada.

Con relación a la existencia de otras investigaciones contra el doctor R..., por hechos similares a los aquí juzgados, no admite duda alguna que no pueden, por mandato del artículo 248 de la Carta Política, ser considerados como antecedentes penales para ningún efecto en que la ley exija su análisis, como por ejemplo en el artículo 72 del Código Penal para el otorgamiento del subrogado de la libertad condicional, en los casos expresamente excluidos en el numeral 1º de la Ley 415 de 1997, pero ello no implica que no puedan apreciarse en la evaluación que el juez debe realizar sobre la personalidad del procesado. Tan cierto es ello, que el legislador advierte en esta preceptiva que

“Con excepción de los delitos de: Enriquecimiento ilícito, homicidio agravado o lesiones personales agregadas por virtud de las causales 2, 4, 5 y 8 del artículo 30 de la Ley 40 de 1993; secuestro, extorsión; hurto calificado; los delitos dolosos previstos en la Ley 30 de 1986; los delitos previstos en el Decreto-Ley 2266 de 1991, excepto los de porte ilegal de armas de defensa personal, interceptación de correspondencia oficial, utilización ilegal de uniformes o insignias y amenazas personales o familiares; los delitos previstos en la Ley 190 de 1995, excepto cohecho por dar y ofrecer, Prevaricato y utilización indebida de información privilegiada; los delitos previstos en la Ley 360 de 1997 y en la Ley 365 de 1997; y los delitos conexos con todos los anteriores los cuales continuarán bajo el régimen del artículo 72 del Código Penal, para los demás delitos el beneficio de libertad condicional se concederá de la siguiente manera:

El juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes (3/5) de la condena, siempre que haya observado buena conducta en el establecimiento carcelario.

PAR.—Salvo que exista orden de captura vigente en su contra, no podrá negarse el beneficio de libertad condicional atendiendo a los antecedentes penales o circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia para dosificar la pena o negar la condena de ejecución condicional” (destaca la Corte).

Así las cosas debe concluirse:

a) El delito de prevaricato previsto en el artículo 149 del Código Penal (modificado por L. 190/95, art. 28), permite la excarcelación provisional del procesado, con fundamento en el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 81 de 1993, cuando se reúnen los requisitos del artículo 1º de la Ley 415 de 1997 (C.P., art. 72A), pues expresamente se le excluye del régimen del artículo 72 del Código Penal, en cuyo caso, no podrá negarse atendiendo los antecedentes penales (sentencia condenatoria ejecutoriada) o las circunstancias agravantes (genéricas o específicas) tenidas en cuenta por el fallador al momento de tasar la pena o también para negar el subrogado de la condena de ejecución condicional salvo que exista en su contra orden de captura vigente, pues en tal evento, la libertad provisional pretendida deberá ser analizada con fundamento en los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el artículo 72 del Código Penal, esto es, que haya cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta o llevare en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele, vale decir, el mismo que se requiere para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.

Esos requisitos corresponden a la personalidad del procesado, sus antecedentes de todo orden y su buena conducta durante el tiempo en reclusión, que permitan al funcionario judicial (fiscal o juez), según el caso, suponer fundadamente su readaptación social.

b) Con relación al numeral 1º del referido artículo 55 de la Ley 81 de 1993, necesario resulta afirmar que aquellas situaciones no previstas en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal como prohibitivas de la excarcelación provisional, que cumplen las exigencias del artículo 68 del Código Penal, imponen al funcionario judicial la obligación de otorgar el beneficio, sin que pueda negarlo so pretexto de que el procesado requiere de tratamiento penitenciario.

Contrario sensu, si el delito por el cual se adelanta el proceso es de aquellos relacionados en el numeral 4º del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, entonces, se reitera en esta oportunidad, no necesariamente se impone la negativa al otorgamiento de la libertad provisional, sino que habrá de establecerse si la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permiten suponer que el imputado no requiere de tratamiento penitenciario, en cuyo caso se le concederá.

Pero si de acuerdo con tales exigencias, el funcionario judicial (fiscal o juez) llega a la conclusión de que los factores del orden subjetivo impiden tal suposición, necesario resulta que el procesado sea sometido al régimen penitenciario, sin que con ello se desconozcan principios humanitarios y menos que se vulneren aquellos del orden constitucional como la presunción de inocencia, ya que de antemano se sabe que de ser condenado, no merece que se le reconozca el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Para el caso concreto, no se pone a duda que el doctor R... favoreció con su decisión del 5 de enero de 1995 a B..., ordenando su libertad inmediata e incondicional, dando crédito sin reservas a su dicho de estar sufriendo privación de su libertad en razón de procedimientos ilegales de miembros de la policía judicial para obtener su captura por orden de un fiscal regional de Cali, librada con fundamento en prueba ilegalmente producida y por lo mismo inexistente no obstante haber comprobado que contra el peticionario se había proferido por autoridad competente, medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por conducta prevista en la Ley 30 de 1986.

(...).

El desconocimiento de esos precisos antecedentes procesales, es lo que hace en extremo grave su comportamiento, demostrativo además de una personalidad contraria a los postulados del instituto que su defensor reclama, si se tiene en cuenta que no es la única investigación que en su contra se adelanta por prevaricato, según puede deducirse del contenido de la resolución de fecha 13 de febrero del corriente año, proferida por otro fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cali, en la que se decreta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, aunque se le sustituyó por la detención domiciliaria, ordenándose dar cuenta de dichas determinaciones a los fiscales 2º y 7º delegados ante la misma corporación, quienes adelantaban investigaciones contra el citado ex juez 23 penal municipal.

Finalmente, debe puntualizarse que no necesariamente procede la libertad provisional cuando al procesado se le ha decretado medida de aseguramiento de detención preventiva y sustituido por la detención domiciliaria, pues si ello fuese así, cual la razón para que desde un principio no se le favorezca con aquélla. Simplemente, porque unos son los presupuestos para acceder a que el procesado cumpla su detención en su residencia y otros mucho más exigentes para que pueda gozar del beneficio de excarcelación, los cuales, se reitera, apuntan necesariamente a los requisitos previstos en el artículo 68 del Código Penal para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, como son la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho, que para el caso concreto, impiden que se acceda a la solicitud de la defensa, ya que en criterio del Tribunal que esta Sala comparte, el doctor R... requiere de tratamiento penitenciario».

(Auto de septiembre 1º de 1998. Radicación 14.828. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

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