Auto 15820 de agosto 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: expediente 25000-23-24-000-2002-00641-02-15820

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. C/ Fogafin

Apelación interlocutorios —Auto—

Bogotá, D.C., agosto diecisiete de dos mil seis.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras —Fogafin—, contra el auto de 13 de octubre de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante el cual fue decretada la suspensión del proceso por prejudicialidad a partir del 13 de octubre de 2005 hasta que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, se pronuncie respecto del expediente 11001-03-27-000-2002-0096-1 Nº interno 13490.

Antecedentes

La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el artículo 3º de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000, por medio de la cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos”, expedida por la junta directiva de Fogafin; la Circular Externa 3 de marzo 21 de 2002, proferida por el director de Fogafin; y el Oficio Liquidatorio SYG-2611 del 2 de abril de 2002 expedido por el director de Fogafin.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, que se declare que para las devoluciones de primas recaudadas en el año 2001, debe aplicarse el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998, expedida por el Fogafin “Por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos”; que en consecuencia se condene a Fogafin a devolver al actor la suma de $ 6.301’334.711,28, por concepto de las primas pagadas y recaudadas por la demandada en el año 2001 y por concepto de la prima adicional junto con sus intereses de mora pagada, por el demandante en el año 2002; que para la devolución de las primas recaudadas por Fogafin a partir del año 2002 inclusive y hasta la fecha de la sentencia, se aplique el régimen contenido en el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998; que se condene a Fogafin a devolver las sumas a las que haya lugar por la diferencia entre la devolución o prima adicional que resulte de la liquidación que realice la demandada a partir del año 2002 inclusive y hasta el año en que se dicte sentencia y la evolución para los mismos años, que resultaría de aplicar el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998 y en el evento de que antes de proferirse sentencia, Fogafin expida regulación que derogue, modifique o complemente el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000, la pretensión debe entenderse circunscrita a las devoluciones o primas adicionales liquidadas al amparo de dicho artículo; que sobre las sumas que deban devolverse se liquide el interés bancario corriente; que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

En forma subsidiaria solicitó que se declare que la Circular 3 de 2002, es inaplicable a las primas recaudadas en el año 2001; que se declare la inaplicabilidad del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 y la pérdida de ejecutoria del Oficio Liquidatorio SYG-2611 de 2 abril de 2002. Y en subsidio de todo lo anterior, que se declare que el Oficio Liquidatorio SYG-2611 de 2 abril de 2002 no se ajustó a las prescripciones de la Circular 3 de 2002; que se condene al Fogafin a devolver al actor la suma correspondiente a la diferencia entre la liquidación efectuada por el demandado y la que el tribunal encuentre probada; que sobre esta suma se liquide el interés bancario corriente y que se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho.

En escrito separado, el actor presentó petición de suspensión provisional de los efectos de la Circular Externa 3 de marzo 21 de 2002 emitida por el director de Fogafin y del artículo 3º de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafin.

El tribunal en providencia de 15 de mayo de 2003 decidió admitir la demanda en contra del Oficio Liquidatorio SYG-2611 de 2 abril de 2002 y rechazarla en relación con la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000 y la Circular Externa 3 de marzo 21 de 2002, pues estos dos actos administrativos son de carácter general y la competencia para conocer de los mismos corresponde al Consejo de Estado en única instancia. Además, declaró su incompetencia para conocer de la solicitud de suspensión provisional, habida consideración que la misma está referida solamente a los actos generales cuya competencia, como advirtió, es del Consejo de Estado.

Posteriormente, el a quo por medio de providencia de fecha 17 de julio de 2003, adicionó la decisión del 15 de mayo de 2003, en el sentido de tener igualmente, como acto administrativo demandado, el Oficio DJU 4630 de 7 de junio de 2002, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el banco actor contra el acto liquidatorio, al que hizo referencia el demandante al momento de subsanar la demanda en acatamiento a providencia de 28 de noviembre de 2002.

El Consejo de Estado en providencia de fecha 29 de enero de 2004 desató el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión del 15 de mayo de 2003, que admitió parcialmente la demanda; en el sentido de confirmarla en tanto que los actos generales, es decir, la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002 son de carácter general sometidos al control jurisdiccional a través de la acción de simple nulidad, en contraposición a los oficios SYG-2611 de 2 abril de 2002 y DJU 4630 de 7 de junio de 2002 que son de contenido particular, con lo cual concluyó que se presentó una indebida acumulación de pretensiones.

En escrito presentado el 18 de febrero de 2005, el apoderado judicial del actor, solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad en los términos previstos por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, hasta que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, se pronuncie sobre la demanda de simple nulidad que fue interpuesta en contra de los actos de carácter general expedidos por Fogafin, es decir, la Resolución 5 de 2000 y la Circular Externa 3 de 2002; que tiene “número de radicación 11001-03-27-000-2002-0096-1, M.P. doctora María Inés Ortiz (proceso que ordenó acumularse al 2002-0072, Nº interno 13407, M.P. Dra. Ligia López Díaz) admitida y contestada por la entidad el 14 de febrero de 2003. Actualmente se encuentra en curso la etapa probatoria”.

El auto recurrido

Mediante providencia del 13 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió la petición de suspensión del proceso por prejudicialidad elevada por el apoderado judicial del demandante, en el sentido de decretarla “... a partir del 13 de octubre del 2005 hasta que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, se pronuncie respecto del expediente 11001-03-27-000-2002-0096-1”.

Estimó el a quo que era procedente la suspensión del proceso por prejudicialidad, porque encontró que se cumplían los requisitos previstos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil para su decreto, “... en razón a que cuando existe un proceso contencioso administrativo en el que se controvierta la nulidad de un acto administrativo que, como en el sub judice, es de alcance particular y además, sirve de fundamento a la presente acción, se tiene que lo decidido por el H. Consejo de Estado cuando se pronuncie sobre la legalidad de los actos de carácter general (Res. 5/2000 y Circ. 3/2002), será la base para resolver sobre la legalidad del oficio liquidatorio demandado en este proceso (sic), producido con fundamento en los actos generales citados”.

El recurso

Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación en el cual elevó petición en el sentido de que se reanude el proceso y se dicte sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostiene que no se dan las condiciones que exige el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, pues el supuesto jurídico con el cual la actora logró la suspensión del proceso es erróneo, porque en la ley colombiana la nulidad de los actos generales no es causal de nulidad de los actos particulares expedidos en concordancia con aquellos. Tal nulidad podría conducir a una pérdida de ejecutoria siempre que los actos particulares no hubiesen sido ejecutados, pero los oficios o actos particulares a los que se refiere este proceso, ya fueron ejecutados como se advierte en la demanda, con lo que la suspensión es inoficiosa.

Manifiesta que el demandante pretende dilatar la decisión del proceso en el tribunal, con la esperanza infundada de que un fallo del Consejo de Estado en el que se declare la nulidad de los actos de carácter general, que sirvieron de antecedente a los oficios SYG-2611 de 2002 y DJU 4630 de 2002, le permita enmendar sus errores procesales, tales como el relativo a la acción utilizada, porque si entendía que el daño provenía de una operación administrativa, como a veces parece insinuar la demanda, ha debido instaurar la acción de reparación directa, pero, de insistir en que el daño provenía de un acto general ilegal ha debido ejercer la acción in rem verso, condicionando la prosperidad de sus pretensiones a la eventual anulación de los actos generales.

Sostiene que para que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil sea aplicable, se deben dar dos condiciones básicas que no se cumplen en este caso, a saber: “una relación de dependencia entre lo que deba decidirse en un proceso, y la cuestión que deba decidirse en otro y que no era procedente resolver en el primero; o una relación de dependencia entre lo que deba decidirse en un proceso, y lo que deba decidirse en otro relativo a la nulidad de un acto administrativo particular”. Esta norma no comprende el evento de suspensión del proceso relacionado con la eventual declaración de nulidad de un acto administrativo particular, por contrariar actos administrativos generales que se presumen válidos.

Indica que suspender un proceso por el simple hecho de que existe otro, relativo a la nulidad de actos administrativos generales, sin norma legal que lo autorice, implica desconocer la presunción de validez de tales actos. Mientras no haya llegado el momento de una decisión del Consejo de Estado sobre la validez de los actos de carácter general, debe darse plenos efectos a la presunción de legalidad que los ampara, la cual no puede ponerse en duda, sin expresa autorización legal, suspendiendo los procesos contra los actos particulares fundados en ellos.

Argumenta que la decisión que haya de tomarse en este proceso sobre la pretensión subsidiaria de “pérdida de fuerza ejecutoria”, no depende de la eventual decisión de nulidad de los actos generales que se decrete en otro proceso, porque los actos particulares a los cuales esa pretensión se refiere ya fueron ejecutados y ninguna decisión de nulidad puede modificar ese hecho. El banco demandante recibió en forma cierta un beneficio, porque Fogafin asumió a través del seguro de depósitos, unos riesgos frente a los depositantes del actor y este es un hecho cumplido que ahora no puede destruirse con una declaración de nulidad.

Surtido el trámite de ley procede la Sala a resolver previas las siguientes,

Consideraciones

Debe decidir la Sala si se encuentra ajustada a derecho la decisión tomada en el auto recurrido, de decretar la suspensión por prejudicialidad, del proceso en el cual se demanda el artículo 3º de la Resolución 5 de noviembre 27 de 2000, por medio de la cual “se dictan normas sobre el seguro de depósitos”, expedida por la junta directiva de Fogafin; la Circular Externa 3 de marzo 21 de 2002, proferida por el director de Fogafin; el Oficio Liquidatorio SYG-2611 de 2 de abril de 2002 y el Oficio DJU 4630 de 7 de junio de 2002 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el banco contra el acto liquidatorio, expedidos ambos por el director de Fogafin; en atención a que se encuentra pendiente la emisión de sentencia dentro del proceso en el que fueron demandadas, en ejercicio de la acción de simple nulidad, la Circular Externa 3 de 2002 y el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000.

Fogafin estima que no se dan las condiciones para que proceda la suspensión del proceso por prejudicialidad, en síntesis, porque mientras el Consejo de Estado no tome una decisión sobre la validez de los actos de carácter general, debe darse plenos efectos a la presunción de legalidad que los ampara, la que no puede ponerse en duda, sin expresa autorización legal, suspendiendo el proceso contra los actos particulares fundados en aquellos.

Al respecto la Sala advierte que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“ART. 170.—El juez decretará la suspensión del proceso:

1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de este.

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción.

3. Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado, verbalmente en audiencia o diligencia, o por escrito autenticado por todas ellas como se dispone para la demanda.

Si la suspensión recae solamente sobre uno de los procesos acumulados, aquel será excluido de la acumulación, para continuar el trámite de los demás.

También se suspenderá el trámite principal del proceso en los casos previstos en este código, sin necesidad de decreto del juez”.

De la norma transcrita se infiere que un proceso, por norma general, se suspende por prejudicialidad penal, civil o administrativa o cuando las partes lo pidan de común acuerdo por tiempo determinado o en los casos previstos en la codificación procesal civil sin necesidad de decreto del juez.

Pues bien, la figura de la suspensión por prejudicialidad, tiene ocurrencia cuando la decisión que debe tomarse en un determinado proceso, depende a su vez de la que deba emitirse en otro, en virtud de lo cual, la adopción de la decisión se suspende hasta tanto se resuelve ese otro aspecto que tiene incidencia directa sobre el fallo que se va a dictar. De esta manera, la dependencia se convierte en característica esencial de la figura y se reitera, hace alusión a que el asunto a decidir en un proceso se constituye en indispensable y determinante para tomar la decisión en otro proceso (1) , es decir, la decisión de un proceso queda condicionada a las resultas de otro.

En este sentido el doctrinante Hernán Fabio López Blanco (2) señala: “Para que pueda hablarse de cuestiones prejudiciales se requiere no la simple relación entre dos procesos sino la incidencia definitiva y directa que la decisión que se tome en un proceso tenga sobre la que se adopte en otro, de modo tal que sea condicionante total o parcialmente del sentido del fallo que deba proferirse. (...) Obra siempre que la cuestión debatida en el proceso no sea de aquellas que han podido ventilarse dentro del mismo a manera de excepción o de acumulación de procesos”.

En el asunto en estudio se observa que el a quo decretó la suspensión del proceso por prejudicialidad, habida consideración que lo que decida la Sección Cuarta del Consejo de Estado en relación con la demanda de simple nulidad que cursa en contra de la Circular Externa 3 de 2002 y del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000, será el fundamento para resolver sobre la legalidad de los oficios SYG-2611 de 2002 y DJU 4630 de 2002, que liquidaron al actor la prima adicional por seguro de depósito correspondiente al año 2001 y que fueron emitidos con base en esos actos de carácter general.

Observa la Sala, que no es posible decidir sobre la nulidad y el restablecimiento del derecho de los actos de carácter particular, en virtud de los cuales se liquidó a la demandante la prima adicional por seguro de depósito correspondiente al año 2001, sin que se emita la decisión que en derecho corresponde sobre la validez de los actos de carácter general. Ello en atención, a que son los actos de carácter general los que rigen lo concerniente al seguro de depósitos, regulando aspectos tales como las primas a cargo de las entidades financieras inscritas, el sistema para la devolución de primas y cobro de la prima adicional y la oportunidad para los pagos y las devoluciones; y es mediante el acto administrativo liquidatorio de carácter particular que expide Fogafin a la entidad financiera, que se determina el derecho a la devolución de la prima a favor de ella y el monto para su devolución o el cobro de la prima adicional.

En el caso concreto, la demandada por medio del Oficio SYG-2611 de 2 de abril de 2002 liquidó a cargo del actor el valor a cobrar por concepto de prima adicional por seguro de depósitos del año 2001 en la suma de $ 726.735.755,81, de conformidad con lo establecido en la Resolución 5 de 2000 y en la Circular Externa 3 de 2002, luego de evaluar al banco con fundamento en la calificación que obtuvo, en el resultado mensual de la relación de solvencia y en el otorgamiento o no del capital de garantía. Y por medio del Oficio DJU 4630 de 7 de junio de 2002, resolvió el recurso de reposición interpuesto, negando la solicitud de revocatoria del oficio anterior y la realización de una nueva calificación.

Ha sido criterio de esta sección (3) , que si un acto administrativo de carácter general, con base en el cual la administración profiere una decisión de carácter individual, es impugnado en acción de nulidad y el acto particular y concreto igualmente se demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe presentarse en el proceso que respecto de este último acto curse, la suspensión por prejudicialidad, porque la decisión que se tome en relación con el acto general, que como en el presente asunto, sirvió de fundamento para la expedición del acto particular, es definitiva para decidir en el otro proceso, o lo que es lo mismo, la sentencia que debe proferirse dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho depende de la decisión que se tome en el juicio de nulidad.

Lo anterior, porque si en el proceso de nulidad la autoridad jurisdiccional resuelve anular el acto administrativo de carácter general y dicha decisión es determinante para la suerte del proceso que se sigue en relación con el acto particular, y este último fue suspendido precisamente para fallar en armonía con lo resuelto en el otro juicio, la conclusión es indudable: debe la jurisdicción anular el acto administrativo particular; con lo cual no le asiste razón al apelante cuando argumenta que los actos particulares no pueden ser modificados por una decisión de nulidad y menos aún cuando sostiene que no se dan las condiciones para que opere la prejudicialidad, porque no puede ponerse en duda, sin expresa autorización legal, la presunción de legalidad que ampara a los actos de carácter general, suspendiendo el proceso contra los actos particulares fundados en aquellos.

Teniendo entonces en cuenta, esa relación de dependencia entre el proceso en el cual se debate la nulidad de los actos de carácter general y el proceso en el cual se discute la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho respecto de los actos de carácter particular y que con fundamento en dicha situación, es aquel proceso el origen de este, es suficiente la razón aducida por el tribunal para decretar la suspensión del proceso con base en la incidencia de uno en otro, pues es la necesidad debidamente determinada y concreta de una decisión en el proceso de simple nulidad de los actos generales la que condiciona al juez para que pueda absolver este proceso.

Lo anterior, teniendo en cuenta además, que en derecho administrativo la prejudicialidad es procedente cuando el vicio por el cual se impugna el acto particular y concreto, es el mismo o tiene relación directa con el vicio alegado respecto al acto general cuya nulidad cursa en otro proceso y cuya decisión puede incidir en los resultados del proceso cuya prejudicialidad se solicita.

Por último y de conformidad con lo expuesto, con relación al argumento que esgrime el apelante de “pérdida de fuerza ejecutoria”, estima la Sala que como el mismo recurrente lo advirtió, tal pretensión se elevó por el actor con el carácter de subsidiaria en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos de carácter particular, petición que en su momento será decidida de conformidad con lo que se determine por el juzgador al interior del proceso en el que se demandaron en acción de simple nulidad los actos de carácter general.

De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad a partir del 13 de octubre de 2005, hasta que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, se pronuncie respecto del expediente en el cual se demandó la simple nulidad y es por ello que se confirmará la decisión del 13 de octubre de 2005, objeto del recurso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la providencia de 13 de octubre de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen.

Notifíquese,

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz, presidente—Ligia López Díaz, aclara voto—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de fecha 5 de marzo de 2004. Expediente 14366. Actor: Carlos Federico Ruiz. Consejero Ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

(2) Procedimiento civil parte general. Páginas 985 y 988.

(3) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de abril 7 de 1995. Expediente 5323. Demandante: Compañía de Asistencia Médica Colsanitas S.A. Colsanitas. Magistrado Ponente Delio Gómez Leyva.

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