Auto 16165 de octubre 7 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SILENCIO POSITIVO EN MATERIA CONTRACTUAL

NO CONFIGURA TÍTULO EJECUTIVO

EXTRACTOS: «Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto que denegó librar el mandamiento de pago —auto interlocutorio dictado por el tribunal en asunto de dos instancias—, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (CPC, art. 505, inc. 2º y CCA, art. 129).

El recurrente, pretende ejecutar a Emdupar S.A.(*) con fundamento en la aseveración relativa a la existencia del silencio administrativo positivo que se produjo, en su sentir, a consecuencia de que el ente contratante no respondió la solicitud que le formuló, para que restablezca el equilibrio financiero del contrato de obra pública 044 de 1994.

(*) Endupar S.A. es la Empresa de Servicios de Valledupar, S.A. (N. del D.).

El tribunal manifestó que la no respuesta administrativa, que fue protocolizada ante notario, no constituye título ejecutivo al no contener una obligación clara, expresa y exigible.

Procederá la Sala a determinar si, de un lado, la falta de respuesta del contratante público al contratista, omisión, concluye en silencio administrativo y, de otra, si éste constituye título ejecutivo.

a) Generalidades sobre el silencio administrativo

1. Normatividad en actuación administrativa.

Es un mecanismo legal consagrado con el propósito de hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia que orientan la actividad administrativa.

En las actuaciones administrativas, está regulado así:

“Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74”. (CCA, art. 41).

En términos generales la expresión silencio administrativo deviene de la presunción de ley relativa a la respuesta tácita, por el no pronunciamiento frente a la solicitud. Esta respuesta puede ser negativa o positiva: cuando la ley indica que si no hay respuesta se entiende que se niega o se concede, según su caso.

Dicho de otro modo, el silencio administrativo surge de una ficción por virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (silencio negativo) o se entiende otorgado aquello que se solicitó (silencio positivo)(1).

(1) García Trevijano Garnica, Ernesto. El silencio administrativo en el derecho español. Editorial Civitas. Madrid. 1990. Pág. 170.

Los efectos que produce el silencio positivo son limitados, pues no se permite que a través de esta figura legal pueda adquirirse más de lo que hubiera podido otorgar la administración de manera expresa; los efectos están condicionados por la legalidad de lo pedido.

(...).

3. Supuestos de la existencia real, no formal, del silencio positivo contractual.

a) ¿Toda petición no respondida configura silencio positivo?

De conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo (art. 41) el silencio administrativo positivo se conforma “solamente” en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales.

En el estatuto contractual se indica que “se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo”, en las solicitudes que se presenten en el curso de ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término legal (tres meses; L. 80/93, art. 25, num. 16).

Esas pretensiones, deben contener implícitamente, el derecho constitutivo del contratista; este derecho es anterior a la petición y requiere solamente la formalidad o declaración del contratante público.

El silencio positivo, no se puede construir sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes; no se puede edificar sobre la nada.

Esas situaciones o relaciones jurídicas del contratista, requieren de declaraciones del contratante que lo autoricen o le habiliten a proseguir con la ejecución del contrato; le formalizan el derecho a hacerlo.

La norma del silencio administrativo contractual, hace parte del título II “de los principios de la contratación estatal”, en el de economía.

Ese principio busca que en el procedimiento contractual como en el de su operación, la administración cumplirá y establecerá los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva; no someterá a los particulares a trámites distintos o adicionales a los expresamente previstos; no podrá valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias; deberá tener en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; deberán adelantarse los trámites rápidamente, y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato; se adoptarán procedimientos que garanticen entre otros la pronta solución de las diferencias y controversias que con la ejecución del contrato se presenten, etc.

En el principio contractual “de la economía” se regula el referido silencio. En los antecedentes de estatuto contractual se justificó el silencio positivo como uno de los puntos destacados del principio mencionado(7).

(7) Proyecto de Ley 149 de 1992, en “Contratación administrativa” de Jairo Enrique Solano Sierra. Ediciones Librería del Profesional. 1994.

Para que se deduzca realmente que la omisión de respuesta del contratante, en el término legal de tres meses seguidos a la petición del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su petición. Es decir, que tenga una situación o una relación jurídica anterior, que luego, con la respuesta se formaliza o se declara la aprobación o autorización para hacer algo.

Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la administración, en responder después de los tres meses siguientes a la petición del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del contratista —no del contratante—, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo.

Lo anterior implica, que las peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente.

Considerar lo contrario significaría:

• que las situaciones conferidas, presuntamente, sin título justo, operarían contra derecho.

• que la irregularidad del funcionario moroso en responder concedería, en algunos eventos, titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico. El contratista se colocaría contra el interés público; primaría una situación subjetiva irregular sobre aquél.

• que el convenio se lesionaría porque la petición del contratista, no respondida a tiempo, podría, en algunos eventos, conducir a la variación de las reglas negociales: por ejemplo cuando pidió el aumento del plazo, la variación económica en su favor, la reducción o extensión del objeto, la interpretación del contrato, etc. ¿la no respuesta del contratante significa que éste decidió favorablemente? La Sala considera que la respuesta es negativa. El contratista si bien tiene derecho a pedir ejercicio del derecho de petición— no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse el contrato podría novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público, etc.

Todo lo anterior tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fácticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del “deber de resolver las peticiones” a cargo de la administración.

En efecto, no es fuente de obligaciones la omisión al deber de resolver las peticiones. Pero sí son fuentes de éstas los actos jurídicos y los hechos, entre otros la Constitución, la ley, los actos administrativos, los negocios (actos jurídicos); el delito, la culpa, el enriquecimiento sin justa causa (hechos jurídicos), etc.

Las obligaciones en materia contractual sólo tienen su causa, de una parte en actos jurídicos como la ley, el contrato mismo, los convenios sobrevinientes a éste y dentro de su ejecución, como además, en los actos administrativos de la administración contratante o en “hechos del príncipe”, estos que son también actos jurídicos. De otra parte en el incumplimiento contractual y en hechos exógenos al contrato pero que lo afectan de reflejo —imprevisibles y de variación de las circunstancias de ejecución— (hechos jurídicos).

b) Supuestos de hecho del silencio positivo contractual.

A términos de la Ley 80 de 1993, numeral 16 del artículo 25, son necesarios los siguientes elementos; que:

• El contratista presente una solicitud ajustada a derecho.

• Se presente en el curso de la ejecución del contrato y, que

• La entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de tres meses, contados a partir de la fecha de presentación.

Sobre lo anterior esta corporación se ha pronunciado, en diversas oportunidades; así:

• “...la Sala advierte que para que se configure el silencio administrativo mencionado no sólo es indispensable que transcurra el término señalado en la ley sin que la administración se pronuncie sobre una solicitud presentada a ella en el curso de la ejecución del contrato, sino que además es menester que el demandante aporte las pruebas que permitan deducir la obligación que se está reclamando. En otras palabras, el administrado tiene que demostrar dentro del proceso, que la solicitud elevada a la administración contratante se apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio(8) (destacado con negrilla, por fuera del texto original).

(8) M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Auto proferido el 29 de marzo de 1996 dentro del expediente 10.992. Actor Jorge Hernán Ocampo Chavarriaga.

• “...el silencio contemplado en la Ley 80 (art. 25, num. 16) habrá que interpretarse siempre con efectos restrictivos y no para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual, como sería la de liquidación del contrato; etapa en la cual las partes podrán acordar los ajustes de precios, revisión y reconocimientos a que haya lugar. En tal sentido, el inciso siguiente precisa que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”(9) (destacado con negrilla, por fuera del texto original).

(9) M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Auto proferido el 26 de septiembre de 1996, dentro del expediente 12.147. Actor Edilberto Torres Rodríguez.

Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la administración contratante respecto de las peticiones del contratista por fuera del término de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga dentro “en el curso de la ejecución del contrato”.

En este caso el ejecutante afirma la existencia del silencio positivo respecto de peticiones no respondidas, después del término de ejecución del contrato.

De otra parte cuando la petición, como en este caso, refiriera o versara sobre el restablecimiento financiero del contrato o para el pago de una suma de dinero o de otros pagos a los que él cree tener derecho, etc., tampoco la omisión de respuesta constituiría silencio administrativo positivo, y mucho menos la omisión configuraría título ejecutivo.

c) No es título ejecutivo la omisión de responder de la administración contratante.

Ello tiene su causa en la ley.

El Código de Procedimiento Civil dispone, claramente, que sólo es título ejecutivo la obligación clara, expresa y exigible que se contiene en un documento, cuando el título es simple, o en varios documentos, cuando es complejo (art. 488).

La no respuesta administrativa no crea ni establece, una obligación clara, expresa y exigible. Y no puede hacerlo, porque como ya se precisó, porque el silencio no es fuente de obligaciones y, además, cuando ocurre —verdaderamente— con los requisitos descritos antes, sólo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder, aunque se haya protocolizado ante notario.

La mera escritura de protocolización del alegado “silencio” —apariencia formal— no configura la real existencia de éste.

Esta corporación judicial sobre el punto ha dicho:

• “La Sala no comparte el criterio de las sociedades demandantes, toda vez que en reiteradas oportunidades esta corporación ha manifestado que el simple silencio de la administración frente a una petición elevada por el contratista en el término de ejecución del contrato, no es constitutivo de título ejecutivo que permita librar mandamiento de pago en contra de una entidad pública” (10).

(10) M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Auto proferido el 6 de noviembre de 1996 dentro del expediente 11.696. Actor Ingenieros Constructores Gayco S.A.

En este caso los documentos de protocolización del aseverado silencio administrativo positivo, por el ejecutante, no integran título ejecutivo complejo:

Protocolizó el ejecutante varios documentos, en una escritura pública; 1) comunicación remitida por el contratista al ejecutado (contratante) y 2) su afirmación escrita de haber pasado más de tres meses sin que la administración hubiera dado respuesta.

En cuanto al documento:

Esa escritura, documento público, no emana del deudor, ni tampoco es una sentencia de condena, proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, ni es otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, ni es providencia de la jurisdicción contencioso administrativa ni emanada de autoridad de policía, que apruebe liquidación de costas o señale honorarios de auxiliares de la justicia, como lo exige el Código de Procedimiento Civil (art. 488).

En cuanto a si es una obligación expresa, clara y exigible:

Tampoco se advierte que en la escritura pública conste una obligación expresa; ni clara. Simplemente está una petición y una afirmación de no respuesta.

Igualmente no se encuentra una obligación exigible. Es, que no se demuestra con el documento, de protocolización, una relación jurídica frente a la cual puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de plazo o condición.

d) Peticiones del contratista no respondidas por el contratante, de restablecimiento del equilibrio financiero, no configuran silencio administrativo positivo ni dan lugar a la acción ejecutiva.

Porque las diferencias contractuales deben resolverse mediante mecanismos de solución.

Por lo tanto cuando, como en este caso, se dé contención o controversia sobre determinado asunto contractual, las partes están obligadas a intentar solucionarla mediante la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en cuyo defecto, deben acudir al juez natural del contrato.

La Sala también se ha pronunciado en este punto:

“En materia contractual, el silencio positivo quedó definido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (...). Volviendo al caso, el silencio positivo ha surgido de una petición sin respuesta del Inpec, para que incluya en el acta de liquidación de los contratos 071 de 1993 y 356 de 1994 una partida por $ 934''882.204, según anotó el peticionario, “con el objeto de restablecer el equilibrio financiero del contrato”. Con todo, resulta inapropiado, como fruto del silencio, acudir al proceso ejecutivo para hacer efectivo el derecho que nace del acto presunto, pues aquél no es título de ejecución(11).

(11) M. P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Auto proferido el 20 de agosto de 1998 dentro del expediente 4370. Actor AR. P-C. Ltda.

c) Caso concreto:

Está probado que:

• El plazo de ejecución del objeto contractual terminó el 31 de marzo de 1996 (fl. 132.)

• La firma contratista reclamó a la entidad contratante, después de la ejecución del objeto contractual, el día 6 de abril siguiente, el reconocimiento y pago de una suma de dinero, para lograr el restablecimiento del equilibrio contractual.

• El contrato, de obra pública 044 de 1994, fue liquidado de mutuo acuerdo, dos años después, el día 24 de agosto de 1998.

• La entidad contratante, frente a la cual se promovió la demanda ejecutiva, no respondió la solicitud del contratista, relativa a restablecerle el equilibrio financiero.

De esas pruebas, se deduce que, de una parte, no se configuró el silencio administrativo y, de otra, no existe título ejecutivo.

En primer lugar por dos aspectos concurrentes: Uno porque la solicitud del contratista al contratante público no tiene como antecedente derechos preexistentes del contratista y, otro, porque la petición de aquél se presentó después de la ejecución, es decir no dentro del curso de ésta (se recalca que el contrato terminó el 31 de marzo de 1996 y la solicitud se formuló el día 6 de abril siguiente).

En segundo lugar porque la omisión del contratante público en responder la petición de restablecimiento financiero del contratista no configura ni silencio administrativo positivo ni título ejecutivo; así se explicó. En efecto la petición de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal requiere de una solución expresa, o a voluntad de las partes o por otro mecanismo de solución de controversias previsto en la ley. Dice la ley al respecto:

“...las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trata” (L. 80/93, art. 27).

De esa norma se deduce que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal pende del cumplimiento de precisas condiciones legales; dentro de las cuales está: En primer lugar, el acuerdo mutuo y la adopción de medidas administrativas que aseguren los pagos y reconocimientos al contratista y, segundo lugar y en defecto de éstos, otros mecanismos de solución de conflictos, extrajudiciales y judiciales.

d) Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto la Sala confirmará el auto apelado, dado que tal como lo definió el tribunal, ni ocurrió el silencio administrativo positivo, ni los documentos presentados para ejecutar, protocolización del afirmado silencio positivo, contienen una obligación clara, expresa y exigible (título ejecutivo) que permitan librar el mandamiento pedido.

Por lo tanto la decisión del tribunal está ajustada a derecho».

(Auto de octubre 7 de 1999. Expediente 16.165. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

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