Auto 16413 de junio 21 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2005-00640-01 (16413)

Consejera Ponente:

Dr. Ligia López Díaz

Actor: Gustavo Pardo Ardila y Ricardo Andrés Ruiz

Demandado: Alcalde Mayor de Bogotá

Bogotá, D.C. veintiuno de junio de dos mil siete.

Auto

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Como reiteradamente lo ha sostenido esta corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Una vez realizada la anterior aclaración, se debe resaltar que el Decreto 118 de 2005 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., en sus artículos 1º y 2º, ya había sido objeto de solicitud de suspensión provisional. En esa oportunidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 8 de septiembre de 2005 decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del mencionado decreto toda vez que encontró una manifiesta violación del mismo con las normas superiores. Esta decisión fue apelada por el Distrito Capital.

Mediante auto del 6 de abril de 2006, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, confirmó la providencia del tribunal que decretó la suspensión provisional del artículo primero del Decreto 118 de 2005, precisando en la parte motiva:

“Resulta suficiente como sustento de la medida provisional tomada considerar que mientras el artículo 8º del Acuerdo 65 de 2002, al tratar sobre las circunstancias bajo las cuales se efectúa la retención en la fuente, prevé perentoriamente que las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, la norma demandada expedida por el alcalde no trae tal limitación, lo que implicaría que no importa el lugar de causación del impuesto, siempre se haría la retención, teniendo en cuenta, tan solo el domicilio de la empresa receptora de la inversión”.

Como consecuencia de la referida providencia, al estar suspendidos los efectos del artículo 1º del Decreto 118 de 2005, en la práctica también perdió fuerza ejecutoria la tarifa consagrada en el artículo 2º (1) del mencionado decreto puesto que no se puede efectuar la retención en la fuente del impuesto de industria y comercio sobre los dividendos y/o participaciones, cuando estos sean pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles a sus accionistas o socios, y por tanto no se puede aplicar la tarifa señalada en la norma que se demanda.

En razón al principio de seguridad jurídica y teniendo en cuenta la decisión de la Sala se confirmará la suspensión provisional de los efectos del artículo 2º del Decreto 118 de 2005.

En relación con el artículo 4º del Decreto 118 de 2005 “por el cual se implementa la retención en la fuente por percepción de dividendos y participaciones en el impuesto de industria y comercio y se dictan otras disposiciones” (se resalta), la Sala observa que su contenido se limita a advertir de manera general que no deben presentar declaración del impuesto de industria y comercio los contribuyentes del régimen simplificado cuyo impuesto resulte igual a las retenciones en la fuente que se practiquen, precepto que no contradice prima facie lo dispuesto en las normas invocadas, ni fijó tarifa alguna del tributo. Requiere además un análisis a la luz del Decreto 1421 de 1983, del alcance del estatuto tributario nacional sobre la materia, estudio que no corresponde a esta instancia procesal.

En consecuencia se revocará parcialmente el auto del 11 de mayo de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se negará la suspensión provisional de los efectos del artículo 4º del Decreto 118 de 2005.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. REVÓCASE parcialmente el numeral 2º del auto del 11 de mayo de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” y en su lugar se dispone:

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 2º del Decreto 118 de 2005.

3. NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 4º del Decreto 118 de 2005.

4. En lo demás CONFÍRMASE el auto del 11 de mayo de 2006.

En firme esta providencia, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) El artículo 2º del Decreto 118 de 2005 estableció una tarifa de 11.04% para la retención de los ingresos por dividendos y/o participaciones.

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