Auto 16446 de agosto 12 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

COMPETENCIA EN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

EXTRACTOS: «Naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y régimen aplicable en la Ley 489 de 1998. El artículo 68 establece que son entidades descentralizadas del orden nacional:

“... Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas, y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos” (incs. 1º y 2º; resaltado con negrillas de la Sala).

Agrega, su parágrafo 1º, que

“De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.

Ahora, respecto de las disposiciones aplicables, en especial, a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos, establece el artículo 84 que “se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

4. Jurisdicción para el juzgamiento de los asuntos referentes, de una parte, a la adjudicación de los contratos y, de otra, a los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

En primer término se acudirá al contenido normativo referente a qué es una empresa de servicios públicos domiciliarios y al régimen jurídico aplicable.

a) ¿Qué son?

La Ley 142 de 1994 expresó que “son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley” (art. 17).

Pero cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos domiciliarios no quieren que su capital esté representado en acciones deberán adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado (par. 1º ibídem).

La empresa de servicio público domiciliario oficial es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes (L. 142/94, art. 14, num. 14.5).

b) ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable?

Respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tienen naturaleza de entidades descentralizadas estatales de cualquier orden (nacional, departamental o municipal) dispone que es, en todo lo que no disponga la Constitución, el previsto en la referida ley (L. 142/94, art. 17, par. 1º, inc. 2º).

Dicha norma prevé, que salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la indicada ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente, consagra la precitada normatividad, se aplicará inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (art. 32, incs. 1º y 2º).

En lo que atañe con los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa Ley(2) y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994, salvo que en ésta se disponga otra cosa (L. 142/94, art. 31, inc. 1º).

(2) “(...) 14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal como se define en este capitulo” (L. 142/94, art. 14).

El parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 alude a que no se aplica esta ley, estatuto contractual, a los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social.

Dicho parágrafo se extiende, entonces, por virtud de lo previsto en la Ley 142 de 1994 a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, que no se les aplica a estos la Ley 80 de 1993.

Lo anterior implica que, en principio, el juez, de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no es el de la justicia contencioso administrativa, por la remisión expresa que hizo la Ley 142 de 1994 a otra, Ley 80 de 1993 respecto al parágrafo 1º del artículo 32.

Entre las normas que contiene la ley precitada, se contiene un artículo según el cual “(...) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

En últimas se colige, que si la Ley 142 de 1994, respecto a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, señala que se rigen por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y este parágrafo exceptúa la aplicación de esta ley, y a su vez en ésta se dice que los contratos son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (L. 80/93, art. 75), significa, que al no ser aplicable este artículo, a lo que está refiriendo, el juez de conocimiento de las controversias de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para el momento en que se dictó la Ley 142 de 1994, era el de la justicia ordinaria.

Sin embargo, como se analizó atrás, el Congreso, mediante la ley, al determinar todo lo concerniente a dichos servicios, puede variar la jurisdicción de conocimiento de la referidas controversias; la Constitución Política le otorga esa competencia.

Con posterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994 se expidió la número 446, el 7 de julio de 1998, mediante la cual entre otros, dispuso que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer “de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio” (arts. 40 y 42, que respectivamente, modificó el número 132 del CCA y agregó a éste el art. 134B, num. 5º).

Por lo tanto frente a la regla general de conocimiento del juez de la justicia ordinaria respecto de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios se consagró una excepción. Esta es la del juzgamiento por la justicia contencioso administrativa de los contratos de las multicitadas empresas cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Sin embargo esa excepción sólo tuvo operancia hasta el día anterior a cuando entró a regir la Ley 489 de 1998, 29 de diciembre, la cual estableció que se aplicará la Ley 142 de 1994 a todo lo que tenga que ver sobre los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En la última normatividad citada se ordenó, vuelve y se repite, la aplicación del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a los contratos de servicios públicos domiciliarios.

La consecuencia de dicha remisión es la inaplicación del mencionado estatuto contractual, que prevé —entre otros— que el juez de la justicia de lo contencioso administrativa conoce de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.

Desde otro punto de vista, la Ley 142 de 1994 dice, expresamente, que son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los siguientes actos contractuales administrativos:

Primero. Los relativos a la utilización de cláusulas exorbitantes. Prevé la ley 142 que cuando en ciertos tipos de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y por decisión de las comisiones de regulación sean obligatorias las cláusulas exorbitantes, se aplicará lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 para todo lo atinente a tales cláusulas, “y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo" (L. 142/94, art. 31, inc. 2º).

Además aquellas comisiones podrán facultar, previa consulta, que se incluyan las indicadas cláusulas en los demás contratos (ibídem).

Esta corporación precisó que el principio de unidad de jurisdicción conduce, también, a que la justicia contencioso administrativa debe conocer, no sólo de los actos unilaterales consecuencia de la utilización de las cláusulas exorbitantes por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino además de todas las controversias contractuales, cuando en el contrato se pacten las referidas cláusulas exorbitantes(3).

(3) Auto proferido por la Sala de la Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 14.000. Actor: Sociedad Ichi Ban Motors S.A.

Segundo. Igualmente corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de los actos administrativos atinentes al cumplimiento de la presente ley, artículo 106 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación señala como tales los expedidos con ocasión de la relación empresa-usuarios (de suspensión, terminación, Corte y facturación).

La Sala encuentra que dicha afirmación jurisprudencial tiene respaldo en los artículos 140, 141 y 154 de la Ley 142 de 1994.

5. Caso concreto:

La Constitución defirió a la ley la regulación normativa de lo que concierne con los servicios públicos domiciliarios.

El Congreso, en virtud de su competencia, expidió la ley de servicios públicos domiciliarios, Ley 142 de 1994 en la cual, por regla general, de una parte, señaló que la normatividad aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que el juez de conocimiento es el de la justicia ordinaria, por regla general; así se explicó.

Por consiguiente, en la actualidad, a la justicia de lo contencioso administrativo le corresponde conocer, en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las siguientes controversias:

• de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del contrato, que en éste se contendrán cláusulas exorbitantes;

• de las relacionadas con sus contratos cuando en estos se contengan cláusulas exorbitantes;

• de los actos administrativos contractuales referidos a la utilización de las cláusulas exorbitantes (L. 142/94, art. 31, inc. 2º), de una parte, y, de otra, a los dictados dentro de la relación empresa-usuarios atinentes a la suspensión, terminación, corte y facturación (L. 142/94, arts. 140, 141 y 154).

En consecuencia se precisa la jurisprudencia de la corporación(4).

(4) De 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. De 29 de octubre de 1998. Sección Tercera. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 15.225. Actor: Luis Adelmo Cometa. De 21 de enero de 1999. Sección Tercera. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Exp. 15.620. Actor: Construcciones Pico y Pala Ltda. De 4 de febrero de 1999. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 15.154. Actor Gladys Ballesteros Frade y otros.

En lo que concierne con las manifestaciones del apelante, respecto del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, cabe concluir que, como él mismo lo expresa, el hecho relativo a que los pliegos de condiciones de la licitación, realizada por la empresa de servicios públicos demandada, expresen que el contrato que se celebre tendrá cláusulas exorbitantes, el asunto sí es de conocimiento de esta justicia, como ya se explicó.

En efecto, en la minuta del contrato de obra contenido en el volumen 1 del cuaderno de invitación pública 001 - 97, figuran cláusulas exorbitantes tales como la cláusula de caducidad, que consagra los poderes con que queda facultada la entidad pública en la ejecución del contrato (fl. 47 del pliego de condiciones).

En consecuencia como la actuación demandada es objeto de control por esta jurisdicción, se revocará el auto apelado».

(Auto de agosto 12 de 1999. Expediente 16.446. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

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