Auto 16547 de marzo 9 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 16547 - apelación auto

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Rafael Fernando Donado

Demandada: departamento del Tolima

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 15 de marzo de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual no se aprobó la conciliación celebrada el 16 de febrero de 1999 ante el procurador judicial 26 en lo administrativo, entre Rafael Fernando Donado Varón y el departamento del Tolima.

I. Antecedentes

1. La gobernación del departamento del Tolima y Rafael Fernando Donado Varón celebraron un contrato de consultoría el 17 de junio de 1997, por valor de $ 50.000.000 para la elaboración de cinco estudios geológicos, geotécnicos, hidrológicos y de amenazas naturales en las cabeceras municipales del Carmen de Apicalá, Melgar, Prado, Saldaña y Valle de San Juan, por un término de seis meses.

2. El 20 de abril de 1998 se dio por terminado el contrato a satisfacción del interventor, según acta de recibo final, elaborándose el acta de liquidación correspondiente el 26 de junio del mismo año, señalándose que el anticipo de $ 25.000.000 se había cancelado el 23 de julio de 1997, pero el saldo de $ 25.000.000 que figura como pagado el 22 de junio de 1998, en la práctica no se había cancelado.

3. En la audiencia de conciliación celebrada ante el procurador judicial 26 en lo administrativo el 16 de febrero de 1999, el departamento del Tolima ofreció pagar $ 26.783.333 por concepto del saldo adeudado más los intereses moratorios (fl. 27), oferta ésta que fue aceptada por la apoderada del contratista.

4. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el auto impugnado no impartió aprobación al acuerdo conciliatorio. Tal decisión la fundamentó en las siguientes consideraciones:

— Porque en el caso estudiado no se presenta un conflicto o controversia de los que habla la Ley 446 de 1998 en el artículo 70, en razón a que lo buscado es la cancelación de una deuda reconocida por el deudor, sin que pueda entenderse la mora en el cumplimiento de la obligación como un conflicto sobre la misma.

— Porque, consideró el a quo que “la ley contempló solo la conciliación judicial en la acción ejecutiva y bajo el supuesto de que exista controversia” (fl.32).

— Porque la improbación del acuerdo conciliatorio no depende únicamente de que el acuerdo conciliatorio resulte lesivo para la administración, sino también cuando es contrario a la ley, situación que se presenta en el sub lite, por cuanto no se dan los presupuestos del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 por cuanto no existe ninguna controversia y se está utilizando para una acción no prevista en la norma.

— Porque el contrato y demás documentos integran un título ejecutivo con el cual se puede exigir el cobro de la obligación, sin que se haga necesario agotar la actuación conciliatoria para luego tramitar el proceso ejecutivo.

— Porque con la conciliación prejudicial la administración se vale del juez administrativo para que con su decisión aprobatoria se pueda hacer un gasto que no estaba presupuestalmente contemplado.

5. La parte actora apeló de la anterior decisión. Sostiene que en el sub judice sí se presentan diferencias entre las partes por razón del incumplimiento en el plazo pactado para el pago. Otro conflicto tiene que ver con la indemnización por la mora. Descarta, por temeraria, la hipótesis del a quo acerca del incumplimiento por parte de la gobernación de sus compromisos derivados de la conciliación y reitera la procedibilidad de este mecanismo.

II. Consideraciones de la Sala

El asunto a definir en la segunda instancia consiste, en síntesis, en determinar si en aquellas situaciones en las cuales el acreedor cuenta con un título de ejecución o con los documentos necesarios para integrar un título ejecutivo complejo, resulta procedente acudir a la conciliación prejudicial.

Al respecto, cabe señalar que en el sub judice se encuentran en el expediente los siguientes documentos: a) Contrato 219 de 17 de junio de 1997, celebrado entre Rafael Fernando Donado Varón y el departamento del Tolima (fls. 12 a 19); b) acta de iniciación de obra (fl.11); c) acta de recibo final (fl. 10) y d) acta de liquidación del contrato, donde se expresa que el contratista quedó a paz y salvo por todo concepto con el departamento. En la misma se anota como pago final la suma de $ 25.000.000, monto que aún no ha sido satisfecho.

Estima la Sala, sin embargo, que con los documentos anteriormente relacionados, bien podría el contratista intentar un proceso ejecutivo contra el departamento del Tolima tendiente a la satisfacción de la obligación contractual de $ 25.000.000, sin necesidad, por tanto, de acudir el trámite conciliatorio prejudicial. Tal consideración resulta de lo previsto en el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 60 de la Ley 23 de 1991, en cuanto dispone: “antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial...”. Es decir, que conforme al anterior precepto, la conciliación prejudicial sólo procede en el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales, quedando por fuera la acción ejecutiva en razón a que la misma disposición la excluyó.

En tales condiciones, no se encuentra razón alguna para que el contratista recurra a la conciliación prejudicial, cuando lo cierto es que cuenta con un título ejecutivo cuyo recaudo debe hacerlo a través de la respectiva ejecución judicial. No requiere el acreedor del trámite conciliatorio prejudicial porque dispone a su favor de un título complejo de ejecución para respaldar con certeza su pretensión, respecto de la cual no se vislumbra oposición alguna para su cumplimiento, por parte del ente público obligado.

Otra cosa es que iniciado el proceso ejecutivo se concilie entre las partes el pago de la obligación reclamada, en cuyo caso, por exigencia normativa, han de haberse formulado excepciones de mérito. Sin embargo, el proceso no terminará hasta tanto se cumpla satisfactoriamente lo conciliado, porque de no ser así, “... continuará respecto del título ejecutivo inicial”, conforme lo ordena el artículo 102 de la Ley 446 de 1998. Pero, se reitera, de tal conciliación se trata dentro del proceso ejecutivo, no antes de incoar la acción, y siempre que se hayan presentado excepciones de mérito.

Cabe recordar que criterio similar sostuvo la Sala en proveído de 19 de agosto de 1999, con ponencia del señor consejero Jesús María Carrillo Ballesteros (Exp. 16.497), en el cual salvó voto el señor Consejero Ricardo Hoyos Duque.

Por lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, el de 15 de marzo de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, presidente de Sala—Germán Rodríguez Villamizar—Jesús María Carrillo Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.