Auto 16547 de septiembre 18 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

RECLAMACIONES EN MATERIA DE PENSIONES

JURISDICCIÓN COMPETENTE

EXTRACTOS: «El asunto se contrae a establecer si la jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por la señora Inés Mercedes Osorio de Guerra es la contencioso administrativa.

La demandante solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, con base en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 28 de 1943 y en la Ley 22 de 1945, argumentando que según estas normas, el derecho se adquiere a los 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad, cuando se ha laborado en unos de los cargos de excepción determinados por la ley o se ha desempeñado como trabajador de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones.

La Ley 362 de 1997, modificatoria del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, relacionado con los asuntos de que conoce la jurisdicción laboral, se refiere, al señalar la competencia en la parte final del inciso 2º, a “las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, es decir a las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados con ocasión de la prestación del servicio de salud y todo lo que esté relacionado con esta materia.

Ello se desprende de la intención del legislador al expedir la mencionada ley, plasmada en la exposición de motivos así:

“De otra parte, el nuevo régimen de seguridad social ha introducido modificaciones en la prestación de los servicios de salud y en la responsabilidad por las consecuencias que se derivan de la atención médica a las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo o no de trabajo.

Como las excepciones establecidas en la Ley 100 de 1993, la atención médica, hospitalario, quirúrgica tiene obligatoriamente que prestarse por intermedio de las entidades promotoras de salud, quienes también responden por los riesgos ocasionados por las enfermedades y accidentes.

La afiliación a las entidades promotoras de salud, y entre éstas se cuenta el Instituto de Seguros Sociales, permite la libre escogencia. Se realiza mediante un contrato cuya naturaleza no es de índole laboral y tiene gran semejanza con el contrato civil de seguros.

Para prevenir una correcta solución de las diferencias que puedan surgir entre esas entidades promotoras de salud y quienes a ella estén afiliados por virtud de la relación laboral que los vincula a un patrono, conviene determinar con precisión la competencia de los jueces del trabajo. ...” (Proyecto de la Ley Nº 33 de 1995. Senado: publicado en la gaceta del Congreso Nº 214).

Igualmente se sostuvo que:

“Teniendo en cuenta los complejos cambios suscitados por la Ley 100 de 1993 que regula el sistema de seguridad social en el que participan varias entidades responsables de la prestación de los servicios de salud y asumen los riesgos ocasionados por las enfermedades y accidentes, considero conveniente que los conflictos que se presenten entre los afiliados a las empresas promotoras de salud, por virtud de la relación laboral que los vincula a un patrono, sea la justicia del trabajo la competente para dirimirlos. ...” (Proyecto de Ley Nº 033 de 1995. Senado: publicado en la gaceta del Congreso Nº 347).

Luego no existe duda de que la Ley 362 de 1997 se está refiriendo a los conflictos que surjan de la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y que estén relacionados directamente con la salud y no a las controversias que se susciten por el reconocimiento o no de las pensiones como sucede en este caso, en donde siempre se tendrá en cuenta la relación laboral que tenga el empleado o trabajador con la entidad en el momento en que se retiró del servicio, para establecer la jurisdicción competente que deba conocer de la reclamación pensional.

En consecuencia, no le asiste la razón al Tribunal cuando dispone que el proceso pase a la jurisdicción ordinaria.

Pero encuentra la Sala que el Tribunal no se ocupó de la nulidad por falta de jurisdicción, en cuanto la actora era trabajadora oficial cuando se retiró del servicio, aspecto que debe analizarse ahora.

Según la Resolución 1736 de septiembre 3 de 1996, la señora Osorio de Guerra laboró en esa entidad desde el 6 de marzo de 1980 hasta el 31 de marzo de 1995 (fl. 132).

Mediante Decreto 2123 de diciembre 29 de 1992 la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado; y como lo ha venido expresando esta corporación, la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario.

Conforme al inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 quienes prestan sus servicios a estas entidades, por regla general, son trabajadores oficiales, excepto, los de dirección o confianza, que son, según los estatutos, empleados públicos.

Como para la fecha en que la señora Osorio de Guerra se retiro del servicio —1º de abril de 1995—, la entidad ya había sido transformada en una empresa industrial y comercial del Estado es claro entonces que no ostentaba la calidad de empleada pública sino la de trabajadora oficial.

Además, conforme a las pretensiones de la demanda solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1º de abril de 1995, equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año de servicios (fls. 1-2), es decir con base en la asignación salarial devengada como trabajadora oficial.

El artículo 131 numeral 6º del CCA señala que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de los procesos de restablecimiento del derecho que no provengan de un contrato de trabajo.

Como la actora al momento de retirarse del servicio estaba clasificada como trabajadora oficial y su vinculación con al Empresa Nacional de Telecomunicaciones debía ser contractual y no legal y reglamentaria, no es ésta la jurisdicción competente para conocer de la controversia planteada sino la justicia ordinaria laboral según lo señala el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo.

Así las cosas, y como quiera que de acuerdo con el artículo 140 numeral 1º del CPC., aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, es causal de nulidad la falta de jurisdicción, no saneable conforme lo dispone el artículo 144 ibídem, se procede entonces a decretarla de plano. Razón por la cual el a-quo no podía declarar válida la actuación surtida en esa corporación y remitir el expediente a la jurisdicción laboral ordinaria para continuar allí el trámite del proceso.

En consecuencia, por razón del vínculo de la actora con la entidad para la cual trabajó, la decisión adoptada por el Tribunal deberá revocarse, para en su lugar declarar la nulidad de todo lo actuado en este asunto».

(Auto de septiembre 18 de 1997. Expediente 16547. Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro ).

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